BELİRSİZ ALACAK DAVASI Alıntıdır.
Değerli hukukçu Av.Suat Şahin
tarafından mail grubunda paylaşılan makale, Bursa Barosu mensubu değerli
hukukçu Sayın Av.Nezih Sütçü tarafından yazılmış. Bilginin paylaşılmak
çoğalacağına olan inancımızla, önemi sebebiyle makaleyi Genç Baro okurları ile
de paylaşıyoruz.
BELİRSİZ ALACAK DAVASI
Av. Nezih SÜTÇÜ[1]
Yeni 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe
giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun getirdiği en önemli yenilik,
belirsiz alacağın tespiti davasıdır. Alacak davalarında dava dilekçesini
hazırlama aşamasında, davanın nasıl açılması gerektiği konusunda tartışma
yaşamaktayız. Ayrıca daha önce açılan davalarda müvekkillerin hakkını en iyi
şekilde koruyabilmek için ıslah ile davayı değiştirip değiştirmeyeceğimizi
tespit etmemiz gerekmektedir. O nedenle her alacak davasında öneme sahip bu
konuyu tartışacağız.
6100 sayılı HMK;
1- m 106 da “Tespit Davası”;
2- m 107 de “Belirsiz Alacak ve Tespit
Davası”;
3- m 109 da da “Kısmi Dava”
düzenlenmiştir. Bu davaların
birbirleri ile ilişkisinin ve çıkabilecek sorunların en aza indirilmesi için
nasıl bir düzenleme yapılması gerektiğinin belirlenmesi bu çalışmanın konusunu
oluşturmaktadır.
1-TESPİT DAVASI (HMK m 106)
HMK m 106 metni üzerinden irdeleme
yapalım.
“(1) Tespit davası yoluyla,
mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut
bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir”.
Madde metnine göre tespit davasının
konusu hukuki ilişkilerdir. Bir belgenin sahte olup olmadığının tespiti ile bu
belgede gösterilen hukuki ilişkinin var olup olmadığı tespit edilmektedir.[2]
“(2) Tespit davası açanın, kanunlarda
belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer
güncel bir yararı bulunmalıdır.”
Eda davası açılmaksızın taraflar
arasında bir sözleşmenin olup olmadığının veya sözleşmenin içeriğinin
tespitinde taraflardan birinin menfaati olabilir. Örneğin, tarafların ortak
kullanımında olan bir malın mülkiyetinin kime ait olduğunun[3]; kira
ilişkisinin ne zaman bittiğinin; sözleşmedeki şartın haksız şart niteliğinde
olup olmadığının; belli bir faaliyetin rekabet yasağı oluşturup
oluşturmadığının; işçinin hastalığının işini görmesi bakımından tehlikeli olup
olmadığının vs. tespitinde hukuki yarar vardır.[4] Bu şekilde tespit davası ile
taraflar arasındaki hukuki belirsizlik giderilmekte ve hukuki barış
sağlanmaktadır.[5]
Tespit davası kanunda açıkça
öngörülmüş olabilir. Örneğin İİK m 72 deki menfi tespit davası; HMK m 107/3
deki “belirsiz alacağın tespiti”; 506 sayılı SSK Kanunu m 79 “hizmet tespiti”[6]
davası böyledir.
Kanunda öngörülenler dışında hukuken
korunmaya değer güncel menfaat bulunması şartı vardır. Kural olarak eda
davasının açılmasının mümkün olduğu hallerde tespit davası açılmasında hukuki
yarar yoktur. Bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde şu üç şartın
birlikte varlığı gerekir;
a)Davacının bir hakkı veya hukuki
durumu güncel (halihazır) bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı,
b)Bu tehdit nedeniyle davacının hukuki
durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte
olmalı,
c)Yalnız kesin hüküm etkisine sahip
olup, cebri icraya yetki vermeyen (icraya konulamayan) tespit hükmü bu
tehlikeyi kaldırmaya elverişli olmalıdır.[7]
Buna göre satış parasının yarısının
kendisine ait olduğunun[8]; bedel karşılığı eser sözleşmesinin feshinin haksız
olduğunun[9]; hizmet akdinin haksız feshedildiğinin[10]; adi ortaklık
ilişkisinin bulunduğunun[11]; kamulaştırmasız elkoyma tarihinin[12]; arsa
sahibinin kendisine kalacak bağımsız bölümleri[13] tespitinde hukuki yarar
yoktur. Bu talepler taraflar arasındaki eda davasında dikkate alınacaktır.
Somut bir olay veya uyuşmazlık
olmaksızın soyut hukuki sorunların tespit davasına konu edilmesi de mümkün
değildir. Örneğin, hiçbir somut uyuşmazlık olmaksızın, Devlet demiryollarının
eşya taşımaya dair genel bir yükümlülüğünün olup olmadığının tespiti
istenemez.[14]
“(3) Maddi vakıalar, tek başlarına
tespit davasının konusunu oluşturamaz.”
Maddi vakıaların tek başlarına tespiti
isteniyor ise tespit davasına değil; delil tespiti kurumuna başvurulması
gerekir (Gerekçe). Örneğin trafik kazasına karışan araçtaki hasarın, yapılan
inşaatın seviyesinin, tespiti vs. tespit davasına konu olmazlar.
Tespit davası sonucu verilen hükümler,
eda hükmü içermediklerinden, ilamlı takibe konulamazlar. Hüküm fıkrasının
yargılama giderlerine ilişkin bölümü ise, eda niteliğinde olduğundan ilamlı
takibe konu yapılabilir.[15]
Tespit davalarında harç ve yargılama
giderlerinin ne olacağı konusunda açık bir yasal düzenleme yapılması
gerekmektedir. Yargıtay bazı kararlarında tespit davasının maktu harca tabi
olduğunu belirtmekteyken[16], bazı kararlarında eda davasının öncüsü
niteliğinde olması nedeniyle nispi harca tabi kılmaktadır.[17]
Müspet tespit davası açılması ile
zamanaşımı kesilir (TBK m 154/2) (BK m 133/2).[18] Menfi tespit davası
açılmasının zamanaşımını kesip kesmediği tartışmalıdır.[19]Kanımızca, menfi
tespit davası açılması ile zamanaşımı kesilmez. Çünkü, borçlunun borcu ikrar
niteliğindeki davranışlarının zamanaşımını kesmesi söz konusudur, inkar
niteliğindeki davranışlarının değil ! (TBK m 154/1 ve BK m 133/1). Ancak, menfi
tespit davasına alacaklının karşı koyması üzerine, TBK m 154/2 (BK m 133/2)
uyarınca defi yoluyla mahkemeye başvurulması söz konusu olduğundan zamanaşımı
bu başvuru tarihi itibarıyla kesilir.[20]
2-BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI
(HMK m 107)
HMK m 107 dikkate alınarak açıklama
yapılacaktır.
“(1)Davanın açıldığı tarihte alacağın
miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği
veya bunun imkansız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir
miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.”
Yukarıdaki hükümde en büyük tartışma
konusu, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenemediği
veya bunun imkansızlaştığı durumların ne olduğudur. Maddenin gerekçesinde,
belirsiz alacak davasına somut örnek verilmemiştir. Ancak gerekçede,
“özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam
olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla
karşılaşılabilmesi söz konusudur” denilmektedir.
Buna göre, hakimin taktir hakkının
olduğu manevi tazminat taleplerinin (TBK m 56) (BK m 47) belirsiz alacak davası
yoluyla ileri sürülebileceği sonucuna varılmaktadır. Bu arada, Yüksek Mahkeme
kararlarına göre manevi tazminat talebinin bölünmesi mümkün değildir. Burada
manevi tazminat talebi bölünmemekte, aslında manevi tazminatın tamamının
tespiti ile tahsili talep edilmektedir.[21]
Bunun yanında, zararın miktarının tam
olarak tespit edilemediği hallerde hakimin bunu hakkaniyete uygun
belirleyeceğine TBK m 50/2 (BK m 42/2); tazminatın kapsamını, ödenme biçimini
hakimin belirleyeceğine (TBK m 51) (BK m 43); hakkaniyet gereği hakimin
tazminatı indirebileceğine (TBK m 52/2) (BK m 44/2) dair hükümler dikkate
alındığında, haksız fiil tazminatı ile ilgili davaların belirsiz alacak davası
şeklinde açılabileceği sonucuna varmaktayız. TBK m 114/2 (BK m 98/2) uyarınca
haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık
hallerine de uygulanacaktır.
Ayrıca, haksız rekabet nedeniyle
tazminat davasının (TTK m 58); patent haklarının[22]; markaların[23];
endüstriyel tasarımların[24] korunmasında yoksun kalınan kazancın; Fikir ve
Sanat Eserleri Kanununa göre tazminatın[25], belirsiz alacak davası yoluyla
talep edilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir.[26]
Aile hukuku ile ilgili davaların bir
çoğu da belirsiz alacak davasına konu olabilir. Örneğin, boşanmada maddi
tazminat (TMK m 174/1)[27]; ailenin geçimi için eşlerden her birinin yapacağı
parasal katkı (TMK m 196), katılma alacağı ve değer artış payı (TMK m 239) vs
davaları belirsiz alacak davası niteliğinde sayılmalıdır.
Miras hukukuyla ilgili davalarda
(örneğin tenkis davası=TMK m 569 vd) belirsiz alacak davası niteliğinde
sayılmalıdır. Mahkemece murisin ölüm tarihi itibarı ile terekesi ve yaptığı
tasarruflar, borçlar vs.. belirlenip tenkisi lazım değer ancak keşif, hesap ve
rapor sonucunda ortaya çıkacaktır.
İşçi alacakları belirsiz alacak davası
yoluyla talep edilebilir mi? Alacak miktarı hakkında taraflar arasında
uyuşmazlık bulunmasının, talep sonucunun belirlenemez olduğu anlamına gelmediği
ifade edilmektedir. Bir başka anlatımla her davada karşı tarafın iddia,
savunma, ispat ve delillerinin durumuna göre davacının davayı kaybetmesi ya da
istediğini elde edememesi ihtimali vardır. Bu ihtimal, alacağın belirsiz olduğu
anlamına gelmemektedir. O nedenle de, kıdem, ihbar, fazla çalışma, yıllık
ücretli izin alacağı gibi alacaklar için belirsiz alacak veya kısmi dava
açılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür.[28]
Yukarıdaki görüşe katılmıyorum. Hak
arama özgürlüğü lehine yorum yapılarak sonuca varılmalıdır. Karşı tarafın
savunmaları veya kendi delillerinin ispat gücünün zayıflığı nedeniyle alacak
miktarını tam ve kesin olarak belirleyemeyen davacı, belirsiz alacak davası
açabilmelidir.[29] Alacağın tam ve kesin belirliliği, brüt yerine
netleştirilmiş tutarının dikkate alınması sonucunu doğurur. Bu da karşı tarafın
savunmaları ve delilleri ile netleşir. Özellikle, ücretin asgari olarak
gösterildiği ve bankaya bu miktarın yatırıldığı ve fakat gerçekte daha yüksek
olduğu durumlarda, ücret ve buna bağlı haklar bakımından alacağın belirli
olduğu iddia edilemez. Ayrıca kayıt dışı çalışma olgusu vardır. Kadı ki iş
davaları hesap bilirkişisine gönderilmeden karara bağlanamamaktadır.
Bilirkişiye gönderilmeden karar verilemeyen dosyadaki alacağı belirli saymak
hak arama özgürlüğü ile bağdaşmaz.
“(2)Karşı tarafın verdiği bilgi veya
tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak
belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına
tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.”
Alacağın miktarı veya değerinin tam ve
kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olmasından bahsedildiğinden, bu husus,
genelde bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşacaktır.
Maddenin 1. fıkrasında, “asgari bir
miktar ya da değeri belirtmek suretiyle” ve bu fıkrasında da “davanın başında
belirtmiş olduğu talebini” ifadeleri geçtiğinden, belirsiz alacak davası
açılırken miktar gösterilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Tahkikatın
sonuna kadar talep sonucu ıslah yoluna başvurulmaksızın arttırılabilecektir.
Talep sonucu bir kez arttırıldıktan sonra, yeniden arttırılamaz. Bu durumda,
ancak ıslah yoluna başvurularak artırım mümkündür.[30]
Doktrinde, tahkikatın sonuna kadar
talep arttırılmazsa, dava dilekçesinde belirtilen değerin dikkate alınacağı
ifade edilmektedir.[31]
Hakimin taktir hakkının bulunduğu durumlarda,
özellikle de manevi tazminat talebini içeren davalarda, alacağın miktarı,
taktir hakkını kullandığı karar anında belirlenmiş olmaktadır. O nedenle, bu
durumlarda alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirleme yetkisi
hakime verilmelidir. Eksik harç karardan sonra tamamlanabilir. Eğer dava
sırasında manevi tazminatın belirlenmesi isteniyorsa, bu tazminatın “belirsiz
alacak” yerine “tespit” davası şeklinde açılması daha yerinde olacaktır.
“(3)Ayrıca, kısmi eda davasının
açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın
var olduğu kabul edilir.”
Kısmi eda davası ile ne kast edildiği
de tartışmalıdır. Buradaki kısmi eda davasının, birinci fıkra ile beraber
değerlendirme yapılarak, belirsiz alacak davasındaki kısmi eda olduğu ifade
edilmektedir.[32]
Belirsiz alacak davası veya tespit
davası açılması halinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında
hukuki ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgari
miktarı göstermek durumundadır (Gerekçeden).
Gerek belirsiz alacak davası gerekse
tespit davası açılması ile alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmiş
olacaktır.[33]
Yukarıdaki açıklamalar neticesinde,
belirsiz alacak davalarının kısmi davalardan temel farkları şunlardır:
a-Zamanaşımı süresi sadece dava konusu
edilen alacak tutarı için değil dava tarihi itibarı ile belirlenemeyen tüm
alacak tutarı için kesilmiş olacaktır.
b-Yargılama sırasında oluşacak duruma
göre talep sonucu, ıslaha ya da karşı tarafın muvafakatine gerek olmaksızın
arttırılabilecektir.
c-Faiz sadece dava konusu edilen tutar
için değil yapılan inceleme neticesinde hesaplanan tutar için de dava
tarihinden itibaren hesaplanacaktır. Önceden temerrüdün varlığı halinde,
temerrüt tarihinden itibaren faizin işlemesi mümkündür.
3-KISMİ DAVA (HMK m 109)
HMK m 109:
“(1) Talep konusunun niteliği
itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla
ileri sürülebilir.”
Alacak, özellikle de para alacağı
davalarında talep konusu bölünebilir nitelikte olmaktadır. Manevi tazminat
talebinin bölünmezliği kabul edildiğinden, manevi tazminat davasının kısmi
olarak açılması mümkün görülmemektedir.
“(2) Talep konusunun miktarı, taraflar
arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.”
HMK m 24/2 de, kanunda açıkça
belirtilmedikçe, hiç kimsenin kendi lehine olan davayı açmayaveya hakkını talep
etmeye zorlanamayacağı ifade edilmektedir. Kanunda açıkça talep konusunun
tamamının istenebileceği haller belirtilerek, kısmi dava sınırlandırılmıştır.
Talep konusunun miktarının tartışmasız
veya açıkça belirli olması ile neyin kast edildiği de anlaşılmamaktadır.
Belirsiz alacak davası açılabilmesi için, alacağın miktarı yahut değerinin tam
ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun imkansız olması gerekirken, kısmi
dava için, alacak miktarı tartışmasız VEYA açıkça belirli olmamalıdır. Alacak
miktarını davalı kabul etmiyorsa, bir başka anlatımla alacak tartışmalı hale
geliyorsa ve açıkça da belirli değilse, kısmi dava açılması söz konusu
olabilecektir. Alacak tartışmalı olmakla beraber, açıkça belirli ise kısmi dava
açılamayacaktır.[34] Kanımızca tartışmalı alacak içinde “belirsizliği” de
barındığından, ayrıca “açıkça belirsizlik” unsurunun aranmasına gerek
yoktur.[35]
Buna göre kısmi dava, belirsiz alacak
davasına göre daha geniş kapsamlıdır. Bir başka anlatımla her belirsiz alacak
davası açılmasının mümkün olduğu halde kısmi dava da açılabilir. Çünkü
uyuşmazlık yargıya taşındığı için alacak tartışmalı haldedir. Tam ve kesin
olarak belirlenemeyen alacak, açıkça da belirlenmemiş sayılır. Fakat aradaki
ayrımın teoride bu şekilde çizilmesine rağmen pratikte bu kadar kolay
olmayacağı düşüncesindeyim.
“(3) Dava açılırken, talep konusunun
kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava
açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına
gelmez.”
Daha önceden doktrinde fazlaya ilişkin
hakların saklı tutulmamasının o haktan zımnen feragat anlamına geleceğine dair
Yüksek Mahkeme kararları eleştirilmekteydi. Bu eleştiriler dikkate alınarak söz
konusu hükmün getirildiği anlaşılmaktadır.
KANUN YÜRÜRLÜĞE GİRMEDEN ÖNCE AÇILAN
DAVALAR
HMK’nun “Zaman Bakımından Uygulama”
başlıklı 448. maddesinde; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri
etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” denilmektedir.
Usul hükümleri, kazanılmış hakların
söz konusu bulunduğu durumlar ayrık olmak üzere, geçmiş olayları da kapsamı
içine alır (HUMK m 578).
Buna göre daha önce açılmış tam eda
veya kısmi davaların akıbetinin ne olacağına değinmek gerekir. Tam davaların,
şartları varsa ıslah ile belirsiz alacak, tespit veya kısmi davaya çevrilmesi
olanağı vardır. Buna göre tam eda davası; alacağın miktarı yahut değerinin tam
ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun imkansız olması durumunda, belirsiz alacak
veya tespit davasına; alacak miktarının tartışmasız VEYA açıkça belirli
olmaması durumunda da kısmi davaya ıslah edilebilir.
Manevi tazminat davaları da ıslah ile
tespit veya belirsiz alacak davasına çevrilebilir.
Daha önce açılmış kısmi davanın, belirsiz
alacak veya tespit davasına dönüştürülebilmesi için, alacağın miktarı yahut
değerinin tam ve kesin olarak belirlenemediği veya bunun imkansızlaştığı
aşamada olunması gerekir.
Kısmi davalar bakımından riske girmek
istemeyen alacaklının, kısmi davaya devam etmesi en uygunudur. Çünkü, davanın
belirsiz alacak davası niteliğinde sayılıp sayılmayacağını kesin olarak
bilememektedir. Kanun yürürlüğe girmeden önce açılmış kısmi davanın, HMK m
109/2 deki şartları taşımaması nedeniyle tam eda davası sayılması mümkün
değildir. Çünkü, bu durumda, kazanılmış hakları ihlali söz konusu olur.
DEĞERLENDİRME VE ÇÖZÜM ÖNERİSİ
HMK’da yapılan düzenlemenin en önemli
nedeni, yüksek yargı kararları ile hak arama özgürlüğü aleyhine yorum
yapılmasıydı. Bunlar şöyledir;
1)Kısmi davada, zamanaşımı sadece dava
konusu edilen bölüm için kesilmekteydi. Islah tarihinde ıslah bakiye alacak
zamanaşımına uğrayabiliyordu.
2)Islah ile arttırılan kısım için,
temerrüt ıslah tarihinde oluşmakta, faize ıslah tarihinden itibaren hükmedilmekteydi.
3)Fazlaya ilişkin hakların saklı
tutulmaması, bu haklardan zımnen feragat edilmesi sonucunu doğruyordu.
Bu uygulamanın hak arama
özgürlüğünü[36] kısıtladığı dikkate alınarak[37] yeni bir düzenlemeye
gidilmiştir. Ancak yeni düzenleme de beraberinde bir takım belirsizlikleri
getirmiştir. Bunlardan en önemlisi; belirsiz alacak davasının şartı olan;
-Alacağın miktarı yahut değerinin tam
ve kesin olarak belirlenememesi[38] veya
-Bunun imkansızlaştığı durumların ne
olduğudur.
Bunun yanında, kısmi davanın
açılamayacağı halleri ortaya koyan
-Talep konusunun miktarının
tartışmasız veya
-Açıkça belirli olması
şartları ile neyin kast edildiğidir.
Hakimin taktir hakkının bulunduğu
durumlarda, özellikle de manevi tazminat talebini içeren davalarda, alacağın
miktarı, taktir hakkının kullanıldığı karar anında belirlenmiş olmaktadır. O
nedenle, alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirleyen hüküm
alma hakkı davacıya tanınmalıdır. Eksik harç karardan sonra tamamlanabilir.
Böylece uygulamada manevi tazminat davalarının “belirsiz alacağın tespiti” veya
kısaca “tespit” davası şeklinde açılması söz konusu olacaktır. Fakat bu durumda
dahi, tespit edilmesi istenen miktarın dava dilekçesinde gösterilmesi gerektiği
ifade edilmektedir.[39] O zaman da tespiti istenen şeyin tespitinin davacıdan
yapılmasının istenmesi gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır ki bu da tespit
davasının amacı ile bağdaşmamaktadır.
Mevcut düzenlemeye göre tespit davası
sonunda talep edilen miktar, hüküm altına alınacak miktarın altında ise, hakim
tüm alacağı tespit ettikten sonra, taleple bağlı olarak tespiti istenen miktara
hükmedecektir.
O halde, manevi tazminat gibi
bölünemeyen talepler dışındaki, bölünebilir alacak davalarında, tespiti
istenenden fazla olan kısmı, ek dava açarak talep edebilmek için -belirsiz
alacak veya tespit davası tam dava niteliğine sokulduğundan- başlangıçta kısmi
dava açılması gerekecek, bu da usul ekonomisine aykırı olacaktır.
Şartları oluşmadan, doğrudan belirsiz
alacak, tespit davası veya kısmi dava açılması durumunda ise, hukuki yarar
yokluğundan davanın usulden reddine karar verilecektir.[40] HMK m 114/h
uyarınca, “hukuki yarar” dava şartıdır. HMK m 115/2 de mahkemenin, dava şartı
noksanlığını tespit ederse, davanın usulden reddine karar vereceği; ancak, dava
şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre
vereceği; bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı
yokluğu sebebiyle usulden reddedeceği belirtilmiştir. Hukuki yarar yokluğu
belirli bir süre verilerek giderilemeyeceğinden, Türk hukukunu resen
uygulayacak hakim (HMK m 33) tarafından davanın usulden reddi söz konusu
olabilecektir.[41] Ayrıca, tasarruf ilkesi[42] (HMK m 24) taleple bağlılık
ilkesi (HMK m 26) ve taraflarca getirilme ilkesi (HMK m 25) gereği, hakimin
belirsiz alacak ya da tespit davasına veya kısmi davaya tam eda davası olarak
devam etmesi veya bunu davacıya hatırlatması mümkün değildir. Çünkü, tam eda
davasında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulamamaktadır. Bir başka anlatımla
fazlaya ilişkin hak sonradan dava konusu yapılamamaktadır. Fazlaya ilişkin hak
tutarının yüksek olduğu durumlarda belirsiz alacak, tespit davasının veya kısmi
davanın reddi, zamanaşımının dolmadığı durumlarda davacının daha lehine
olabilir.
O nedenle, belirsiz alacak, tespit
davalarında veya kısmi davalarda, dava şartının oluşmadığı (hukuki yararın
bulunmadığı) kanaatine varılması durumunda, çoğun içinde azın da varlığından
hareketle dilekçede belirtilen miktar üzerinden hüküm kurulması doğru olmaz. Dilekçede
belirtilen ve harcı ödenen miktar üzerinden hüküm almada, davacının menfaati
olmayabilir. Çünkü, kısmi dava şatlarının oluşmadığı durumlarda, fazlaya
ilişkin hakkın saklı tutulması, ek dava açılması imkanı sağlamamaktadır. Aksi
halde, kısmi dava açma şartları bulunmazken, bu davanın açılması sonucunu
yaratacak şekilde uygulama yapılmış olmakta, Kanunla yaratılan ayrım ortadan
kaldırılmaktadır. Ek dava ile talepte bulunulamayacağına göre, davanın başında
düşük olarak gösterilen değer üzerinden hüküm kurulması davacının aleyhine
olacaktır.
Davanın tümden reddini engellemek için
fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, öncelikle alacağın belirsiz olduğu
iddia edilmeli tespiti veya tahsili; mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda
kısmi dava olarak kabul edilerek hüküm kurulması bu da mümkün olmaz ise
başlangıçta belirtilen alacak üzerinden karar verilmesinin talep edilmesi
durumunda da sonuç değişmez. Bu durumda, belirsiz alacak, tespit davası veya
kısmi dava açılmasının hukuki yarar yokluğu nedeniyle mümkün olmadığı kabul
edildiğinde, dava konusu yapılan miktara hükmedilecek, ancak bu sefer bakiye
alacağın istenmesi mümkün olmayacaktır. Çünkü dava tam eda davası niteliğine
bürünmüş olacaktır.
Peki ne yapılabilir?
1)Öncelikle, HMK m 107/1-2 ve m 109/2
hükümlerinin hak arama özgürlüğünü engellediği dikkate alınarak, Anayasaya
aykırılık iddiasında bulunulması, bu maddelerin iptali için mücadele
başlatılması gerekir. Çünkü;
a)Bir hukuk devletinde her uyuşmazlığa
uygulanacak usul hükümlerinin çok açık ve belirli bir şekilde düzenlenmesi
gerekir.
b)Ayrıca, karşı tarafın verdiği bilgi
veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak
belirlenebilmesi veya talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmasız
veya açıkça belirli olmasını dava tarihinde öğrenmesi mümkün olmayan davacının
belirli bir yönde dava açmanın olumsuz sonuçlarına (yargılama giderleri,
zamanaşımı vs) katlanmak zorunda bırakılması hukuki güvenlik ilkesi ile de
bağdaşmamaktadır.
c)Hakimin taktirine göre hükmedilecek
miktarın belirleneceği davalarda (özellikle manevi tazminat davaları ve BK m
42-43-44-26/2-39/1 maddelerinin uygulandığı davalarda) alacağın tam ve kesin
olarak belirlenmesi hakim kararı ile mümkündür. Bu tür belirsiz alacak veya
tespit davalarında hakim kararının olmadığı bir aşamada talebin netleştirilmesi
zorunluluğu getirilmesi hak arama özgürlüğü ile bağdaşmamaktadır.
d)Yargılama devam ederken, alacağın
miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak ne olacağı veya belirleneceği
konusunda davacı veya vekilini, hakimle temas haline geçmeye yönlendiren
düzenleme, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesine de aykırıdır.
e)Aynı hukuki ilişkiden doğan dava
konusu taleplerden bazılarının belirli, bazılarının belirsiz, bazılarının da
kısmi davaya konu olabilecek nitelikte bulunması durumunda, bunların ayrılarak
açılması da usul ekonomisi (davaların en az giderle ve mümkün olan süratle
sonuçlandırılması) ilkesi ile bağdaşmamaktadır.[43]
2)Manevi tazminat, belirsiz alacak
niteliğinde olduğundan ve bu alacak hakimin kararı ile netleştiğinden, manevi
tazminat davalarında alacağın tespiti istenebilmelidir. Tespiti istenen
alacağın hükümden önce belirtilmesinin zorunlu tutulması ihtimaline karşı, bu
alacak en yüksek seviyede talep edilmelidir.
3)Belirsiz alacak, tespit davası veya
kısmi dava olarak bakılamayacak bir davanın açılması ve bu davanın reddi
üzerine yargılama giderlerinden sorumlu olmamak ve davanın reddini engellemek
için tek çare, “öncelikle alacağın belirsiz olduğu iddia edilerek alacağın tespiti
veya tahsili; mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda kısmi dava olarak kabul
edilerek hüküm kurulması bu da mümkün olmaz ise başlangıçta belirtilen alacak
üzerinden karar verilmesi” şeklinde terditli olarak talepte bulunurken, alacağı
gerçeğe yakın olarak göstermektir.
NASIL BİR DÜZENLEME YAPILMALIYDI?
Haklı olunduğuna inanıldığı halde,
gerek usule ilişkin gerekse esasta öngörülemeyen nedenlerle alacağın tam ve
kesin belirlenmesi her zaman mümkün olmamaktadır. Özellikle karşı tarafın
alacağın bir kısmına veya tamamına karşı çıkarak çekişme yarattığı hallerde,
davacının alacağını netleştirmede zorlanması söz konusudur. Örneğin, ispata
elverişli belgelerin olmayışı, yetersizliği, kaybolması, özellikle, tanık
dinletme şartlarının bulunup bulunmadığının, tanıkların olayı tam ve doğru
olarak izah edip edemeyeceğinin, karşı tarafın tanıklarının beyanlarının ne
olacağının, hakimin tanık ve bilirkişi beyanlarına ne şekilde itibar edeceğinin
vs. başlangıçta belirlenmesi mümkün olmamaktadır. Çekişmeli alacağını netleştiremeyen
davacının önündeki engellerin kaldırılması gerekmektedir. Bu engel
kaldırılırken tarafları sulhe teşvik edecek düzenleme yapılmalıdır.
Kanımca “kısmi dava” ;“belirsiz alacak
davası”; “tespit davası” ; “belirsiz alacak ve tespit davası” ayrımlarına gerek
kalmaksızın daha basit bir düzenleme yapılarak hak arama özgürlüğünün önündeki
engellerin kaldırılması mümkündü.
-“Davacı, alacağının en az miktarını
belirtmek kaydıyla tamamının tahsilini mahkemeden talep edebilir”
şeklindeki basit düzenleme ile bu
sağlanabilirdi. Davacı tüm alacağının belirlenerek hüküm altına alınmasını
talep ettiğinden, taleple bağlılık ilkesinin ihlali söz konusu olmaz.
Burada devletin harç kaybına
uğrayacağı, görevli mahkemenin belirlenmesi için gerçek değerin gösterilmesi
gerektiği ve avukatın da karşı vekil ücretinden mahrum kalacağı, mahkemenin
yargılama giderlerine hükmedebilmesi ve hükme karşı kanun yollarına başvuru
için talep sonucunun kesin olarak belirtilmesinin gerektiği[44] iddiaları ileri
sürülebilir. Ancak bu görüşlere katılmıyorum. Çünkü, başlangıçta peşin ve
gösterilen en az miktar üzerinden nispi harç alınacağı gibi, bakiye alacak için
nispi harcın da haksız çıkandan hükmün verilmesinden sonra talep edilmesi söz
konusu olacaktır. O nedenle, bir harç kaybı söz konusu olmadığı gibi, harcın
fazla ödenmesi nedeniyle iadesinin gündeme gelmesi de en aza indirilecek, bu
yargılama gideri bakımından adaletli bir çözüm bulunmuş olacaktır. Sadece
başlangıçta belirtilen en az değer ile gerçek alacak arasındaki fark doğması
ihtimali bakımından nispi harcın ¼ ünün alınmaması, yargı organının uyuşmazlığı
en kısa sürede çözmekle görev ve yetkili olması nedeniyle, bir kayıp
niteliğinde görülmemelidir.
Dava konusunun değerinin dava
dilekçesinde yer alması zorunluluğu HMK’da öngörülmemiştir. Bu zorunluluk
Harçlar Kanunu m 16 ve 30 hükümlerinden kaynaklanmaktadır. HMK m 2 gereği, dava
konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin
davalarda asliye hukuk mahkemeleri görevli olduğundan bu konuda (görev
konusunda) da bir olumsuzluk yaşanmayacaktır.
Yine yargılama gideri ile kanun
yolunun, dava dilekçesinde gösterilen en az değer ve davacının tespit edilen
alacağı ile davalının kabul ettiği tutar dikkate alınarak belirlenmesi
mümkündür.
Bu tip davalarda (TAHSİL DAVALARINDA)
karşı vekil ücreti ve yargılama giderleri bakımından bir sorun olmayacaktır.
Ayrıca tarafların uzlaşmaya teşvik edilmesi söz konusudur. Alacağın miktarı
borçlunun savunmaları ile netleştiğine göre, dava dilekçesindeki iddiaları ve en
az değeri dikkate alarak ne kadar borcu olup olmadığını bilecek borçlunun
savunmasına göre yargılama gideri ve vekil ücreti belirlenecektir. Şöyle ki,
“alacağın tahsili” (kısaca “tahsil”) davasında, en geç ön inceleme sırasında
düzenlenecek tutanakta (HMK m 140), davalının ödemeyi kabul ettiği tutar
dikkate alınarak belirleme yapılacaktır. Kabul, hüküm altına alınan alacağın
sadece bir kısmına ilişkin ise yargılama giderlerine mahkumiyet, ona göre
belirlenir. Davalı, davanın açılmasına kendi hal ve davranışıyla sebebiyet
vermemiş ise, yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilmez (HMK m 312).
Konuyu somut bir örnekle açıklayalım.
Tahsil davasında, davacı en az dava değerinin 50.000-TL olduğunu bildirmiş;
A)Davalı, dava açılmasına kendi hal ve
davranışıyla neden olmamışsa;
a)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu
kabul etmiş; mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine
60.000-TL; davalı vekili lehine de 40.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekalet
ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri de 6/10 davacı ve
4/10 davalı olacak şekilde taraflar arasında paylaştırılacaktır.
b)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu
kabul etmiş; yargılama sonunda da borcun 40.000-TL olduğu anlaşıldığında,
davalı vekili lehine 40.000-TL üzerinden nispi karşı vekalet ücreti takdir
edilecektir. Davacı vekiline ücret taktir edilmeyecektir.
Yargılama giderleri davacı üzerinde
kalacaktır.
c)Davalı hiçbir borcunun olmadığını
savunmuş, mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine
100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir. Davalı
vekiline vekalet ücreti taktir edilmeyecektir.
Yargılama giderleri davalı üzerinde
kalacaktır.
d)Davalı hiçbir borcunun olmadığını
savunmuş ve haklı çıkmışsa, davalı vekili lehine davacının dava dilekçesinde belirttiği
en az değer üzerinden nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir. Yargılama
giderleri davacı üzerinde kalacaktır.
B)Alacağın tespit ve tahsili
davasında, davalı, dava açılmasına kendi hal ve davranışıyla neden olmuşsa;
a)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu
kabul etmiş; mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine
100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya
yükletilecektir.
b)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu
kabul etmiş; yargılama sonunda da borcun 40.000-TL olduğu anlaşıldığında,
davacı vekili lehine 40.000-TL üzerinden nispi karşı vekalet ücreti takdir
edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya
yükletilecektir.
c)Davalı hiçbir borcunun olmadığını
savunmuş, mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine
100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya
yükletilecektir.
d)Davalı hiçbir borcunun olmadığını
savunmuş ve haklı çıkmışsa, davalı vekili lehine davacının dava dilekçesinde
belirttiği en az değer üzerinden nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davacı üzerinde kalacaktır.
Davanın başında belirtilen en az
değerin, vekalet ücreti yönünden, sadece davanın tümden reddi halinde, red vekalet
ücretinin belirlenmesi için dikkate alınması söz konusudur.
Yukarıdaki tüm seçeneklerde kanun yolu
sınırı, tahsiline karar verilen alacağın miktarına göre belirlenecektir (HMK m
341/4 m 362/2). Davanın tümden reddi üzerine, davacının dilekçesinde belirttiği
en az alacak tutarı kanun yolunda dikkate alınacaktır.
Burada en az dava değerinin davacı
için bağlayıcı olmadığına dikkat edilmelidir. Davacının daha az harç ve davanın
tümden reddi halinde de red vekalet ücreti ödemek için dava değerini düşük göstereceği
ileri sürülebilir. Ancak burada kısmi bir davanın, dolayısıyla davacının
alacağının bir kısmını talep etmesinin mümkün olmadığı dikkate alınmalıdır.
Dolayısıyla alacağının tamamını talep eden davacının, bu değerin çok altında
belirleme yapması mümkün değildir. Davacı alacağını belirleyebildiği kadar
gerçeğe en yakın tutarda talep edecektir. Davacının alacak miktarını, iddiasına
göre çok düşük belirlemesi, dürüstlük kuralına aykırı olacağından, mahkemece
resen belirlenen tutar dikkate alınabilir. Esasen bu durum davanın tümden reddi
hali için söz konusudur. Kısmen veya tamamen kabul halinde, belirlenen alacak
dikkate alınacaktır.
SORU CEVAP BÖLÜMÜ
1)Kısmi dava hangi hallerde
açılabilecektir. Alacağın tartışmalı veya açıkça belirli olması ile ne anlaşılmalıdır?
-Fazla ödenen kamulaştırma bedelinin
iadesi davası.
-Ödünç olarak verildiği tartışmasız
veya vekalet sözleşmesi gereği icradan tahsil
edilen paranın iadesi davası
-İnkar edilmeyen senede bağlı alacağın
tahsili davası
-Bankanın kredi sözleşmesinden doğan
alacak davası
-Faturaya bağlanmış bir alacak davası
-Kira sözleşmesi ile belirlenmiş kira
parası alacağı davası,
gibi davalarda alacak açıkça
belirlidir. Ancak bedelin bir kısmının veya tamamının iade edildiğine, alacağın
ödendiğine, senedin-belgenin geçersizliğine vs. dair savunmalar alacağın
belirsizliği sonucunu değil, tartışmalı hale gelmesini sağlar. Alacak belirli
olduğu için de HMK m 109/2 uyarınca kısmi dava açılamayacaktır. Bu şekilde
kısmi dava açılmasının oldukça sınırlandırılması ve hak arama özgürlüğünün
engellenmesi söz konusudur.
Alacağın açıkça belirliliği konusunda,
inkar tazminatı talebi (İİK m 67) için aranan likid olma şartından kıyasen
yararlanılabileceği ifade edilmektedir.[45] Likid alacaklarda, alacağın gerçek
miktarı bütün unsurlarıyla davalı tarafından bilinmekte veya bilinebilecek
niteliktedir. Alacağın gerçek miktarının tespiti için alacaklı ve borçlunun
anlaşmalarına veya böyle bir anlaşma olmazsa mahkeme kararına gerek yoktur.
Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu bilebilir ve tespit edebilir.
Örneğin İİK m 68 de öngörülen ve itirazın kaldırılmasını sağlayacak belgelerden
birinin olması alacağın belirli sayılması anlamına gelmelidir. Fakat Yargıtay
uygulamasında bilirkişi incelemesi ile saptanan alacak yargılamayı
gerektirdiğinden likid kabul edilmemektedir.[46]
2)Yüksek yargılama giderlerine mahkum
olma riski nedeniyle belirsiz alacak veya tespit davası açmada hukuki yararımız
yok mudur? Hangi hallerde belirsiz alacak davası açabileceğiz.
Yeni düzenlemeye göre, bu mümkün
değildir. Yeni düzenlemede ekonomik yarar hukuki yarara neden olmamaktadır.
Elinde kalan tek malvarlığından hileli işlem, sahte vekalet vs. ile mahrum
kalan, fakat güçlükle geçinen insanlar bulunmakta. Bu insanların alacağın
tamamının harcını/giderlerini denkleştirip, mahkemede hak arama yolunu
başlatmaları mümkün değil. Kısmi dava bu kimseler için bir çıkış yoluydu. Haklı
olduğuna inanan, ama, gerekli giderleri denkleştiremediği için dava açamayan
pek çok kişi mağdur olabilecektir.
Buna göre alacağın belirlenmesinin
biyolojik (hastanede tedavinin devam etmesi gibi); hukuki (tedavi evraklarının
karşı tarafın elinde olması nedeniyle kusurun tespit edilememesi , manevi
tazminatın belirlenmesi gibi); subjektif (hasar nedeniyle kullanılmış araçtaki
değer kaybı gibi) nedenlerle imkansız olabileceği ifade edilmektedir.[47]
Bundan başka talep sonucunun objektif
olarak davacı tarafından bilinemeyecek olduğu durumlarda belirsiz alacak davası
açılabilecektir.
3)Belirsiz alacak davasında, alacak
miktarını netleştirdikten sonra, azaltabilir veya artırabilir miyiz?
Kanunda, arttırılan talebin
azaltılmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bu, kısmi feragat veya
kısmen davanın geri alınması anlamına gelir. Kısmi feragat halinde, davacı bu
kısım için karşı vekil ücretinden sorumlu tutulur.[48] Örneğin 100.000-TL’ye
arttırılan talep, sonradan 80.000-TL’ye düşürülürse, 20.000-TL den feragat
edilmiş olur.
Ancak talep sonucu ıslaha gerek
kalmaksızın arttırıldıktan sonra, ıslah yapılmaksızın yeniden arttırılamaz.
4-Belirsiz alacak davasında bilirkişi
incelemesi neticesinde netleşen tutar, ilk talep edilen tutardan daha az ise
talebin azaltılması mümkün müdür?
Kanunda talebin arttırılmasından
bahsedilmektedir. Kanımızca çoğun içinde az da vardır mantığıyla talebin
azaltılması da mümkün olmalıdır. Çünkü, alacağın belirsiz olduğu dönemdeki
talep bağlayıcı değildir. Örneğin, geçici (ilk) talep, 100.000-TL, bilirkişi
50.000-TL hesaplamış ise, talebi 50.000-TL olarak netleştirebiliriz.
5-Belirsiz alacak davasında, alacağın
miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu
anda hakimin süre vermesi veya bunu hatırlatması gerekmez mi?
Bu, hakimin öğüt vermesi veya yol
göstermiş olması (HMK m 36/a) sonucunu doğuracağından tarafsızlığı ile
bağdaşmayacağı gibi, kararını önceden belli etmesi (HMK m 36/b) anlamına gelir.
Tasarruf (HMK m 24)- Taraflarca Getirilme (HMK m 25) ve Taleple Bağlılık (HMK m
26) ilkeleri gereğince söz konusu anın belirlenmesi takdiri tamamen davacıya
aittir.
Ancak davanın niteliği konusunda
tereddütün bulunduğu durumlarda, hakim talebin açıklanmasını isteyebilir (HMK m
31). Örneğin, talep sonucunda “…şimdilik 100.000-TL nin tespitine, alacağımın
tahsiline” gibi bir ifadenin yer alması durumunda, hakim davanın niteliğini
davacıya açıklattırabilir.
6-HMK yürürlüğe girmeden önce açılmış
kısmi bir dava devam ederken fazlaya ilişkin alacak zamanaşımına uğramış
durumda ise, HMK yürürlüğe girdikten sonra talep edilen ve zamanaşımına uğrayan
bu alacak için davalı zamanaşımını defini ileri sürebilir mi?
HMK’nun “Zaman Bakımından Uygulama”
başlıklı 448. maddesinde; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri
etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” denilmektedir. Usul hükümleri,
kazanılmış hakların söz konusu bulunduğu durumlar ayrık olmak üzere, geçmiş
olayları da kapsamı içine alır (HUMK m 578).
Belirsiz alacak davasının şartları
varsa ve davacı davasını belirsiz alacak davasına ıslah yoluyla dönüştürdüyse,
netleşen alacağını bu davada talep edebilir ve davalının zamanaşımı defi
dikkate alınmaz. Çünkü davacının ıslahı, dava tarihine kadar teşmil etmesi
mümkündür (HMK m 179). Davanın açıldığı tarihte alacak zamanaşımına uğramamış
ise davacı alacağının tamamına bu şekilde kavuşabilir.
Ancak, HMK yürürlüğe girmeden önce kısmi
davada, davacı ıslah talebinde bulunduktan sonra, davalı zamanaşımına uğramış
fazlaya ilişkin hak için zamanaşımı defini ileri sürmüşse, davanın sonradan
belirsiz alacak davasına ıslahı, davalının zamanaşımı konusunda kazanılmış
hakkını ortadan kaldırmaz. Kaldı ki ikinci defa ıslahla davanın belirsiz alacak
davasına döndürülmesi de mümkün değildir.
7-Daha önce açılan tam veya kısmi
dava, Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra şartları oluşmadığı halde ıslah ile
belirsiz alacak davasına dönüştürülürse ne olacaktır?
Bu durumda, hukuki yarar yokluğundan
davanın usulden reddine karar verilmesi gerekecektir. Örneğin ödünç olarak
verilen 100.000-TL nin şimdilik 10.000-TL sinin tahsili için açılan dava,
şartları oluşmadığı için belirsiz alacak davasına dönüştürülürse, davanın
usulden reddine karar verilecektir.
8-Daha önce açılan kısmi eda davasının
şartları, yeni Kanun döneminde mevcut değilse ne olacaktır?
Bu halde, HMK m 448 uyarınca, yeni
Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağından,
kısmi dava açılmakla doğan kazanılmış hak devam eder. O nedenle, ıslah yoluyla
bakiye alacak aynı davada istenebilmelidir. Önceki dönemde kısmi dava açılması
ile ileride arttırma talebi saklı tutulmuş olduğundan, talebin arttırılması tamamlanmamış
bir işlemdir denilemez. Vatandaşların muhtemel kanun değişikliğini dikkate
alarak dava açmaları da beklenemez. Hukuki güvenlik ilkesi davaya kısmi dava
olarak devam edilmesini gerektirir. Davacıda yaratılan haklı beklentinin
korunması gerekir.
9-Dava konusu birden fazla alacak
ıslah yoluyla belirsiz alacak veya tespit davasına dönüştürülebilir mi?
Burada her bir alacak kalemi
bakımından Kanunun tanımıyla davaların yığılması (HMK m 110) durumu vardır. O
nedenle, sadece tam ve kesin olarak belirlenemeyen alacak kalemleri için
belirsiz alacak veya tespit davasına dönüşme söz konusu olabilir. Örneğin bazı
tazminat kalemleri (cismani zarar tazminatı, destekten yoksun kalma tazminatı
vs) için belirsiz alacak söz konusu iken, hasar gören aracın bedeli bakımından
tam alacak söz konusudur.
10-Kanun yürürlüğe girmeden önce
açılan manevi tazminat davasını, ıslah ile belirsiz alacak davasına çevirip,
sonradan da tazminat tutarını arttırabilir miyiz?
Önceki Kanun döneminde açılan manevi
tazminat davasının ıslahla belirsiz alacak davasına döndürülmesi mümkündür.
Manevi tazminatın bölünmezliği ilkesi kabul edildiğinden, ilk açılan davadaki
talepten daha fazlaya hükmedilmesinin mümkün olmadığı iddia edilebilirse de,
belirsiz alacak davasında talep konusu manevi tazminat da belirsiz hale
geleceğinden, arttırılması mümkün olmalıdır.
11-Belirsiz alacak davasının davalı
tarafından kabulü durumunda ne olacaktır?
Bu durumda, hakimin kabul edilen
tutarı davalıya açıklattırması gerekir. Davacı, henüz netlik kazanmayan
alacağını açıklamaya zorlanmamalıdır.
12-Tapu iptal ve tescil olmadığı
taktirde, taşınmazın belirlenecek değerinin tahsili veya tespiti istenebilir
mi?
Alacak belirli kabul edildiğinden
taşınmazın değeri için belirsiz alacak veya tespit davası açılamayacaktır.
13-Davayı belirsiz alacak davasına
çevirmek tamamen mi yoksa kısmi mi ıslahtır?
Bilindiği üzere, tamamen ıslahta,
ıslah talebinde taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava
dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve
ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir (HMK m 180). Kısmi ıslahta ise,
ıslaha başvurantarafa, ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık
süre verilir. Bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa, ıslah hiç yapılmamış
gibi davaya devam edilir (HMK m 181).
Kanımca, davanın belirsiz alacak
davasına çevrilmesi kısmi ıslah kapsamındadır. Çünkü, dava dilekçesinden
itibaren yapılan taraf usul işlemlerinin yapılmamış sayılması
amaçlanmamaktadır. Davanın bütünlüğü bozulmamaktadır.[49]
Ancak eski Kanun döneminde kısmi
davada alacağın bakiye kısmının talep edilmesinin davanın tamamen ıslahı
niteliğinde olduğuna dair Yargıtay Kararları bulunmaktadır.[50] O nedenle, hak
kaybına uğramamak için dava dilekçesi ile birlikte davanın tamamen ıslah
edilmesi daha uygun olacaktır.
Bu arada önemle belirtmek gerekir ki,
taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme
aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ya da ıslah ile iddia veya
savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler (HMK m 141).
14-Belirsiz alacak davasında ilk
bilirkişi raporundan sonra talep şartlı olarak netleştirilebilir mi? Bir başka
anlatımla bu rapor dikkate alınarak karar verilecek olması halinde talebimizi
şu kadar liraya çıkarıyoruz aksi halde ikinci rapora göre artırım talebinde
bulunmayı saklı tutuyoruz denilebilir mi?
Usul işlemlerinin şarta tabi
kılınabilmesi mümkündür.[51] Kanunda, belirsiz alacak davasında şartlı veya
terditli talepte bulunmayla ilgili bir hüküm yoktur. Hak arama özgürlüğü
kapsamında böyle bir talepte bulunulması mümkün olmalıdır. Kaldı ki bu talebin
haklı olabileceği sonucuna HMK m 111 hükmünün kıyasen uygulanması ile de
varabiliriz. Terditli veya şarta bağlı istemde bulunulması ancak açık bir kanun
hükmüyle yasaklanabilmelidir. Örneğin HMK m 309/4 uyarınca feragat şarta
bağlanamaz.
15-Şartları oluşmadan açılan belirsiz
alacak, tespit veya kısmi davanın hukuki yarar yokluğundan reddi durumunda, bu
davanın açılması ile zamanaşımı kesilmiş sayılır mı?
Dava açma şartının bulunmadığının
sonradan anlaşılması veya Yargıtay aşamasında tespiti ile davanın hukuki yarar
yokluğundan reddolması halinde, alacağın zamanaşımına uğraması riski de
artmaktadır.
Dava veya definin, mahkemenin
yetkisizliği (yetkisiz veya görevsiz mahkemeye başvurma gibi) veya düzeltilmesi
mümkün şekle ilişkin bir eksiklik (temsilcide hata gibi) veya süresinden önce
açılması-ileri sürülmesi (alacak muaccel olmadan davanın açılması gibi)
nedeniyle reddolunması ve bu arada da zamanaşımı süresinin dolması durumunda,
alacaklı 60 günlük bir ek süreden istifade eder (TBK m 158) (BK m 137). Ek
sürenin, bu konuda verilen kararın kesinleşmesinden başlaması gerekir.[52]
Hukuki yarar yokluğu nedeniyle verilen
karar usulden red niteliğinde olduğundan, eğer, kararın kesinleşmesi sürecinde
zamanaşımı gerçekleşmişse, kesinleşmeden itibaren 60 günlük süre içinde usule
uygun şekilde dava açılırsa, belirsiz alacak, tespit veya kısmi davada sadece
harcı ödenen miktar bakımından zamanaşımı kesilmiş olur (BK m 133). Ancak 60
günlük ek süreden yararlanmak için zamanaşımının usulden red kararının
kesinleşmesine kadar dolmuş olması gerekir. Aksi halde, bir başka anlatımla,
zamanaşımının, usulden red kararının kesinleşmesinden sonra gerçekleşmesi
durumunda, 60 günlük süreden yararlanılması mümkün değildir.
16-Belirsiz alacak davasında, dava
dilekçesinde bildirilen asgari değer üzerinde mi? yoksa muhtemel ve daha yüksek
olan değer üzerinden mi ihtiyati haciz kararı talep edilecek ya da mahkemece bu
konu karara bağlanacaktır?
Belirsiz alacak davasında dava
dilekçesinde belirtilen değer üzerinden teminat belirlenip ihtiyati haciz
kararı verilecektir. Ancak davacının talebini netleştirmesi üzerine aradaki
farka karşılık gelen teminatın davacı tarafından yatırılması durumunda, haciz
tarihi itibariyle bu netleştirilmiş alacak dikkate alınacaktır.
[1] Bursa Barosu Avukatı.
[2] KURU, Baki/BUDAK, Ali Cem, Tespit
Davaları, İstanbul, 2010, s. 86-87.
[3] Uygulamada özellikle bir taşınmaz
üzerindeki ortaklığın giderilmesi davası açılmasından sonra, taşınmazda bulunan
muhdesatın kime ait olduğunun tespiti için dava açılmaktadır. Yargıtay,
ortaklığın giderilmesi davası açılmamışsa, muhdesatın tespiti davası açmada
hukuki yarar olmadığı görüşündedir, Y. 7. HD. 24.10.2003, 2703/3107; Y. 7. HD.
8.4.2005, 528/1042.
[4] KURU/BUDAK, s. 61 vd.
[5] KURU/BUDAK, s. 69.
[6] KURU/BUDAK, s. 242 vd.
[7] YHGK 6.10.2004, 7-411/477,
KURU/BUDAK, s. 89; Y. 7. HD. 8.4.2005, 528/1042.
[8] Y. 4. HD. 1.11.2007, 2006/13273,
13333.
[9] Y. 15. HD. 19.1.2009, 2007/6339,
153.
[10] Y. 9. HD. 16.11.1982, 8141/8952.
[11] Y. 13. HD. 5.11.1982, 5685/6590.
[12] Y. 18. HD. 14.3.1996, 1792/2595.
[13] Y. 15. HD. 6.11.1998, 3707/4102,
KURU/BUDAK, s. 138.
[14] KURU/BUDAK, s. 81.
[15] KURU/BUDAK, s. 341.
[16] KURU/BUDAK, s. 305-309.
[17] KURU/BUDAK, s. 309-310.
[18] KURU/BUDAK, s. 311.
[19] KURU/BUDAK, s. 312 vd.
[20] KURU/BUDAK, s. 314.
[21] PEKCANITEZ, Hakan, Belirsiz
Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 82.
[22] 551 sayılı Patent Haklarının Korunması
Hakkında KHK m 141.
[23] 556 sayılı Markaların Korunması
Hakkında KHK m 67.
[24] 554 sayılı Endüstriyel
tasarımların Korunması Hakkında KHK m 53.
[25] FSEK m 66, 70.
[26] PEKCANITEZ, s. 84-87.
[27]“…Türk Medeni Kanununun 174/1.
maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan
kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi
tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, eşlerin evi birlikte seçeceklerini,
birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve mal varlıkları ile
katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan
olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade ve eşit kusurlu
olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi
desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik
durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi ( TMK. md. 4, BK. md. 42 ve 44 )
dikkate alınarak davalı-davacı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat
verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir…”, Y. 2. HD.
23.2.2011, 628/3205.
[28] PEKCANITEZ, s. 45-47.
[29] “Çalışılan sürede kullanılan ve
kullanılmayan izinlerle ilgili belgeler işveren nezdinde olduğundan, davacıdan
bu süreleri saptayarak alacak miktarını belirlemesini beklemek mümkün
değildir”, YHGK 24.3.2004, 9-168/150.
[30] PEKCANITEZ, s. 56-57.
[31] PEKCANITEZ, s. 48, 52, 56.
[32] PEKCANITEZ, s. 76, 78, 79.
[33] PEKCANITEZ, s. 58-60.
[34] PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz
/ ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Ankara, 2011, s. 318.
[35] Benzer görüşte, UMAR, Bilge,
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara, 2011, s. 311.
[36] “Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı
olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” (AY m 36).
“Davaların en az giderle ve mümkün
olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” (AY m 141/son).
[37] Yargıtay görüşünün detaylı olarak
eleştirisi için bkz. SÜTÇÜ, Nezih, Islah İle Konusu Para Olan Davanın Değerinin
Arttırılmasında (Kısmi Islahta) Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar Ve Bu Konudaki
Yargıtay Kararlarına Eleştirel Yaklaşım, Bursa Barosu Dergisi, Eylül 2004, s.
19 vd.; Yargı Dünyası Dergisi, 2004/10, s. 9 vd.
[38]Esasen Kanundaki düzenlemede bir
çarpıklık vardır. Bir alacak, “Tam ve Kesin” olarak, ancak yargılama sonunda
verilen “Hüküm” ve bu hükmün kesinleşmesi ile belirlenmiş olur.
[39] PEKCANITEZ, s. 79-80.
[40] HANAĞASI, Emel, Davada Menfaat,
Ankara, 2009, s. 321-322.
[41] PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 298;
HANAĞASI, s. 323.
[42] MERİÇ, Nedim, Medeni Yargılama
Hukukunda Tasarruf İlkesi, Ankara, 2011, s. 113, 116.
[43] Örneğin fazla çalışma ücreti
belirsiz, kıdem, ihbar tazminatı tam dava olarak mı açılacaktır? Ya da, kat
karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle arsa sahibinin kira kaybı
(belirsiz)-cezai şart(belirli veya belirsiz)-ayıplı işler(belirsiz)-davacının
tamamladığı eksik iş bedeli (belirli) gibi kalemlerin ayrı statüye sokulması ne
derece doğru olacaktır?
[44] PEKCANITEZ, s. 48.
[45] KURU Baki/BUDAK Ali Cem, Hukuk
Muhakemeleri Kanununun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi,
2011/5, s. 12
[46] YHGK 2.4.2003, 4-260/271; YHGK
4.6.2003, 15-404/381; YHGK 25.4.2001, 11-370/406; Y. 15. HD. 29.1.2008,
2007/845, 506; Aynı doğrultuda, Y. 15. HD. 21.4.2008, 2007/7524, 2626; Y. 15.
HD. 16.1.2008, 2007/6348, 116; Y. 15. HD. 24.6.2008, 2007/5146, 4210; Y. 15.
HD. 3.10.2007, 3628/5950; Y. 15. HD. 17.7.2007, 3037/4881; Y. 15. HD.
13.6.2008, 2007/2716, 3931; Y. 15. HD. 4.3.2008, 2007/1981, 1377; Y. 15. HD.
6.2.2008, 2007/1254, 663; Y. 15. HD. 27.3.2007, 2006/7818, 1894; Y. 15. HD.
28.3.2007, 2006/7706, 1952; Y. 15. HD. 7.11.2007, 2006/6985, 7021; Y. 15. HD.
1.10.2007, 2006/4564, 5835; Y. 15. HD. 3.7.2007, 2006/3706, 4541; Y. 15. HD.
26.4.2007, 2006/2527, 2782; Y. 15. HD. 28.3.2007, 2005/7673, 1915; Y. 15. HD.
10.10.2005, 2004/6672, 5320; Y. 15. HD. 6.10.2005, 2004/6618, 5232; Y. 15. HD.
18.4.2005, 2004/5789, 2376; Y. 15. HD. 23.6.2005, 2004/4959, 3772.
[47] PEKCANITEZ, s. 43-45.
[48] Y. 21. HD. 7.11.2006, 13377/1775,
BİLGEN, Mahmut, Islahla İlgili Uygulamalar, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, C
I, Ankara, 2010, s. 433 vd.(Islah), s. 437-438; BİLGEN, Öğreti ve Uygulamada
Islah, Ankara, 2009 (Islah Kitap), s. 46-48; Detaylı görüş ve açıklamalar için
bkz. YILMAZ, Ejder, Islah, Ankara, 2010, s. 321-339.
[49] Detaylı bilgi için bkz. YILMAZ,
Ejder, Islah, 2010, Ankara, s. 68-71.
[50] Y. 3. HD. 4.4.2005, 3083/3617; Y.
4. HD. 18.11.2003, 2835/13541, TUTUMLU, Mehmet Akif, Islah, 2010, Ankara, s. 70
vd.
[51] MUŞUL, Timuçin, Medeni Usul
Hukukunda Terdit İlişkileri, İstanbul, 1984, s. 21.
[52] Detaylı açıklamalar için bkz.
KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2002, s. 618 vd.;
BİLGEN, Mahmut, Özel Hukukta Zamanaşımı, Ankara, 2009, s. 138 vd; BİLGEN, Islah
Kitap, s. 275 vd.; AKÇAY, s. 121-122.
Yorumlar
Yorum Gönder