AVUKATIN ÜZERİNİN, BÜRO VEYA KONUTUNUN ARANMASI (Alıntıdır)
AVUKATIN ÜZERİNİN, BÜRO VEYA KONUTUNUN ARANMASI :
Av.Hasan ŞİŞMAN*
Avukatın aranması konusu öncelikle özel hayatın gizliliği ve korunması ilkesiyle ilgilidir. Özel hayatın gizliliği mutlak değildir.Anayasanın 20. maddesi özel hayatın gizliliği ve korunmasını, 21. madde konut dokunulmazlığını düzenlemektedir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bu ilkenin sınırını oluşturmaktadır. [1]
Yazımızda avukatın aranması konusu üstünün, büro ve konutunun aranması anlamında ele alınacaktır. Avukatların mesleklerinin ifasında sır[2] saklama yükümlülükleri vardır. Bu durum meslek kuralı olduğu gibi diğer özel bazı düzenlemeler de vardır. “Sır saklama yükümlülüğü” avukatın aranması konusunda önem arz etmektedir.Genel olarak, aramada, kural “hakim kararını” gerektirmesi, gecikmesinde sakınca olan hallerde ise “savcı veya kolluğun kararını” gerektirmesidir. Arama “suç delili” ortaya çıkarmak için yapılır. Avukatın aranması konusu 5721 sayılı Ceza Muhakesi Kanunu’nun 119.maddesinde, “(1) (Değişik:25.5.2005-5353/15.md.) Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emriile yapılan arama sonçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir..” şeklinde düzenlemiştir. Bu düzenleme adli arama için geçerlidir. Önleme araması ise kolluğun suç işlenmeden önce yapabildiği bir arama türüdür.
Ceza Muhakemesi Kanunu 116-134 maddeleri arasında arama ve elkoyma konusu düzenlenmiş ve “makul şüphe” esası getirilmiştir. Madde 116. “ Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” Madde 130. “ (1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. (2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkil arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hakiminden, kovuşturma evresinde hakim veya mahkemeden istenir. Yetkili hakim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki melskeki ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir. (3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.[3]
Avukatlık Kanunu madde 58. “(Değişik: 02.05.2001-4667/37 md.) Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya göreve sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturama, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve bu kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzeri aranamaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır.” düzenlemesini içermektedir. Maddede geçen “suç üstü hali” düzenlemesindeki suç üstü halleri mevzuatta kaldırılmışsa da buradaki düzenlemeyle getirilen “hak” avukatlar için devam etmektedir.
Bu düzenlemelere göre avukatın üzeri (elle) aranamayacaktır. Suç üstü hali yoksa adli arama yapılabilecektir. Avukat vatandaş (sivil) olarak bir alışveriş merkezi girişinde, görevli olarak bulunmadığı bir mitingde ise aranabilecektir. Savcılar da sivil olduklarında aranabiliyor fakat hakimler hiçbir halde aranamamaktadır.
Havaalanlarındaki Durum : 152 ülkenin imzaladığı Uluslararası Sivil Havacılık Sözleşmesi hükümlerine göre avukatlar da aranabilecektir. Fakat üzerindeki cihaza duyarlı metallerin çıkarılması için arama ayrı bir odada yapılacaktır.[4]
Alışveriş merkezlerinde, avukatın müvekkili ile görüşme yapmaya gitmesi durumunda, “görev” icabı orada olduğundan üzeri aranamayacaktır. Sigorta merkezi gibi yerlerde avukat olduğunuzu ve hukuk servisi ile görüşeceğinizi beyan ettiğinizde üzeriniz aranmadan ilgili servise gidebileceksiniz. Kamu kurumu girişlerinde avukat kimliği ibrazı ile aranmdan girilebilmekte fakat özel mülkler ve alışveriş merkezlerinde görev dışındaki girişlerde arama yapılabilmektedir. Bu durumda avukat olduğunuzun ifade dilmesi güvenlik görevlsinin tavrını daha duyarlı olmasını da sağlayabilecektir.
Ankara’da bir meslektaşımızın 01 Mayıs 2003 günü izinli yürüyüş alanından geçerken üzeri ve çantasının aranması üzerine İç İşleri Bakanlığı aleyhine İdare Mahkemesi’nde açtığı ( Baro’nun da müdahil olduğu ) tazminat davası yerel mahkemece kabul edilmişse de Bölge İdare Mahkemesi, “ .. özel güvenlik alanından geçmek isteyen davacının üzerinin, miting alanındakilerin ve çevredekilerin can ve mal güvenliğini sağlamak üzere herkese uygulanan önleme kuralının uygulanması amacıyla aramaya tabi tutulduğu, davacının olay esnasında adli bir görev yapmadığı ve kendisinin avukatlık veya diğer bir görevden dolayı bir suç isnadı altında olmadığı, dolayısıyla 1136 sayılı Yasa’nın 58.maddesi hükmünün ihlalinin söz konusu olmadığı ve tüm bunların sonucu olarak da idarenin bir hizmet kusurundan söz edilemeyeceği sonucuna varılarak ..” diyerek kararı bozmuştur. ( Ankara Bölge İdare Mahkemesi Esas No: 2004/3869 Karar No: 2005/554 16.02.2005 tarihli kararı ) Görevi esas alan bu kararın yorumunu meslektaşlarımıza bırakıyoruz.[5]
1721 sayılı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkındaki Kanun’un 6.maddesinde[6] : “ .. Kurum personeli ve dış güvenlik personeli dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumları ve tutukevlerine girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe halinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır. Ancak milletvekilleri, mülki amirler, hakim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, müdafi ve avukatlar, noterler, Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri kontrolörleri izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle yetkileri tanınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu ve tutukevi koruma birlik komutanı ile kurum müdürünün üstleri ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi halinde bu kişiler elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler.” düzenlemesine göre duyarlı cihaz sinyale devam ettikçe elle arama kabul etmedikçe içeriye giremeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre telefonla ve özellikle sim kartla bu yerlere girilemez. Sim kart sizin veya yakınınızın ise davalık durumda bu bir beraat sebebi olabilir aksi halde cezai olarak sorumlu olmanıza neden olacaktır.
Dosyada Gizlilik Varsa : Arama esnasında baro adına orda bulunan avukat, aramada tutulan tutanağın örneğini ancak Baro başkanına verebilir. CMK 130’a göre baro başkanı adına aramaya görevli olarak giden avukat ( gözlemci avukat ) müdafi değildir. Aranan avukatın arama esnasında müdafii bulunabilir. O da müvekkili avukata karşı kendi görevini üstlenmiştir. Baro başkanını temsil eden avukat ise aramanın hukuka ve düzenlemelere uygun olup olmadığını tespit edecektir. Bunu tutanağa koyacağı şerhlerle imza ederek yapmaktadır. Avukatın imzasının olmaması tutanağı “yok” hükmüne sokar fakat bu durumda avukat, görevini ihmal ettiği suçlamasıyla karşılaşacaktır.
Aramada “Mahkeme Kararı” istenecektir. Karar Ağır Ceza Mahkemesi’nce üçlü imza ile verilmiş olmalıdır. Sulh ve Asliye Ceza ( tek hakimli olduklarından) Mahkemesi arama kararları, CMK 130 ve avukatlık Kanunu 58. maddenin aradığı “mahkeme kararı” değildir. Karar ilçede uygulanacaksa mahkeme kararı İl Ağır Ceza Mahkemesi’nce verilmiş olmalıdır. Eğer arama “hakim kararı”na dayanıyorsa bu durum tutanağa, “Mahkeme kararı gereklidir..” şerhi ile yazılmalıdır. Ayrıca mahkeme kararında ne için aranıyor, ne aranıyor sorularının cevapları açıkça belli olmalıdır.
Aramada bulunan “gözlemci avukat” savcı gibi delillere dokunamaz. Delile ancak müvekkil-vekil arasında olduğu kuşkusu varsa dokunabilir.Arama yapılan avukat da “ Bu benim müvekkilimle aramdaki bir belgedir.” demelidir. Vekalet ilişkisindne kaynaklanan dosya veya evrak ayrılacaktır. Bunlar için sulh ceza hakimi 24 saat içinde karar verecektir. Bu dosya veya evrak avukatla müvekkili arasında bir belge-dosya ise “delil” olmaktan çıkarılacaktır. Arama gözlemci avukat “gözetiminde” bu şekilde yapılmaktadır.
Bilindiği üzere “Gizlilik Kararı” tüm dosya için verilemez. CMK 153/2’ye göre. “(1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. (2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. (3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fııkra hükmü uygulanmaz…” düzenlemesiyle müdafiler müvekkilleri avukatların hazır bulunup imzaladığı tutanakların örneklerini alma hakkına sahiptir.[7]
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 13. maddesi de avukat bürolarının savcı denetiminde aranacağını düzenlemektedir. Aynı yönetmeliğin 19.maddesi son fıkrası, konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan özel işyeri ve eklentilerinde “önleme araması” yapılamayacağını düzenlemektedir. Bu durumda lokanta, restoran veya bar gibi yerlerde önleme araması yapılabilir anlamı çıkmaktadır. Avukat bürosunda önleme araması yapılamaz. Sadece adli arama yapılabilir. Bu aramanın nasıl yapılabileceğini yukarı da özetle anlattık.
Kaynakça ve Dipnotlar :
1.T.C. Anayasası, Adalet Yayınevi, 2004 Ekim Ankara
2. Anayasa ve Temel Ceza Yasaları, Derleyen: Av.Celal Ülgen, Av.Coşkun Ongun, İstanbul
Barosu Yayınları, Temmuz 2008, İstanbul
3. Anayasa, TCK, CMK, CGTİK ve ilgili mevzuat, Bilge yayınevi, 2007 basım.
4. İbrahim Çiçek( Şişli Cumhuriyet savcısı ) Arama ( Adi ve Önleme Araması ) Kazancı
Hukuk Yayımevi, Temmuz 2009 İstanbul
5. Avukatlık Yasası, İstanbul Barosu Yayınları, 2003, İstanbul
* İstanbul Barosu
[1] Türkiye Cumhuriyeti Anayasası IV.Özel Hayatın Gizliliği ve korunması başlığında, 20.madde Özel hayatın gizliliğini, 21. madde Konut dokunulmazlığını düzenlemektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. madde de Özel hayatın ve aile hayatının korunması düzenlenmektedir.
[2] 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Sır saklama başlıklı 36. maddesinde düzenlenmektedir.
[3] Bu düzenleme 5721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Dördüncü Bölüm, Arama ve Elkoyma başlıklı 116 ile 134 madde arasındadır.
[4] Türkiye’nin 05.06.1945 tarih, 4749 sayılı Kanunla imzalamış olduğu, Şikago Sözleşmesi adıyla bilinen “ Uluslararası Sivil Havacılık Anlaşması”nın ayrıntıları için: http://www.belgeler.com/blg/29ri/uluslararasi-havacilik-sozlesmesi (erişim tarihi 20.12.2011 )
[5] İbrahim Çiçek( Şişli Cumhuriyet Savcısı), Arama (Adli ve Önleme Araması) Kazancı Hukuk Yayımevi, Temmuz 2009 İstanbul, safya 104.
[6] 4806 sayılı Kanun ile 1721 sayılı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi hakkındaki Kanun’un 6. maddesi yeniden düzenlenmiştir. Ayrıntılar için. http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/1213.html ( erişim tarihi 20.12.2011 )
[7] Düzenleme 5721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Altıncı Kısım, Savunma, Birinci Bölümde 135.maddededir.
( * ) Makale, Legal Hukuk Dergisi 2012 Ocak sayısında yayımlanmıştır.
Yorumlar
Yorum Gönder