ISLAH İLE KONUSU PARA OLAN DAVANIN DEĞERİNİN ARTTIRILMASINDA (KISMİ ISLAHTA) DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR VE BU KONUDAKİ YARGITAY KARARLARINA ELEŞTİREL YAKLAŞIM
Islah HUMK m 83-90 arasında,
kısmi dava da HUMK m 4`de yer
almıştır
HUMK m 87 son cümlesindeki
"Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" hükmü, Anayasa
Mahkemesi`nin 04 11 2000 tarihli Resmi Gazete`de yayımlanan 20 07 1999 tarih ve
1/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir
İptal kararının incelenmesi sonucu, itiraz konusu kuralın;
1- Davaların en az giderle ve olabildiğince hızlı sonuçlandırılması
gerektiği (AY m 141/sona aykırılık),
2- İtiraz konusu kuralın, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması
nedeniyle bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığı, dolayısıyla hak arama özgürlüğünü
kısıtladığı, temel hak ve özgürlükler sınırlanırken sınırlama ile öngörülen
amaç arasında makul ve adaletli bir denge kurulmadığı (AY m 2,13 ve 36`ya aykırılık) gerekçesiyle iptal
edildiği anlaşılmaktadır (AYMKD Sayı: 36 Cilt: II - Sh: 572 vd)
İptal kararının 6`ya karşı 5 oy çokluğu ile alınması oldukça
anlamlıdır
Bu iptal kararından sonra, dava devam ederken müddeabihin ıslah
suretiyle arttırılmasının önü açılmıştır
Ancak bir takım tereddütler de beraberinde gelmiştir Bunlardan bazıları faiz, temerrüt tarihi,
zamanaşımı, hak düşürücü süre, fazlaya ilişkin haklardır
Bu makalede ıslah deyimiyle konusu para olan davada, dava sebep ve
konusunun aynı kalması kaydıyla, dava değerinin arttırılması şeklindeki kısmi
ıslah kastedilmiş olacaktır
FAİZ VE TEMERRÜT
1- Islah ile arttırılan kısım için ilk önceleri Yargıtay`ın verdiği bazı
kararlarda faizin ilk dava açıldığı tarihten itibaren işleyeceği
belirtilmekteydi;
- "Fazla mesai ücreti dışında kalan işçilik alacakları için fazlaya
ilişkin haklar saklı tutularak açılan dava dilekçesi ıslah edilerek ücret,
ikramiye, hafta tatili, akdi tatil, gece zammı ve vardiya ücret alacağına
ilişkin müddeabih arttırılmıştır Islah
yoluyla müddeabihin arttırılması sonucu dava dilekçesinde belirtilen yukarıdaki
alacaklar için faize dava tarihinden itibaren karar verilmesi gerekirken, bir
usul işlemi olan ıslah tarihinden itibaren fazla mesai ücreti dışındaki
alacaklara faiz yürütülmesi hatalıdır " (Y
9 HD 27 11 2001 T , 14475/18693) (Yargı Dünyası
2002/3-91)
- "Davacı ihbar tazminatı, fazla çalışma parası ile hafta, bayram
ve genel tatil gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir Davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı
tutarak dava açmış olup, bilirkişi hesaplamasından sonra belirlenen
alacaklarını ıslah yolu ile arttırarak talepte bulunmuştur Mahkemece dava ve ıslah kabul edilmekle
birlikte ilk kısmi davadaki miktarlar dışında kalan miktarlar için ıslah
tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir HUMK m
83 ve devamı maddeleri gereğince, davasını tamamen ıslah eden tarafın
ilk dava dilekçesi hiç verilmemiş sayılır
Yani ilk dava dilekçesi hiç nazara alınmaz Ancak ıslah sonuçlarını ilk dava tarihinden
doğuracağından faizin ıslah tarihinden değil ilk dava tarihinden itibaren
yürütülmesi gerekir " (Y 9 HD 03
12 2001 T , 19732/18858) (Yargı Dünyası 2002/4-52-53)
2- Ancak Yargıtay daha sonra ıslah ile arttırılan miktar için faize dava
tarihinden değil de ıslah tarihinden itibaren hükmolunması yönünde görüş
değiştirmiştir
- "Kısmi davanın dava edilmeyen fakat saklı tutulan miktar
bakımından borçluyu temerrüde düşürmeyeceği, yargısal kararlarda
benimsenmektedir Çünkü açılan dava ancak
dava konusu edilen miktar kadar davalıyı temerrüde düşürür Bilinmeyen ve yargılama aşamasında bilirkişi
raporu ile ortaya çıkan kesim için kısmi davanın, bu kesim için de borçluyu
temerrüde düşüreceğinden söz etmeye yasal olanak bulunmamaktadır (Y
5 HD 04 05 1989 T , E 23307, K
9906)
HUMK`nun 87/son cümlesinin Anayasa Mahkemesi`nce iptalinden önce fazlaya
ilişkin haklar saklı tutularak açılan kısmi davada davalı önceden temerrüde
düşürülmemişse, dava açılmakla oluşan temerrüdün ilk kısmi davaya konu alacaklarla
ilgili olduğu, daha sonra açılan ek dava istenen bakiye alacaklarla ilgili
olarak ek dava tarihi itibariyle borçlunun temerrüde düşürüldüğü, bunun sonucu
olarak ek davaya konu alacaklara ek dava tarihinden itibaren faiz yürütüleceği
Yargıtay`ca benimsenmekte idi Anayasa
Mahkemesi`nin iptal kararı sadece ek dava yerine kısmi ıslah yolu saklı tutulan
alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirmiş olup, zamanaşımı, temerrüde
düşürme gibi usul ve yasa hükümlerini değiştirmiş değildir Kısmen ıslahta, tamamen (kâmilen) ıslahın
aksine ıslah tarihine kadar yapılmış bütün usul işlemleri yapılmamış
sayılmaz Kısmi ıslah, yapıldığı tarihten
ileriye yönelik olarak hüküm ifade eder
Somut olayda, davacının dava dilekçesindeki müddeabihi aynı davada
harcını yatırmak suretiyle kısmi ıslah yolu ile arttırdığı, harcın yatırıldığı
tarihte arttırılan kalemler için temerrüt oluştuğu gözetilerek bu kalemler için
23 10 2000 tarihinden itibaren faize hükmeden yerel mahkemenin direnme kararı
yerinde olup onanması gerekir "
(YHGK 03 07 2002 T , 2002/9-564 E , 572 K ) (İKD 2002/10-1391-1392-1393) (Yargı
Dünyası 2002/11-77-78-79) (İBD
2002/6-546-547-548-549)
- "Islah dilekçesi ile miktarın arttırılması halinde ıslahla
arttırılan miktar için ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir
" (Y 9 HD 08
07 2002 T , 2820/11697) (İKD 2002/10-1390)
- "Öte yandan ıslah suretiyle dava konusunun arttırıldığı hallerde
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun 03 07 2002 gün ve 2002/9-564 E , 2002/572
K sayılı kararında ıslahla arttırılan
miktar için ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi kabul edilmiş ve
Dairemizce de bu görüş benimsenmiştir
Mahkemece ıslah dikkate alınarak alacakların tamamına ilk kısmi davadan
faize karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir" (Y
9 HD 19 11 2002 T , 2002/9427 E , 2002/21475 K )
(Legal 2002/1-127-128)
3- Yargıtay kararlarına göre dava açmadan, davalı ihtarla temerrüde
düşürülmüşse, ıslahla arttırılan miktar için ihtar tarihinden itibaren faiz
istenebilecektir
- "Davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle 21 05
2001 tarihinde açtığı kısmi davada kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık
izin ücreti, vergi iadesi ile hafta ve bayram tatili gündeliklerinden şimdilik
toplam 640 000 000-TL`nin kıdem tazminatının fesih tarihinden itibaren
işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile, sair alacaklarının ihtarnamenin
tebliği tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsilini istemiştir
Mahkemece, "kısmi davadan önce işverene ihtarname çekilip tebliğ
edildiği, ihtarnamede ödeme günü belirtilmediğinden kısmi davada istenen
miktarlar ile sonradan arttırılan kalemlere ilişkin miktarlara 21 05 2001 kısmi
dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği" gerekçesiyle önceki
kararda direnilmiştir
Davacı (alacaklı) açacağı kısmi davadan önce borçluyu temerrüde düşürmüş
ve yargılamanın devamı sırasında kısmi ıslah yolu ile müddeabihi arttırmış veya
ek dava açmış ve kısmi dava ile birleştirilmiş ise, bu temerrüt ihtarının bu
iki halde borçlu temerrüdünü oluşturup oluşturmayacağı sorununun da
çözümlenmesi gerekir
Genel olarak ihtarın normal gerçekleşme tarzı, alacaklının sırf ödeme
talebinden ibaret iradesini borçluya iletmesidir Alacaklı tarafından borçluya yöneltilen
ihtar, onun ödemeyi talep ettiğini tereddüde yer bırakmayacak biçimde açık ve
kesin bir şekilde ortaya koymalıdır
Uygulamada ihtar yerine geçen işlem olarak dava açılması veya icra
takibi yapılması halinde de temerrüdün oluşacağı kabul edilmektedir (Bkz
Dr Nami Barlas, Para Borçlarının
İfasında Borçlunun Temerrüdü Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, İst 1992 sh: 27 vd )
O halde bir borç ilişkisinde alacaklının temerrüt faizi talep edebilmesi
için, iki temel şartın bir arada bulunması gerekir Borcun bir para borcu olması ve borçlu
temerrüdünün gerçekleşmesi gerekir
Bu ilkeleri somut olaya uyguladığımızda; davacı, kısmi davayı açmadan
önce doğan para borcu için işverene gönderdiği ihtarnamede fazla çalışmalara
ilişkin alacaklarının, hafta sonu çalışmalarına ilişkin alacaklarının,
kullanmadığı yıllık izinlerine ilişkin alacaklarının derhal bankadaki hesabına
yatırılmasını, aksi halde alacaklarını faizi ile tahsil edeceğini ihtaren
bildirmiş, ihtarname işverene usulüne uygun tebliğ edilmiş bulunduğundan
ihtarnamede sayılan alacaklar için davadan önce temerrüt oluşmuştur
1- Bu nedenle ücret alacağı dışındaki alacaklar için ihtarnamenin
tebliği ile temerrüt oluştuğundan kısmi davadaki istek ve ıslahla arttırılan
miktara temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir ise de mahkemece
bu iki istek için ilk dava tarihi bulunan 21 05 2001 tarihinden itibaren faiz
yürütülmesi doğru değilse de temyiz edenin sıfatı nedeni ile bu husus bozma
nedeni yapılmamıştır Bu nedenlerle
direnme kararı yerindedir
2- Davacı ihtarnamede ücret alacağını talep etmemiş olup, bu kesim için
işveren davadan önce temerrüde düşürülmediğinden kısmi dava ile istenen miktara
bu davanın açıldığı 21 05 2001 tarihinden, kısmi ıslahla arttırılan miktara,
kısmi ıslahın yapıldığı 21 03 2002 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi
gerekirken ücret alacağı talebinin tümüne 21 05 2001 ilk dava tarihinden itibaren
faize hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır
Ücret alacağı yönündeki direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır "
(YHGK 05 03 2003 T , 2003/9-80 E , 2003/130 K
- ABD 2003/3-212 vd ) (Aynı doğrultuda: YHGK 05 03 2003 T , 2003/9-76 E
, 2003/126 K - Yargı Dünyası 2003/7-26 vd
- YKD 2003/7-1021 vd )
4- Yargıtay ıslah isteminde faiz talep edilmediği takdirde, ıslah ile
arttırılan bölüm için faize hükmedilmeyeceği görüşündedir
- "Davacı işçi, işverene gönderdiği 22 05 2000 günlü ihtarnamede,
kıdem tazminatı ve alacakları toplamı olarak 2 425 000 000 -TL istemiş, dava
dilekçesinde ise fazlaya dair haklarını saklı tutarak toplam 520 000 000 -TL
istemiştir Bu alacağın, 10 milyon TL`lik
kıdem tazminatı bölümüne iş akdini fesih tarihinden, bakiyesine ihtarname
tarihinden itibaren faize hükmedilmesini istemiştir
Davacı ıslah dilekçesinde ise, faiz istemine yer vermemiştir Mahkemenin dava dilekçesindeki kıdem
tazminatı dışındaki kesim için dava tarihinden, ıslah ile arttırılan kısım için
ise ıslah dilekçesinin havale tarihinden itibaren faize hükmedilmesi yönündeki
kararını davacı vekili, tüm alacaklar bakımından dava tarihinden itibaren faize
hükmetmek gerektiğini iddia ederek temyiz etmiştir
Bilirkişi hesap raporunda alacaklar belirlenmiş, bunun üzerine davacı 3
448 179 343 -TL olarak dava dilekçesinin müddeabih kısmını, 15 10 2001 hakim
havale tarihli ıslah dilekçesi ile faiz konusunda bir açıklama yapmayarak
mahkemeye vermiş ve 05 12 2001 tarihinde harcını ödeyerek arttırmıştır
Mahkemece kıdem tazminatına 30 04 2000 tarihinden başlamak üzere
mevduata uygulanan en yüksek faiz oranında, diğer alacakların her birisinin 10
000 000 -TL`lik kısmına 04 07 2000 tarihi olan dava tarihinden, diğer kısımlara
ise 15 01 2001 ıslah tarihinden faiziyle davalıdan tahsiline, vergi iadesi ve
nema alacağı talebinin reddine karar verilmiştir
Davacı, alacaklara dava tarihinden faiz yürütülmesi gerekirken ıslah
tarihinden itibaren faiz yürütülmesi yönünden bozulmasını istemiş olduğundan
özel dairece dava tarihinden faiz yürütülmesi gerekçesiyle karar
bozulmuştur
Mahkemece eski kararda direnilmiştir
Hemen belirtelim ki, ıslah isteminde davacı faiz talep etmediğinden
kural olarak ıslah ile arttırılan bölüm için faize hükmedilmemesi gerekir Ne var ki, aleyhe temyiz olmadığından artık
bu husus nazara alınamaz Öte yandan,
davacı ilk temyiz dilekçesinde açıkça tüm alacaklar için dava tarihinden
itibaren faiz talep etmiş olduğundan, artık ihtarname tarihinden itibaren faize
hükmedilmesi yönündeki istemden feragat ettiği kabul edilmelidir
Açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin ıslah ile arttırılan alacak kesimi
için, davalının ıslah tarihinde temerrüde düşeceği ve faize de ıslah tarihinden
itibaren hükmedilmesi gerektiği yönündeki direnme kararı usul ve yasaya
uygundur Ancak somut olayın özelliğine
göre; ıslah dilekçesinin havale tarihi ile ıslah harcının yatırılma tarihi
arasında 1,5 ay kadar süre bulunduğundan, harcın yatırıldığı tarihte ıslahın
yapıldığı ve temerrüdün oluştuğu kabul edilerek 05 12 2001 tarihinden itibaren
faize hükmedilmesi yönünde hükmün düzeltilerek onanması gerekir " (YHGK 09
12 2002 T , 2002/9-808 E , 2002/801K ) (ABD 2002/4-181 vd )
ZAMANAŞIMI VE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE
Zamanaşımı Yönünden;
1- Kısmi dava açılması ile alacağın yalnız o kısmı için zamanaşımının
kesildiği, dava dışı kalan kısım hakkında bu hak saklı tutulsa bile
zamanaşımının kesilmeyeceğine dair Yargıtay kararları kökleşmiştir
- "İlk davayı açarken sebepsiz mal edinme hükümleri uyarınca davalı
kurumdan alacaklı olduğunu bilen davacının bir kısım hakkını saklı tutarak bir
kısmını dava etmiş olması saklı tutulan kısım hakkında BK m 133 uyarınca zamanaşımının kesilmesini
gerektirmez Davalı vekilinin usulünce
yaptığı zamanaşımı savunmasının kabulü gerekir " (YHGK 23 11 1966 T ,
593-296)
-"İlk davada fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olması
zamanaşımını kesemez" (Y 4 HD 13 03 1981 T , 1164/3171) Aynı doğrultuda;
(Y 9
HD 11 03 1982 T , 1571/2579)
(13 HD
04 10 1984 T , 4314/5939) (YHGK 18 09 1985 T , 9/101-690) (2 HD 16
05 1989 T , 1985/4726) (13 HD 22 09 1992 T , 6218/6892) (4 HD 21
03 1996 T , 1695/2128) (YHGK 29 05 1996 T , 2/296-424)
(Yukarıdaki kararlar Prof Dr Baki Kuru HUMK - 2001 Basım Cilt II 1541-1542-1543-1544`den alınmıştır )
-"İşçinin fazla çalışma, hafta tatili ve bayram tatili alacakları
için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan kısmi dava, talep edilmeyen
miktarlar bakımından zamanaşımını kesmez " (Y 9 HD
19 12 2000 T , 14201/19121) (İBD 2002/3-823)
2- Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonraki dönemdeki kararlar da
aynıdır
-"Davacıların ıslah dilekçesinde ileri sürdükleri istemin ıslah
yolu ile talep sonucunun arttırılması şeklinde olsa da, yeni bir dava
niteliğinde bulunduğu ve HUMK`un 195 vd
maddelerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir Bu nedenle davalının ıslah dilekçesine karşı
ileri sürdüğü zamanaşımı itirazı öncelikle incelenip bu konuda olumlu ya da
olumsuz bir karar verilmelidir " (Y
4 HD 11 03 2002 T , 2001/11945 E
, 2002/2795 K ) (YKD 2002/8-1170-1171)
- "Davacı 20 06 2001 tarihli ıslah dilekçesi ile arta kalan maddi
zararını istemiş olup, davalı süresinde zamanaşımı itirazında bulunmuştur Zararlandırıcı eylem sonucu doğan zararın
daha önce açılan davada istenmeyen bölümünün 20 06 2001 günlü dilekçeyle
istenmesi ve dilekçenin "ıslah" dilekçesi olduğunun ileri sürülmesi,
istemin konusu itibariyle bu dilekçenin ayrı bir dava olduğu özelliğini ortadan
kaldırmaz Böyle olunca da bir dava
dilekçesinde bulunması gereken koşulların aranması yine bir davaya karşı ileri
sürülebilecek savunmaların buna karşı da sürülebileceği kabul edilmelidir Bu bağlamda bunun yeni bir istemi ve tazminat
miktarını içermesi itibariyle bu bölüm için zamanaşımı itirazının ileri sürülebileceği
usul kurallarına uygun bir sonuçtur " (Y
4 HD 22 10 2002 T , 8851/11854) (YKD 2003/
2-188-189)
- "Ek dava kısmi davadan bağımsız bir dava olup, açılan ilk davadan
ayrı değerlendirilmesi gerekir Kısmi
dava ek dava için bir tespit niteliğindedir
Islah ise tek taraflı olup, açılan bir dava içinde gerçekleştirilen bir
usul işlemidir Ek dava ve ıslah
kavramlarını aynı şekilde yorumlayarak, ek davada ileri sürülen zamanaşımı
itirazının ilk davadaki dava tarihine göre reddedilmesi hatalıdır Ek dava ile istenilen yıllık ücretli izin ve
fazla mesai karşılığı ücret alacakları fesih tarihine göre ek davanın açıldığı
tarihte beş yıllık zamanaşımına uğradığından ek dava ile istenilen bu
alacakların reddi gerekir " (Y
9 HD 17 02 2003 T , 13820/1673) (Yargı Dünyası
2003/7-47-48)
3-Yargıtay haksız fiil (trafik kazası) nedeniyle açılan kısmi davada
zararı kesinleştiren rapor tarihinden bir yıl, zarara neden olan olay
tarihinden itibaren beş yıl (uzamış ceza zamanaşımı) içinde ıslah dilekçesi
verilmez ise, ıslahla arttırılan zarar miktarının zamanaşımına uğradığını
belirtmektedir
- "Davaya konu trafik kazası 21 07 1996 tarihinde meydana gelmiş
olup, davacının kalıcı iş gücü kaybına ilişkin rapor 15 11 2000 tarihini
taşımaktadır Davacı 05 04 1999 tarihli
dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş, 25 03 2002 tarihli
ıslah dilekçesi ile bu saklı tutulan kısmın hüküm altına alınmasını
istemiştir Davalılar ıslah edilen kısmın
zamanaşımına uğradığını savunmuşlar, yerel mahkeme ıslah edilen dava, önceki
davanın devamı olduğu, yeni dava açılmış sayılmayacağı ve ilk dava ile ıslah
dilekçesi arasında beş yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından zamanaşımı
def`ini reddetmiştir
Islah olarak adlandırılan dilekçe HUMK`un 83 ve devamı maddelerinde yer aldığı biçimde ve
aynı yasanın 87 maddesindeki usule ait
bütün işlemlerin değiştirilmesini öngördüğü halde, bu davaya konu ıslah
dilekçesi ilk dava dilekçesinde geriye kalan hakların saklı tutulmasından sonra
fazla çıkan zararın istenmesini içermektedir
Davacı bu nitelikteki bir olay için ayrı bir dava ile de geriye kalan
zararını isteyebilirdi Bu hususta
Anayasa Mahkemesi`nin HUMK`un 87
maddesinin son cümlesindeki "müddei ıslah suretiyle müddeabihi
ıslah edemez" hükmünün iptalinden sonra müddeabihin ıslahı da olanaklı
kılınmıştır Şu durumda Anayasa
Mahkemesi`nin kararından sonra bu nitelikteki bir istem için ayrı bir dava
açılıp, eldekiyle birleştirme yoluna gidilmeyecek aynı dava içinde geriye kalan
miktar istenebilecektir Bunun için de,
yeni bir dava açılmış gibi, istem miktarını içeren dilekçe karşı tarafa tebliğ
edilecek, harç yatırılacaktır
Böyle bir dilekçe ıslah olarak nitelendirilse bile, zamanaşımı ve hak
düşürücü süre gibi hususları kesmeyecektir
Şu durumda böyle bir dilekçenin bu tür uyuşmazlıklarda başlı başına bir
dava olarak kabulü gerekir Islah
dilekçesi ile istenen, daha önceki dava dışında kalan bir alacağı
içermektedir Bu bakımdan ilk dava ile
davanın açılması, daha sonraki ıslah dilekçesindeki miktar için zamanaşımını
kesmez, bu nedenle yerel mahkemenin gerekçesi doğru değildir Öte yandan davacının yaralanması sonucu
gelişen durumun en geç Adli Tıp Kurumu`nun daimi iş gücü kaybına ilişkin 15 11
2000 tarihli raporuna kadar devam ettiği, böylece davacının bu tarihten
itibaren ancak bir yıllık sürede davasını açabileceği kabul edilmelidir
Borçlar Kanunu`nun 60
maddesindeki ceza zamanaşımı, olay tarihinden başlar ancak, gelişen bir
durum olduğu takdirde işlemez Gelişen
durum 15 11 2000 tarihinde sonuçlandığına, olay tarihinden itibaren beş yıl,
rapor tarihinden itibaren bir yıl içersinde ıslah dilekçesi verilmediğine göre
ıslah dilekçesi ile istenen zarar miktarının zamanaşımına uğradığının kabulü
ile bu kalem isteme yönelik davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü doğru
görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir " (Y 4
HD 04 11 2003 T , 10558/12734)
(Legal 2003/12-3127 vd )
Hak Düşürücü Süre Yönünden
1- Kısmi dava ile, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan kesimi için
hak düşürücü sürenin korunduğu, kısmi dava dışı kalan (saklı tutulan) alacak
kesimi için hak düşürücü sürenin korunmadığı yerleşik Yargıtay karalarındandır
- "Kamulaştırma bedelinin arttırılması davaları müddete tabi olup,
bu süre hak düşürücü süredir Hakkın
saklı tutulduğu hallerde de sonradan açılan davanın da bu süre içinde açılması
gerekir " (Y 5 HD 04
05 1989 T , 23307/9906) Aynı doğrultuda; (Y
5 HD 30 01 1986 T , 15480/ 959)
- "Kamulaştırma Kanununun 38
maddesi uyarınca fiili el atma tarihinden itibaren 20 yıl geçmekle
taşınmaz malın malik ve zilyetlerinin her türlü dava hakkı düşer Bu süre hak düşürücü olduğundan kesilmez ve
tatile de uğramaz Kısmi olarak açılan ilk
davada fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması süreyi uzatmaz " (Y 5
HD 22 06 1998 T , 8635/10095)
(Yukarıdaki kararlar Prof Dr Baki Kuru HUMK 2001 Basım Cilt II sh:
1544-45 ve 46`dan alınmıştır )
2- Anayasa Mahkemesi`nin kararından sonra da Yargıtay`ın görüşü
değişmemiştir
- "Kamulaştırma bedelinin arttırılması davası, kamulaştırma
işleminin tebliğinden, tebligat yoksa, ferağ tarihinden itibaren 30 günlük hak
düşürücü süre içinde açılması gerekir
Olayımızda tebligat ve ferağ olmadığına göre dava tarihi olan 25 10 2001
tarihinden itibaren 30 günlük hak düşürücü süre içersinde her türlü maddi hata
isteminde bulunulması gerektiği gibi ıslah talebinin de bu 30 günlük hak
düşürücü süre içinde yapılması gerekir
Dava dilekçesinde istem sınırlandırılarak talepte bulunulmuştur Dava tarihinden itibaren 30 günlük hak
düşürücü süre geçtikten çok sonra verilen ıslah dilekçesiyle ek talepte
bulunulması mümkün değildir HUMK`nun
87/son fıkrasının Anayasa Mahkemesi`nce iptali de davacıya yeniden istemde bulunma
hakkı vermez
Bu nedenle ilk dava dilekçesindeki istemle bağlı kalınması gerekirken
ıslah kabul edilmek suretiyle kamulaştırma bedelinin fazla arttırılması,
Doğru görülmemiştir " (Y
5 HD 17 02 2003 T , 2002/20292 E , 2003/1227 K )
(Yargı Dünyası 2003/6-70-71)
________________________________________
FAZLAYA İLİŞKİN HAKLARIN SAKLI TUTULMASI
1- Yargıtay`a göre ilk dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakların saklı
tutulmaması, bu haklardan zımnen vazgeçilmesi sonucunu doğurmaktadır
- "Davacı dava dilekçesinde talep konusu alacaklardan fazlaya ait
haklarını saklı tutmadığı gibi, davayı da kısmi dava olarak açmamıştır Başka bir anlatımla alacak miktarları
bellidir Davacı davanın açıldığı tarihte
alacak miktarlarını bilebilecek durumdadır
Dilekçedeki isteklerin arttırılması "ıslah" olarak
adlandırılsa dahi bu durumun yeni bir dava olarak nitelendirilmesi gerekir Davacı dava konusu yapmadığı ve saklı
tutmadığı kısımlardan zımnen vazgeçmiş ve isteklerini miktarla sınırlandırmış
sayılır
O halde davacının isteyebileceği, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla
mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretleri dava dilekçesiyle sınırlandırılmış
bulunduğundan, bu istekler için fazlaya ait kısımları açıkça saklı
tutmadığından, zımni olarak vazgeçmiş sayılmalı ve dava dilekçesi dışında kalan
miktarların reddi cihetine gidilmelidir
Mahkemece aksi düşüncelerle bu miktarların kabul edilmiş olması
hatalıdır " (Y 9 HD 27 02 2003 T , 2002/12222 E , 2003/2609 K )
(YKD 2003/6-894-895)
- "Davacılar ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan
destekten yoksun kalma tazminatını, yani maddi tazminatı istemişlerdir Ne var ki, o davanın açıldığı tarihte, zarar
ve zararı veren de belli olduğu halde geriye kalan zararları için, haklarını
saklı tutmamışlardır Böyle bir davranış
ve sunum, dava konusu yapılmayan ve saklı tutulmayan bölümden vazgeçilmiş ve
istemin miktarla sınırlı tutulduğu sonucunu doğurur Bundan sonra ıslah dilekçesi adı altında, bir
dilekçe ile önceki istemlerini arttıramazlar
Bu istem, ıslah dilekçesi olarak adlandırılsa da başlı başına bir yeni
davadır ve her yeni davanın bağlı bulunduğu koşullara tabidir O halde davacıların isteyebilecekleri
destekten yoksun kalma tazminatını ilk davada sınırladıkları ve dava edilmeyen
bölüm için, haklarını saklı tuttukları açıkça belirtilmediğinden vazgeçtikleri
benimsenmeli ve ilk davada istenen miktar dışındaki istem bölümü
reddedilmelidir " (Y 4 HD 17
01 2003 T , 2002/ 8927 E , 2003/388 K ) (YKD 2003/5-693-694) (Legal
2003/2-378-379)
2- Yargıtay ıslah dilekçesinde de fazlaya ilişkin hakların saklı
tutulmaması halinde, sonradan ıslah veya ek dava yoluyla yeniden istemde
bulunulamayacağı görüşündedir
-"Dava haksız eylemden kaynaklanmıştır Davacı, ilk dava dilekçesi ile 28 05 2001
tarihinde açtığı davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ise de, 01 03
2002 tarihli ıslah dilekçesinde geriye kalan zararını istemiş ancak, bu defa
fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamıştır
Davacının istemini arttırdığı bu dilekçe her ne kadar ıslah olarak
nitelendirilmiş ise de, yeni bir dava niteliğinde olup, Hukuk Usulü Mahkemeleri
Kanunu`nun 195 vd maddelerindeki düzenlemeye tabidir
Davacı taraf bu ıslah dilekçesi ile fazlaya ilişkin haklarını saklı
tutmadığına göre daha sonra 28 02 2003 günlü dilekçe ile yeniden istemde
bulunamaz Yukarıda da açıklandığı üzere
bu tür istemler ıslah olarak nitelendirilse de birer davadır Bu bakımdan, ıslah deyimi kullanılmak
suretiyle daha önceki bir davada yeralmayan bir husus varmış gibi bir sonuç
doğuramaz O halde davacı ıslah
dilekçesiyle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığından geriye kalan zararı
için yeni bir ıslah dilekçesiyle tazminat istenemeyeceği halde, mahkemece son
ıslah dilekçesinde belirtilen alacağın da hüküm altına alınması usul ve yasaya
aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir " (Y 4
HD 09 10 2003 T , 2003/5894 E ,
2003/11400 K ) (YKD 2004/3-368-369)
İNCELEME - DEĞERLENDİRME
Türk Dil Kurumu Sözlüğünde ıslahın tanımı düzeltme, iyileştirme olarak
verilmiştir Prof Dr
Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğünde ıslahı: "Davada tarafça düzeltme,
karşı tarafın iznine veya yargıcın onamına bağlı olmaksızın, bir tarafın usule
ilişkin yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla, yasada
belirtilen süre içersinde yöntemine uygun olarak tamamen veya kısmen
düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir çare olup, iddia ve savunmanın
genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının bir istisnasıdır" diye
tanımlamaktadır
Islahın hukuki niteliğinin belirlenmesi, daha iyi anlaşılmasını
sağlayacaktır Islah (kısmi ıslah), daha
doğrusu davanın değerinin arttırılması bir dava mıdır?
Yargıtay 4 Hukuk Dairesi kısmi
ıslahın bir dava olduğunu yukarıdaki kararlarında açıkça belirtmektedir Gerçekten Hukuk Genel Kurulu da kararlarında;
Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının sadece ek dava yerine kısmi ıslah yolu ile
saklı tutulan alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirdiğini, zamanaşımı,
temerrüde düşürme gibi usul ve yasa hükümlerini değiştirmediğini
belirtmektedir
Yani Yargıtay`a göre Anayasa Mahkemesi`nin iptal kararı ile kısmi ıslah,
ek davanın yerini almıştır
Oysa dava değerinin arttırılması şeklindeki kısmi ıslah, bir dava
değildir Davacının iddiasını (kanundaki
tabiriyle davasını) genişletmesine davalının karşı çıkması üzerine (HUMK m 185/2), davacının başvurduğu hukuki bir
yoldur Çünkü;
1- Kısmi ıslah bir dava açılması şeklinde yapılmamaktadır Yani arttırılan kısım için ayrı bir dava
dilekçesi düzenlenmesine gerek yoktur
Oysa tamamen ıslah için HUMK m 88
gereği yeni bir dava dilekçesi düzenlenmesi gerekir
Yani kısmi ıslah için yapılan işlem HUMK m 17 ve devamındaki dava ikamesi ile ilgili
hususları kapsamamaktadır Şöyle ki;
ıslah HUMK m 85 gereği belli bir
oturumda diğer taraf önünde dahi yapılabilmektedir
Islah yapılırken mahkeme kalemine yeni bir kayıt yapılmıyor, tarafların
ayrıca belirtilmesi zorunluluğu yok, yeni bir dava açılmış olmuyor
Aksine ıslah işlemi ile ilk davadaki olay, delil, rapor ve belgelere
dayanılıyor Bu nedenle ıslah ile
arttırılan kısım ilk dava ile bütünlük arzediyor, onun bir parçası niteliğinde
bulunuyor Yoksa dava içinde ayrı ve
bağımsız bir dava olmuyor
2- Arttırılan kısım için harç yatırıldığı için yeni bir dava açıldığı
kabul edilmelidir denebilirse de, bu harç dava açılmasındaki harç değil, bir
tamamlama harcı (Harçlar Kanunu m 30)
niteliğindedir Ayrıca ıslahla arttırılan
kısım için başvurma harcı da alınmamaktadır
3- Yargıtay`ın kabulüne göre davacı iddiasını genişlettiğinde (davasının
değerini arttırdığında) ve davalı da buna açıkça veya zımnen muvafakat
ettiğinde, yeni bir dava açılmış sayılacaktır
Oysa HUMK`da iddianın (davanın) genişletilmesinin (m 185/2) yeni bir dava olduğuna dair hiçbir
hüküm yoktur
Sonuç olarak fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak açılmış bir
davada, dava sebepleri ve konusunun içeriği değiştirilmeden, saklı tutulan
kısım için yapılan kısmi ıslah (sadece dava değerinin arttırılması), bir dava
olmayıp, iddianın genişletilmesidir Bu
nedenle dava tarihinden itibaren geriye yönelik sonuçlarını doğurmalı, zamanaşımı
ve hak düşürücü süre dava tarihinde ıslahla arttırılan bölümle birlikte tüm
alacak için kesilmeli ve temerrüt oluşmalıdır
Yukarıdaki Yargıtay Kararlarına Diğer Eleştiriler
Kanunda açıkça kısmi davada saklı tutulan kısım için zamanaşımının
başlangıcı ve temerrüt konusunda bir düzenleme yapılmamıştır
Yargıtay yorum yoluyla kısmi ıslahın ileri etkili sonuçlar doğuracağını
kabul etmektedir
Oysa yorum hak arama özgürlüğünü genişletici ve adalete uygun olarak
kanunun ruhu, günün koşulları ve ihtiyaçları ile tarafların hak ve menfaatlari
dikkate alınarak yapılmalıdır
Genelde tazminat ve alacak davalarında, davalının sorumlu tutulacağı
miktar başlangıçta belirli değildir
Yargıtay`ın yorumuna göre alacağın bir kısmının zamanaşımına
uğramamasını ve tamamına dava tarihinden itibaren faiz işletilmesini sağlamak
isteyen davacı, belirsiz ve yüksek değerler üzerinden dava açmaya
zorlanmaktadır
Başlangıçta kesin olarak belirsiz değeri yüksek tutarak dava açarak
fazla miktarda harç ödemek zorunda kalan davacı, red vekalet ücreti ile de
sorumlu tutulma riskine girmektedir
En büyük adaletsizlik belirsizliktir
Bu belirsizliği ortadan kaldıracak şekilde yorum yapılmalıdır
Davasını tamamen ıslah eden, yani dava konusunu (talep sonucunu) veya
sebebini tamamen değiştiren kimse lehine zamanaşımının, hak düşürücü sürenin
kesilmesi ve temerrüt konusunda ilk davanın açıldığı tarih baz alınırken, aynı
dava sebeplerine dayanan dava konusunun arttırılmasında niye ilk dava tarihi
dikkate alınmıyor anlamak mümkün değildir
Daha açık bir dille anlatmak gerekirse, yanlış olarak dava açanın
düzeltme hakkı, niçin davayı doğru açıp sadece değerini elinde olmayan
nedenlerle tam bilemeyenin düzeltme hakkına karşı üstün tutuluyor?
Örneğin; evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılan
boşanma davasının tamamen ıslah edilerek, mutlak butlan nedeniyle evliliğin
iptali davasına dönüştürülmesinde, mutlak butlan davası için öngörülen hak düşürücü
süre ilk dava tarihinde kesilmiş kabul edilmektedir (YHGK 30 01 2002 T 2002/2-63 E
2002/23 K - YHGK 10 Yıllık Emsal
Kararları-Demirkıran-Demir-Bilgin sh: 376 vd )
Ya da iki haklı ihtara dayanılarak açılan tahliye davası, temerrüt
nedeniyle tahliye davasına veya tahliye nedeniyle açılan dava, ıslahla fuzuli
işgal sebebine dayandırılabilmektedir
(Bu ve benzer kararlar Baki Kuru, HUMK 2001 Basım Cilt 4 sh: 4021 vd )
Bu noktada Yargıtay kararlarında HUMK m
87 c 1 hükmünden
bahsedilmektedir Oysa HUMK m 87 c
1`de "ıslah, ıslahı yapan tarafın teşmil edeceği (kapsatacağı)
noktadan itibaren usule ilişkin bütün işlemlerin yapılmamış sayılmasını
gerektirir" denilmektedir
Yani ıslahı yapan tarafın ıslah talebini hangi konuda (HUMK m 83) ve hangi andan itibaren (HUMK m 87) yaptığını belirleme yetkisi ve hakkı
olduğu açıkça öngörülmüştür Bu hakkın
hangi gerekçe ve kıstaslarla kısıtlandığı Yargıtay kararlarında açıklanmış değildir
Kısmi ıslah yoluyla iddianın genişletilmesinin kapsatıldığı an, davanın
açılma anıdır Daha doğrusu harca tabi
davalarda harcın yatırıldığı andır Yani
kısmi ıslah, ilk (kısmi) davanın açıldığı ana teşmil edilmektedir
Islahın konusu da fazlaya ilişkin olarak saklı tutulan hakkın
değeridir Bu hakka denk gelen harç
tamamlanarak davanın tüm değeri belirlenmektedir
Düz bir mantıkla hareket edildiğinde; fazlaya ilişkin hakkın tutarı
belirtilmediği ve bu hak için harç yatırılmadığı, dolayısıyla dava açılmadığı
sonucuna varılarak, zamanaşımı, hak düşürücü sürenin kesilmediği, belirsiz bir
tutar için davalının temerrüdünün söz konusu olamayacağı iddia edilebilirse de,
davanın sebeplerine dayanan konusu ve onun içinde yer alan değeri arasındaki
ilişki dikkate alındığında, bu iddia çürütülmüş olur
Davanın sebeplerine istinaden belirlenen konusu ile değeri birbirinden
ayrılarak yorum yapılmalıdır
Örneğin iş veya trafik kazasına dayanan tazminat veya iş aktinin haksız
feshi nedeniyle işçilik haklarının (yıllık ücretli izin, ihbar tazminatı vs )
tahsili, sözleşmeden (kira, satım, istisna vs ) doğan bir alacak, boşanmada
zorla alınan ziynet eşyalarının iadesi nedeniyle istenen tazminat ve sairleri,
davanın sebebine bağlı konusunu, yukarıda belirtilen alacak, tazminat ve
hakların tutarı da davanın değerini gösterir
Kısmi dava açıldığı tarihte, davalı bu davanın hangi sebeplere istinaden
ve hangi konuda açıldığını öğrenmiş olmakta, dolayısıyla o sebeplere dayanan
konuda zamanaşımı ve hak düşürücü süre kesilmiş, davalı temerrüdü gerçekleşmiş
bulunmaktadır Kısmi dava değeri ve
ıslahla veya davalının muvafakatı ile arttırılan değer toplamından oluşan, toplam
dava değeri dava konusunun içinde yer almaktadır Yani dava sebebine bağlı olan konu, davanın
değerini de kapsamaktadır Bu değer, dava
sırasında, yargılama evresinde netleşmekte ve fazlaya ilişkin hakka denk gelen
değer dava tarihine teşmil edilmektedir
Daha açık bir dille anlatmak gerekirse aynı sebebe dayanan, aynı
konudaki dava değerinin arttırılması, ilk dava tarihinden itibaren geriye
yönelik hüküm ifade etmelidir
Örneğin davacı dükkanını haksız işgal eden davalıdan, fazlaya ilişkin
haklarını saklı tutarak, işgal tarihinden işgalin son bulduğu tahliye tarihine
kadarki 14 aylık dönem için ecrimisil bedeli olarak 5 milyar istemiş, bilirkişi
incelemesinde bunun tutarı 8 milyar belirlenmiştir 14 aylık ecrimisil bedeli 8 milyar için dava
tarihinde temerrüt oluşmuş ve zamanaşımı kesilmiş sayılmalıdır
Ancak dava sırasında davacı, davalının taşınmaza verdiği zarar için de
talepte bulunursa, bu zararın tutarı için ilk dava tarihinde temerrüt oluşmaz
ve zamanaşımı kesilmez Çünkü dava
sebepleri değişmiştir
Dava değerinin artmasını doğuracak şekilde dava sebeplerinin
(vakıaların) veya istem sonucunun veya her ikisinin birden değiştirilmesi
durumunda, yapılan ıslah, Yargıtay kararlarındaki gibi ileriye yönelik olarak
sonuçlarını doğurabilir
Ancak davanın sebebi ve konusu değiştirilmeden, sadece değerindeki
arttırımın ise geriye yönelik olarak sonuç doğurması gerekir
Burada dava sebeplerinden kasıt, hukuki sebepler değildir Davanın açılmasına neden olan olaylardır Daha açık bir anlatımla, talep sonucunun
dayanağını oluşturan vakıalardır
Yargıtay`ın işverenin temerrüde düşürülmesi için, ayrıca miktar
belirtilmeksizin, istenen alacak kalemlerinin gösterilmesinin yeterli olduğuna
dair kararları yukarıdaki görüşlerimi doğrulamaktadır
- "Davacı vekilince 08 02 2000 tarihli ihtarname ile bu davadan
önce dava konusu fazla çalışma, hafta tatili ve izin alacakları talep edilmiş,
ödeme için beş günlük süre tanınmıştır
Mahkemece söz konusu ihtarnamede miktar yazılı olmadığı belirtilerek
hüküm altına alınan alacaklar yönünden temerrüt tarihi yerine dava tarihinden
itibaren faize karar verilmiştir
Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre işverenin temerrüde
düşürülmesi bakımından tahsili istenen miktarların açıkça belirtilmesi bir
zorunluluk değildir Talep edilen alacak
kalemlerinin gösterilmesi yeterlidir
Yapılan bu açıklamalara göre, mahkemece hüküm altına alınan işçilik
hakları yönünden temerrüt tarihinden itibaren faize karar verilmesi için hükmün
bozulması gerekmiştir " (Y 9 HD 09
12 2003 T 2003/15584 E 2003/20420 K) (Yargı Dünyası Karar Mart/Nisan
2004 sh: 147)
Görüldüğü gibi istenen alacak kalemleri tutarlarının belirtilmesi
temerrüt için şart değildir
Yargıtay aynı hususu ibranameler için de kabul etmektedir
- "İşçi iş akdi sona erdikten sonra hür iradesi ile tüm işçilik
alacaklarını açık ve ayrıntılı olarak yani kalem kalem göstererek aldığını
belirtmiş ise miktar yazılı olamasa bile işvereni ibra etmiş sayılır Burada işverenin baskısından söz
edilemeyeceğinden İş Hukukunun genel prensibi olan işçi lehine uygulamaya ters
düşen bir durum bulunmamaktadır " (YHGK 17 12 2003 T 2003/9-778 E
2003/796 K ) (Yargı Dünyası Karar Mart/Nisan 2004 shf 100 vd )
Her ne kadar dava tarihinden itibaren saklı tutulan kısım için faiz
istendiği ve zamanaşımının kesildiği, yani kısmi ıslahın geriye yönelik sonuç
doğurduğu, dolayısıyla bu andan itibaren usule ilişkin tüm işlemlerin
yapılmamış sayılması gerekir denirse de, 87
maddenin devamında hakim önünde yapılan kabulün, keşif üzerine düzenlenen
bilirkişi raporları, tutanaklar ve tanık beyanlarının saklı olacağı
belirtilmiştir Kaldı ki arttırılan kısım
davanın konusunun içinde yer alıp, onun bir parçası olduğundan, yani bağımsız
bir konuda olmadığından ve dayanağını o zamana kadar yapılmış işlemlerden
aldığından, bu işlemlerin geçersiz sayılarak, tekrar edilmesi usul ekonomisine
de aykırıdır
Yargıtay`ın görüşü likit alacaklar bakımından doğru olabilir Çünkü bu tip bir davada alacağın tutarı
alacaklı tarafından bir tereddüde yer vermeyecek biçimde belirli olup, kısmi
dava açmada davacının hukuki yararı yoktur
Örneğin elinde borçlu-davalıya ait bir çek bulunan kimsenin çekteki
tutarın bir kısmını istemesi gibi Ancak
bu durumda bile davalının savunmaları ve davadaki subjektif olgular nedeniyle
davanın kısmen kabul edilmesi olanağı olduğundan, Yargıtay`ın görüşünü doğru
bulmuyorum
Yargıtay zarar ve alacağın kapsamını belirlemek için eda davasının
öncüsü olarak, eda davası ile birlikte tespit davası açılmasına da imkan
vermemektedir Yerleşik Yargıtay
kararlarına göre eda davası açılması mümkünse tespit davası açılamaz (Baki
Kuru, HUMK 2001 Basım, Cilt 2, sh: 1437 vd )
Doğrudan eda davası açılmalıdır
Yani hem alacağın miktarını belirlemek için önceden tespit davası
açılması engelleniyor, hem de ilk dava açılması sırasındaki belirsizliğin kısmi
ıslah ile dava tarihi itibariyle düzeltilmesine izin verilmiyor Bunu anlamak mümkün değildir
Eda davası sonunda verilen hüküm ile aynı zamanda dava konusu hukuki
ilişkinin de var olup olmadığı tespit edilir
Ayrıca tespit davası açılmasına imkan tanınırsa, dava sayısı iki katına
çıkabilir ve dava giderleri ile mahkemelerin iş yükü artar, denirse de, tespit
ve eda davasının ayrı ayrı değil de aynı dava içersinde kademeli olarak
birlikte açılmasının mümkün olduğunu düşünüyorum
Örneğin davacı-işçinin, davalı-işverenden fazla mesai ücreti alacağının
tespitini ve tespit edilen ücretin tahsilini birlikte istemesi ya da
kazazedenin, sorumluya karşı açtığı davada uğranılan zararın tespiti ve
tahsilini birlikte talep etmesi neden mümkün olamıyor?
Bir husus da fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması sonucu bu
haklardan zımnen vazgeçildiği sonucuna hangi gerekçeye dayanılarak karar
verildiğidir Böyle bir vazgeçme kanunda
düzenlenmemiştir Bir tek kelimenin
(şimdilik) dilekçede belirtilmemesi yüzünden davacının diğer haklarından
vazgeçtiğini kabul etmenin ne mantığı vardır?
Gerçekten Anayasa Mahkemesi`nin ıslahla ilgili iptal kararına konu somut
davada; davacı Orman İdaresi, davalı adına tespit edilen 2100 m2`lik yerin
orman olduğunu belirterek tespite itiraz davası açmış, ancak fazlaya ilişkin
haklarını saklı tutmamıştır Oysa
bilirkişi incelemesi ile orman olan kısmın 2250 m2 olduğu tespit
edilmiştir Davacı ıslah yoluyla harcını
da yatırarak 2250 m2`lik yerin orman niteliğiyle Hazine adına tescilini talep
etmiştir
Ormanla ilgili ve kamu düzenini ilgilendiren bir davada fazlaya ilişkin
hakların saklı tutulmaması, talep sonucunun arttırılmasını engellemez ve böyle
bir dava tazminat-alacak davaları için emsal olmaz denilebilirse de, Anayasa
Mahkemesi kararında davanın kamu düzenine ilişkin olup olmadığı hususu dikkate
alınmadığı gibi, kanunda fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmasa bile, talep
sonucundaki değeri değiştirerek, davanın ıslahını engelleyen bir hüküm de
yoktur
Ancak öğreti ve Yargıtay; fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan
davada, talep sonucunun, davalının muvafakatı ile dahi artırılmayacağı
görüşündedir (Bkz Prof
Dr Baki Kuru, HUMK 2001 Basım,
Cilt 2, sh: 1530 vd 1698)
Bu durumda " fazlaya ilişkin haklarım saklıdır " ibaresi hak kayıplarının önüne geçmek
için fiilen davanın zorunlu unsurlarından biri haline dönüştürülmüştür
Bir haktan zımnen feragat edildiğini, hiçbir yasal dayanak olmaksızın
kabul etmenin, sonuçlarını ve etkilerini tartışmak bu makale boyutunu
aşacağından, sadece bu hususu kabul etmediğimi belirtmekle yetiniyorum
Ancak bir örnekle bu konuya kısaca değinmek istiyorum: Bir trafik kazası
sonucu sürücünün kusuru ile kolu kopmuş kimse aracın işleteni olan 3 şahıs aleyhine açtığı dava dilekçesinde olayı
anlattıktan sonra talep sonucunda fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan
sadece "bu trafik kazası sonucu kolumun kopması nedeniyle uğradığım maddi
zararların tahsilini talep ediyorum" derse, kendisine Harçlar Kanunu m 16
gereği davanın değerini göstermesi gerektiği, aksi halde dava dilekçesinin
muameleye konmayacağı belirtilir
Davacının bunun üzerine "Harca Esas Değer" olarak belirttiği
tutar, gerçek zararının karşılığı değildir
Sadece usuli bir eksikliği tamamlamaktır
Daha sonra muhakeme sırasında tespit olunan değerin dava dilekçesinde
bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılınca, Harçlar Kanunu m 30 gereği kendisinden tamamlama harcı
alınarak davaya devam olunacaktır
BK m 42/2`de hakime zararın
gerçek miktarını, m 43`de de tazminat
tutarını tespit etme yükümlülüğü verildiği dikkate alındığında da yukarıdaki
sonuca varılır
Ancak fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, yapılacak değer
arttırımının geriye yönelik sonuç doğurmasını engellemelidir Çünkü davalı ve davacı arasındaki hak ve
menfaatler dengede tutularak sonuca ulaşılması gerekmektedir Davalı fazlaya ilişkin haklar saklı
tutulmadan açılan ilk davanın tutarını önemsememiş ve ciddi savunma yapma
gereği duymamış olabilir Bu nedenle daha
sonra dava değerinin arttırılmasında, zor duruma düşebilir
Sonuç olarak; fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan davada,
dava değerinin arttırılması imkanı tanınmalı, zımni feragat görüşü bırakılmalı,
ancak değer arttırımına dair talebin yeni bir dava olduğu dikkate alınarak,
ileri yönelik sonuçlarını doğuracağı kabul edilmeli düşüncesindeyim
Yargıtay fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu durumlarda dahi bazı
şartlarda ek dava açılmasını kabul etmemektedir
- "Öte yandan dava dilekçesinin sonuç bölümünde fazlaya ilişkin
haklar saklı tutulmuş olsa bile, dilekçede isteklere ait kalemler teker teker
gösterilmiş ve bu kalemlerin karşılığı alacaklar bildirilmiş, başka bir ifade
ile alacağın ne miktardan ibaret olduğu tayin ve tespit edilmiş ise fark alacak
için dava açılamaz, bu şekilde açılan dava reddedilir " (9 HD 05
12 1974 4480/28375)
Somut olayda davacı ilk dava dilekçesinde 1975-1995 yılları arasında
kullanmadığı izin günlerini yıllar itibariyle tek tek yazmış,1992 yılında
kullanmadığı izninin bulunmadığını, 1993 yılında da 16 gün izin kullanmadığını
açıkça belirtmek suretiyle kullanmadığı toplam 263 günlük izin ücreti
alacağının ödetilmesini istemiştir Bu
durumda kullanmadığı izin günlerini sınırlama iradesi dava yoluyla karşı tarafa
ulaştırıldığından, bu irade davacıyı bağlar ve davacının 1992 yılından 1 gün,
1993 yılından 14 gün daha kullanmadığı izninin olduğundan söz ederek ek dava
açması mümkün değildir
Davacı her ne kadar dava dilekçesinin sonuç kısmında fazlaya ilişkin
haklarını saklı tuttuğunu bildirmiş ise de, dava dilekçesindeki sınırlayıcı
sözler, o dava ile hakkın tamamının hedef tutulduğunu ve davanın kısmi dava
olmayıp, tam dava olduğunu göstermektedir " (YHGK 24 03 2004 T 2004/9-168 E , 2004/150 K) (Legal Hukuk
Dergisi Mayıs 2004 sh: 1327)
Sonuçta fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasından başka, dava
dilekçemizdeki ifadelerimize de dikkat etmeliyiz Olacak şey değil!
Hukuk Genel Kurulu yukarıdaki kararının devamında, faizin başlangıç
tarihinin belirlenmesi ile ilgili olarak aynen şöyle demektedir
"Çalışılan sürede kullanılan ve kullanılmayan izinlerle ilgili belgeler,
işveren nezdinde olduğundan davacıdan bu süreleri saptayarak alacak miktarını
BELİRLEMESİNİ beklemek MÜMKÜN DEĞİLDİR "
Kendi içinde bile çelişkili olan bu kararla ilgili yorum yapmıyorum!
Peki Yargıtay`ın ısrarlı tutumu karşısında ne yapılabilir?
Kısmi dava dilekçesi ihtar niteliğine büründürülebilir Davacı dava dilekçesinde, şimdilik talep
ettiği (harcını yatırdığı) tutar yanında, davalıdan olan alacağını en yüksek
seviyede tutarak talepte bulunup, bunun tarafına ödenmesini isteyebilir veya fazlaya
ilişkin olarak saklı tuttuğu haklarına karşılık gelen tutarı ayrıca
belirtebilir
Çünkü böyle bir talepte, davalıdan olan alacağın tümü belirtilerek,
davalının uyarılması, dolayısıyla ihtar fonksiyonu yerine getirilmiştir
Ancak şu anki Yargıtay görüşleri dikkate alındığında, temerrüde düşürme
bakımından en sağlam yol; davadan önce alacağı en yüksek seviyede tutarak,
davalıya noterden bir ihtar göndermektir
Ancak BK m 133 gereği ihtar,
fazlaya ilişkin hak bakımından zamanaşımını kesmemektedir
Ayrıca ihtarın hüküm ve sonuçlarını doğurması için karşı tarafa tebliği
şarttır Davalının adresinden ayrılması,
izini kaybettirmesi vs durumlarda
ihtarın tebliğinde zorluk yaşanabilir
Oysa dava veya icra takibinde davanın açıldığı veya takibin yapıldığı
tarihte temerrüt oluşmuş sayılmaktadır
O zaman tek yol, yargılama giderini göze alıp, alacağı en yüksek
seviyede tutarak doğrudan dava açmaktır
Görüldüğü gibi Yargıtay`ın hak ve adaletle bağdaşmayan tutumu karşısında
aranan çareler, bizleri hukuk cambazı olmaya zorlamaktadır
Kısmi ıslahın geriye yönelik olarak hüküm ve sonuç doğurduğu kabul
edildiğinde, ıslahın bir istisna olmaktan çıkıp, her zaman başvurulan olağan
yol durumuna geleceği ileri sürülebilir
Bu eleştiri doğrudur Ancak, dava
konusunun değerini belirlemek için terditli olarak tespit ve eda davası
açılması imkanı sağlanmadıkça, değeri likit olmayan davalarda ıslah müessesine
çok sık başvurulması kaçınılmazdır
Bunu önlemenin, yani ıslahın amacına uygun ve istisna olarak
kullanılmasını sağlamanın yolu; eda davasının öncüsü olarak tespit davasını,
eda davası ile birlikte açma imkanı tanınmasıdır Yargıtay`ın pek sıcak bakmadığı ve istisna
kabul ettiği bu hususta kanunla düzenleme yapılması gerekmektedir Bu düzenlemede tespit davalarının zamanaşımı
ve hak düşürücü sürelerin kesilmesine ve davalının temerrüdüne neden olduğu
açıkça belirtilmelidir
Bu makalenin yazıldığı tarihlerde Meclis gündeminde bulunan ve Adalet
Bakanlığı`nca hazırlanan `` Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununda Değişiklik Yapılmasına
İlişkin Kanun Tasarısı`` nda, ıslahla ilgili bir hüküm bulunmadığını belirtmek
isterim
Son Söz: Kanunla düzenleme yapılıncaya kadar, Sayın Yargıtay`ımızın,
davanın sebepleri ve konusu değişmeksizin, sadece değerinin arttırılmasıyla
ilgili kısmi ıslahın geriye yönelik sonuç doğurmasını sağlayacak içtihatlarının
oluşması ve hak arama özgürlüğünü engelleyici yorumlarının son bulması
dileğiyle
Yorumlar
Yorum Gönder