HMK’ YA GÖRE İHTİYATİ TEDBİR (ALINTI Av. ENDER DEDEAĞAÇ)
GENEL OLARAK
Daha önce bu blogda yayınlamış olduğum
ihtiyati tedbir başlıklı yazımı, yayından sonra çıkan ilmi ve kazai içtihatları
da dikkate alarak tekrar yayınlamaktayım.
Öncelikle belirtmek isterim ki,
ihtiyati tedbir hukuk sistemimize yeni kazandırılan bir kurum değildir. Daha
önce, HUMK’un 101 vd. maddelerinde düzenlenen geçici hukuki koruma
uygulamalarından olan ihtiyati tedbir kurumu bu kez HMK’nın 389 vd.
maddelerinde hükme bağlanmıştır.
HMK’da yer alan ihtiyati tedbire
ilişkin hükümlerin dışında diğer yasalarda da, örneğin TTK’da, ihtiyati tedbire
ilişkin hükümler bulunmaktadır.
TANIM
Pekcanıtez/Atalay/Özekes ihtiyati
tedbiri şu şekilde tanımlamaktadır:
“İhtiyati tedbir, kesin hükme kadar
devam eden yargılama boyunca, davacı ya da davalının (dava konusu ile ilgili
olarak) hukuki durumlarda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş,
geçici nitelikte, geniş ya da sınırlı olabilen hukuki korumadır.[1]”
Benzer bir tanım Yargıtay 14 HD
30.4.2009 gün 2009/2142 E 2009/5473 K sayılı kararında da yer almaktadır[2]. Söz konusu
karara göre;
“Toplumsal yaşamın gereği olarak
insanlar arasında meydana gelen bir takım ihtilafların kendi aralarında bir
çözüme ulaştırılamaması halinde dava ve yargılama süreci içerisinde bir çözüm
aranır. Ancak dava ve yargılama, az veya çok belli bir zamanı gerektirir. Bu
zaman içerisinde hızlı bir şekilde karara bağlanmayı gerektiren vakıaların
olması muhtemeledir. Ayrıca uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak birtakım
kayıplar da gündeme gelebilir. Bu sebeple dava süreci başlamazdan evvel veya
dava süreci bitinceye kadar, mevcut bu risklerin ortadan kaldırılması amacıyla
"geçici hukuki himaye tedbirleri" ne başvurulur. HUMK.nun 101 ve
devamı maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir de esas hakkındaki hükme kadar,
taraflar açısından davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları gidermek ve
geçici hukuki koruma sağlamak, böylece davacının davayı kazanması halinde dava
konusu olan şeye kavuşmasını daha dava sırasında güvence altına almak amacıyla
başvurulan bir geçici hukuki himaye tedbiridir.”
İHTİYATİ TEDBİR KARARI TALEBİ VE
ŞARTLARI
HMK’nın 389 vd. maddelerine göre
ihtiyati tedbir kararı vermeye hâkimler yetkilidir. Ancak, tahkim uygulamaları
ile sınırlı olmak üzere bu yetki HMK 414 maddesi ile ilk kez hakemlere de
tanınmıştır[3].
HMK 389. maddesinin gerekçesine
baktığımızda, HUMK 101. ve 103. maddesi hükmünü karşılamak üzere HMK da tek bir
maddenin oluşturulduğu açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.
Gerekçeye göre, ihtiyati tedbire
kararı verilebilmesi için, ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve
bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkması gereklidir.
HMK 389/1 maddesi her ne kadar
ihtiyati tedbir talebinin hangi koşullarda isteneceği yolunda bir sayım yapmış
ise de maddenin yazılımından anlaşılan, yasa koyucunun belirlediği genel
sınırlamanın içinde kalmak şartı ile maddenin uygulamasında hâkimin takdirine
de yer verildiğidir.
HMK’da yer alan ihtiyati tedbir isteme
nedenlerini ikiye ayırmak mümkündür. İlk neden “mevcut durumda meydana
gelebilecek bir değişme”, ikinci neden ise “gecikme sebebiyle bir sakınca”
halinin varlığıdır.
HMK’nın hükme bağladığı birinci hale
göre, eğer, mevcut durumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle;
— Bir hakkın elde edilmesi önemli
ölçüde zorlaşacak veya
— Bir hakkın elde edilmesi imkansız hale gelecek ise
ihtiyati tedbir istenebilecektir.
HMK’nın hükme bağladığı ikinci hale
göre, eğer gecikme nedeniyle;
— Bir sakınca veya
— Ciddi bir zarar doğacak ise
yine ihtiyati tedbir istenebilecektir.
HMK 390/3 maddesini incelediğimizde,
ihtiyati tedbir talep eden kişinin, hazırlamış olduğu dilekçede;
— Dayandığı
ihtiyati tedbir sebebini ve istediği ihtiyati tedbirin türünü açıkça
belirtmek,
— Yaklaşık
olarak haklılığını kanıtlamak için yapılması gerekenleri yapmak ve haklılığını
yaklaşık olarak kanıtlamak
zorundadır.
İhtiyati tedbir istem dilekçesi
hazırlanırken, yasanın 390/3 maddesinde yer alan bu koşulların yanı sıra madde
gerekçesinde yer alan “… tedbir talep eden tarafın, dilekçesinde korunması
gereken hakkın veya malın varlığını ve bulunduğu yeri, ihtiyati tedbir sebebini
ve türünü açıkça belirtmesi...“ ifadesine de dikkat edilmesi gerektiğini
düşünmekteyiz.
Aslında gerek madde içeriğinde gerekse
madde gerekçesinde yer alan koşul ve açıklamalar, HMK’nın bütününe uygun koşul
ve açıklamalardır. Dava ve cevap dilekçeleri ile hükmün içeriğini düzenleyen
HMK 119,129 ve 297 maddelerine baktığımızda bu maddelerin özünü, uyuşmazlık
konusu maddi vakıaların ve bu maddi vakıaların kanıtlanmasına yarayacak
kanıtların neler olduğunun söz konusu dilekçelerde bildirilmesinin zorunlu
olduğunu görmekteyiz. Aynı zamanda bu bildirim, HMK 194’te hüküm altına alınan
somutlaştırma yükümlülüğünün de bir sonucudur. Bu nedenle, bize göre, HMK 390/3
maddesi HMK 119, 129, 297 ve 194. maddeleri ile aynı amacı taşımaktadır.
İSPAT
HMK 390/3 maddesinde yer alan “yaklaşık
olarak haklılığını kanıtlamak“ ifadesi doktrinde kullanılan “yaklaşık ispat“
kavramının karşılığıdır. Kural olarak davada tam ispat aranmakta ise de madde
gerekçesinde de belirtildiği gibi “...kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi
düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hâkime, bu
durumu belirterek, ispat ölçüsünü düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat
ölçüsü çerçevesinde tam kanaat değil kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaat
yeterli görülmektedir.“
Hukukumuzda tam ispat kural, yaklaşık
ispat istisnadır. Böylece dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup
olmadığının anlaşılması ile maddi hukukun o hakkın doğumu veya sona ermesini
kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının anlaşılması ile maddi
hukukun o hakkın doğumu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru
olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda ve dava konusu hakka karşı yapılan
savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanat
verilmesi işlemine ispat denir. Hukukumuzda asıl amaç bu yönde hâkimde tam bir
kanı uyandırmaktır[4]. Hâkimin
yaklaşık ispata dayalı ihtiyati tedbir kararlarında HMK 391/2-ç ve 392/1
maddeleri gereğince, ihtiyati tedbir talep edenin davanın ilerleyen
aşamalarında haklılığını kanıtlayamama halini de düşünerek, aleyhine tedbir
verilen kişinin haklarının korunabilmesi açısından, tedbir isteyenin göstermesi
gereken teminatı da belirtmesi gerekmektedir. HMK 390/3 maddesinde, “haklılığını
yaklaşık olarak ispat etmek” koşulu aranmıştır. Elbette bu ispat HMK’nın kabul
ettiği delillere göre gerçekleştirilmelidir. Gerekçede de belirtildiği gibi
hâkim, yaklaşık ispatta , “…o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu
kabul etmekle birlikte, zayıf ihtimalde olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini
göz ardı …” etmemelidir. Bu konu ile ilgili olarak Kazancı İçtihat Bankası’nda
yer alan 15 HD’nin 6.7.2012 gün 2012/4060 E 2012/5172 K sayılı,1 HD’nin
24.5.2012 gün 2012/6976 E 2012/6023 K sayılı kararını veTürk Hukuk Sitesinde
yer alan 1 HD’nin 10.01.2012 gün 2012/436 E 2012/7 sayılı kararlarını örnek
karar olarak göstermemiz mümkündür.
İHTİYATİ TEDBİR KARARI İÇİN
GÖSTERİLECEK TEMİNAT VE ZARAR GÖRENİN TAZMİNAT HAKKI
HMK’nın 392/1 maddesi uyarınca
ihtiyati tedbir kararının verebileceği zararları gidermek amacıyla ihtiyati
tedbir kararı teminat şartına bağlanmış ise de,
— Talebin resmi bir belgeye dayanması
halinde
— Talebin kesin bir delile dayanması
halinde
— Yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa
hâkim gerekçesini göstermek koşulu ile
teminat aramaksızın da ihtiyati tedbir kararı verebilir. Umar’a göre teminatsız
olarak verilen ihtiyati tedbir kararıyla, aleyhine tedbir kararı verilenin
zararının doğması halinde hâkimin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin
işletilebileceğine vurgu yapılmıştır[5]. Biz de bu
yoruma katılmaktayız.
Hâkime tanınmış bu takdir hakkının
yanı sıra, teminat aranmayacak bir diğer hal, adli yardımdan yararlanan
kişilerin ihtiyati tedbir istemidir. Eğer ihtiyati tedbir isteminde bulunan
taraf adli yardımdan yararlanıyorsa, bu kişiden teminat istenmez. (HMK m.
392/1-c.3)
Madde gerekçesinde de belirtildiği
gibi, devletin taraf olduğu davalarda devletin talebi ile devlet lehine verilen
ihtiyati tedbir kararlarında da, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği devlet de
teminat göstermek zorundadır. Gerekçenin uygulamada dikkate alınıp
alınmayacağını, devletten de teminat istenip istenmeyeceğini zaman içinde
göreceğiz.
Teminatın sağladığı koruma süresi, HMK
392/2 uyarınca, teminatın kalkmasından ya da asıl davaya ilişkin hükmün
kesinleşmesinden itibaren bir aydır. Bilindiği gibi, HUMK döneminde bu nitelikte
bir hüküm olmadığı için, kalem yönetmeliğinden yararlanılmakta idi. Bu kez
kanun koyucu bu konuyu kanun ile düzenleyerek, uygulamada birliğin doğmasını
amaçlamıştır.
Burada karıştırılmaması gereken şey,
haksız ihtiyati tedbir talebi isteminden kaynaklanan tazminat davası açmaya
ilişkin zaman sınırlaması ile tedbir teminatının iadesi için gereken zaman
sınırlamasıdır. Yukarıda sözünü ettiğimiz teminatın iadesine ilişkin zaman
sınırlaması olup tazminat davası için olan zaman sınırlaması yani zamanaşımı
süresi 1 yıldır. HMK 399/3 maddesine göre bu bir yıllık süre, hükmün
kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren başlar.
Burada değinilmesi gereken bir başka
konu, HUMK döneminde tedbir kararının prensip olarak hükmün verilmesine kadar
geçerli olması, eğer tedbir asıl karar kesinleşinceye kadar sürecek ise, bunun
tedbir isteyenin talebi doğrultusunda kararda açıkça gösterilmesidir. Hâlbuki
HMK döneminde tedbir kararı, tedbir isteyenin bir talebi olmasa bile, asıl
karar kesinleşinceye kadar devam eder. Elbette kararda açıkça belirtilmek şartı
ile bu süre daha kısa tutulabilinir. Bu fark HMUK un 112 ve HMk nın 397/2
maddelerinin incelenmesinde görülmektedir.
İhtiyati tedbirin konusu para olamaz.
Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 21 HD’nin 19.1.2012 gün 2012/1007 E
2012/942 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, eğer paraya yönelik bir
koruyucu tedbir istenecek ise, bu koruyucu tedbir, ihtiyati haciz olmalıdır.
İhtiyati tedbir davanın açılmasından
önce istenebileceği gibi davanın açılmasından sonra da istenebilir.
İHTİYATİ TEDBİRİN İSTENİLECEĞİ YETKİLİ
VE GÖREVLİ MAHKEME
Davanın açılmasından önce istenilen
ihtiyati tedbir istemlerinde, HUMK 104’ten farklı bir düzenleme getiren HMK
390/1, bundan böyle HUMK 104/1’de yer alan “…en az masrafla ve en çabuk
nerede ifası mümkün ise … o mahal mahkemesinde…” ihtiyati tedbir başvurusu
yapma olanağını kaldırmış, sadece “esas hakkında görevli ve yetkili” mahkemeden
ihtiyati tedbir talep edilebileceği hükmünü getirmiştir. Madde gerekçesine
baktığımızda bu değişikliğin nedeninin “Böylece, ihtiyati tedbirde yetki ve
görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum, belirli ve
tereddütü ortadan kaldırıcı hale getirilmiştir.“ cümlesi ile açıklandığını
görmekteyiz.
Dava açıldıktan sonra istenilecek olan
ihtiyati tedbirin hangi yetkili ve görevli mahkemeden isteneceğine ilişkin HUMK
104/3’te yer alan kural aynen HMK 390/1 maddesinde de bulunmaktadır. Her iki
hükme göre de dava açıldıktan sonra, ihtiyati tedbir kararı, ancak davayı
görmekte olan mahkemeden istenebilecektir.
HMK 390/2. maddesinin mefhumu
muhalifine göre, prensip olarak tedbir kararı verilebilmesi için
tarafların dinlenilmiş olması gerekmektedir. Ancak, gene aynı maddeye göre,
istisnai de olsa, hakların “…derhal korunmasında zorunluluk bulunan
hallerde hâkim karşı tarafı dinlemeden de karar …” verebilmektedir.
HMK 390/2’nin madde gerekçesine göre,
madde oluşturulurken, hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmaya gereken
özenin gösterilmesine çalışılmıştır. Ancak buna rağmen, ihtiyati tedbirin
niteliği gereği, zaman zaman işin acil olmasından ötürü, karşı tarafın
dinlenilmesinden feragat olanağının olduğu da unutulmamıştır. Bu nedenle tedbir
kararı verilirken karşı tarafın dinlenilmemesi nedeniyle, ilk aşamada
sağlanamayan hukuki dinlenilme hakkı daha sonra itiraz aşamasında sağlanmaya
çalışılmıştır. Bu amaçla HMK 394/4 hüküm altına alınmıştır. HMK 394/4’e göre,
tedbir kararına yapılan itiraz üzerine yapılacak incelemede, mahkeme ilgilileri
dinlenmek üzere davet eder. Ancak, taraf bu davete rağmen gelmez ise mahkeme
dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. Kazancı Bilgi Bankası’nda yer
alan Yargıtay 19 HD 4.7.2012 2012/7500 E 2012/11066 K sayılı kararında
belirtildiği gibi eğer itiraz söz konusu ise davetin mutlaka usulüne uygun
olarak yapılması gerekir.
Kanun koyucu, ihtiyati tedbir
kararının içeriğini de hükme bağlamıştır. HMK 391/2’de, ihtiyati tedbir
kararının içeriğinde nelerin olması gerektiğini tek tek saymıştır. Bu maddeye
göre, ihtiyati tedbir talep edenin, kanuni temsilcisinin ve vekilinin kimlik
bilgileri, tedbirin somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı, tereddüde
yer vermeyecek şekilde belirtilmesinin yanı sıra, neyin üzerinde ve ne
tür bir tedbire karar verildiği, ne tutarda ve ne türde teminat
gösterileceği kararda yer almalıdır.
Bu konudaki ilkyazımda “Ancak bu
maddede belirtilenlerin dışında, verilen tedbir kararının asıl uyuşmazlığı
çözecek nitelikte olmaması gerektiği ve tarafların bu karara karşı var olan
haklarının neler olduğu da söz konusu kararda belirtilmelidir.“ açıklamasına
yer vermiştim. Bu açıklamaya yer vermiş olmamın nedeni, bu güne kadar yapılan
uygulama idi. Tutumlu’ya göre[6] tedbir
kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması yolundaki ilke tasarıda
yer almış olmasına rağmen, bu ibare TBMM Adalet Komisyonu’nca metinden
çıkarılmıştır. Tutumlu’ya göre, bu değişikliğin amacı, hâkimin asıl uyuşmazlığı
çözecek nitelikte karar vermemesi yolunda getirilen sınırlamaya gerek olmadığını
belirterek, eğer koşullar gerektirirse hâkimin bu nitelikte yani asıl
uyuşmazlığı çözecek nitelikte tedbir kararları da verebileceğini sağlamaktır.
HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme
tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine
tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan
kaldıracak ya da zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak,
yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü, HMK 390/3 maddesi hükmü
gereği isteyen tarafça tedbir istenilen dilekçede belirtilmelidir. Hâkim
taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini
belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.
Ayrıca belirtmek isteriz ki tedbir
kararı gerekçeli yazılmalıdır. Bu nedenle, Yargıtay 9 HD 25.10.2011 gün ve
2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararında ve Yargıtay 11 HD 301.2012 gün ve
2012/327 E 2012/1023 K sayılı kararında, ihtiyati tedbir kararının gerekçe
içermemesini bozma nedeni olarak değerlendirmiştir.
Tedbir kararı ister davadan önce
isterse dava sırasında istenilmiş olsun, HMK 393/1 maddesi uyarınca, tedbir
kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde uygulanması
gerekmektedir. Eğer uygulanmaz ise, tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır.
Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tedbir kararı, kural olarak, icra
dairesince uygulanır. Gene aynı maddeye göre, mahkeme gerek görür ise, tedbirin
uygulanması için yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir. Elbette burada
belirtilen yazı işleri müdürü, tedbir kararı veren mahkemenin yazı işleri
müdürüdür. HUMK 106’ya göre, mahkeme kâtiplerine de infaz görevi verilmekte
iken HMK bu olanağı ortadan kaldırmıştır. Tedbir kararının uygulanmasında iki
ayrı icra dairesi yetkilidir. Bunlardan biri tedbiri veren mahkemenin bulunduğu
yerdeki icra dairesidir. Diğeri ise, mal ya da hakkın bulunduğu yer icra
dairesidir.
HMK 393/3 uyarınca ihtiyati tedbir
kararının uygulanması aşamasında zor kullanılabilinir.
İHTİYATİ TEDBİR KARARINA İTİRAZ
Yukarıda yer alan açıklamalarımızda,
dinlenilme hakkını sağlamak için, kanun koyucunun, itiraz yoluna olanak
tanıdığını belirtmiştik. HMK 394/1’e baktığımızda, itiraz yolunun karşı tarafın
dinlenilmediği tedbir kararları için ve sadece karşı taraf için tanındığını
görmekteyiz. Karşı taraf dinlenilmeden verilen ihtiyati tedbir kararlarında,
karşı taraf kararın varlığından ya kararın uygulanmasında hazır bulunarak ya da
tedbir kararının uygulanmasına ilişkin tutanağın HMK 393/4’e göre kendisine
tebliğ ile öğrenecektir. Karşı taraf tedbiri bu iki halden hangisi ile
öğrenirse öğrensin, öğrenmesinden itibaren HMK 394/2’de belirtildiği gibi, bir
hafta içinde itiraz hakkını kullanmalıdır. Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan
2 HD’nin 7.6.2012 gün 2012/10421 2012/15539 K sayılı kararında da belirtildiği
gibi bu sürenin geçmesinden sonra itiraz hakkı kullanılamaz. Diğer bir
anlatımla bu süre hak düşürücü süredir.
Söz konusu maddeye göre itirazın
sınırları;
— İhtiyati tedbirin şartlarına
— Mahkemenin yetkisine
— Teminata
ilişkin olarak belirlemiştir.
İhtiyati tedbir kararına itiraz HMK 394/3 maddesi hükmüne göre, karşı tarafın
yanı sıra eğer varsa ihtiyati tedbir kararından zarar göre üçüncü kişilere de
tanınmıştır. Üçüncü kişiler tedbir kararının öğrenmelerinden itibaren 1
haftalık süre içinde tedbir kararına itiraz edebilirler.
İtirazın kapsamı HMK 394’te iki konu
olarak sınırlandırılmıştır. Bunlar, ihtiyati tedbirin şartları ve teminattır.
Madde metni içinde mahkemenin yetkisine itiraz edileceği belirtilmemiş ise de,
gerekçede mahkemenin yetkisine itiraz edilebileceği belirtilmiştir. Her ne
kadar yasanın madde içeriği ile uygulanması gerekiyorsa da, gerekçede yer alan
bu şart, özünde, HMK 390/1 maddesinde yer alan emredici hükme uygun bir
açıklamadır. Üstelik HMK 390/1 deki ifade buradaki yetkininin kesin yetki
olduğunu belirtmektedir. Bilindiği gibi kesin yetkiye ilişkin sorunlar da
görevde olduğu gibi kamu düzeninden sayılmaktadır.
Üçüncü kişinin itiraz hakkı da aynen
karşı tarafın itiraz hakkındaki sınırlarla sınırlandırılmıştır. Kanımca, burada
mahkemenin yetkisine de itiraz edilebilmelidir. Yukarıda da söylediğimiz gibi
bu yetki kesin yetkidir. Yetkisiz mahkemenin kararı ise yok hükmünde olacağı
için üçüncü kişiye de bu yönde itiraz hakkı verilmelidir.
HMK 90/1 gereği burada verilen süreler
kesin süredir. Sürenin kaçırılmış olması halinde itiraz hakkı ortadan kalkar.
Sürenin başlangıcı, HMK 394/2’de hükme
bağlanmıştır. Bu maddeye göre, “İhtiyati tedbirin uygulanmasında karşı taraf
hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren“ süre başlar. Eğer taraf “hazır
bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren“
süre başlar.
İtiraz, HMK 394/2 uyarınca kararı
veren mahkemeye HMK 394/4 maddesi uyarınca dilekçe ile yapılır. HMK 394/4
dilekçeye tüm delillerin eklenmesini emretmektedir. Mahkeme tarafları davet
eder, gelmezlerse yokluklarında dosya üzerinden inceleme yaparak karar verir.
Mahkemenin kararı itirazın reddine ilişkin olabileceği gibi, itirazın
kaldırılmasına ya da değiştirilmesine ilişkin de olabilir. Kanımızca, itiraz
nedenlerinden biri teminata ilişkin olduğuna göre, söz konusu değişiklik
teminatın miktarını ve de niteliğini de içermelidir.
Tedbir kararının reddine karşı tedbir
isteyen, tedbirin kabulüne ilişkin kararda dinlenen karşı taraf, itirazın
reddine karşı ise yararı olan taraflar ve üçüncü kişi kanun yoluna
başvurabilir. HMK 391/3 ve 394/4 kanun yoluna başvuruya ilişkin hükümleri içermektedir.
İhtiyati tedbir kararı için itiraz
edilmiş olması ya da kanun yoluna başvurulmuş olması, Mahkemeden aksine bir
karar verilmedikçe, HMK 394/1 ve 394/5 gereği ihtiyati tedbir kararının
uygulamasını engellemez.
Burada kanun yoluna başvurudan kasıt
HMK 341/1’de hükme bağlandığı gibi, istinaf yoludur. Ancak HMK’nın geçici 3.
maddesine göre, bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar itiraz Yargıtay’a
yapılacaktır:
İhtiyati tedbir için kanun yoluna
başvurulduğunda HMK 393/5 gereği ilgili mahkemeye sadece dosyanın örneği
gönderilir ve öncelikle incelenir. Kanun yoluna başvurmanın sonucunda verilen
karar HMK 394/5’e göre kesindir.
Eğer dava açılmadan ihtiyati tedbir
kararı istenmiş ise, HMK 397/1 maddesi hükmü uyarınca, iki hafta içinde esas
hakkındaki davasını açmak zorundadır. Bu süre HMK 397/1 uyarınca, tedbir
kararının uygulanması ile başlar. Burada unutulmaması gereken husus HMK
393/1’in hükme bağladığı bir haftalık süredir. Eğer bu bir haftalık süre içinde
ihtiyati tedbir kararı uygulanmamış ise, iki haftalık süre içinde esas hakkında
dava açılmış olması ihtiyati tedbir kararının kalkmasını engellemez.
İhtiyati tedbir kararından sonra esas
hakkındaki dava açıldığında, buna dair belge kararı uygulayan memura sunulmalı
ve karşılığında belge alınmalıdır. HMK 397/1’e göre bu işlemin yapılmamış
olması tedbirin kalkmasına neden olur. Benzer hükümler HMUK 109 ve 112’de de
bulunmakta idi.
HMUK 107 ve 108’de ihtiyati tedbir
kararına itirazın mümkün olduğunu, itirazın icrayı durdurmayacağını hükme bağlamıştı.
HUMK’da itiraz yapılırken esas dava açılmış ise itirazın bu mahkemece
çözülmesine ilişkin hüküm olmasına rağmen HMK da böylesi bir hüküm yoktur. HMK
394/4 itirazın mahkemeye yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen, görev ve
yetki açısından bunun hangi mahkeme olduğunu belirtmemiştir. Elbette dava
açıldıktan sonra yapılan itiraz esas davayı görmekte olan mahkemeye
yapılacaktır. Ancak, davanın açılmasından önce verilen ihtiyati tedbir kararı
için nereye itiraz yapılacaktır? sorusuna HMK da cevap yoktur. Bunun cevabı
kanımızca HMK 390/1’de bulunmaktadır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir kararı “…
dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden…”
istenebileceğine göre, itiraz da bu mahkemeye yani esas davaya bakmakla görevli
ve yetkili mahkemeye yapılacaktır. Yani davadan önce ihtiyati tedbir kararı
veren mahkeme ile dava aşamasında ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme görev ve
yetki açısından değişmemektedir. Sadece birden fazla sulh ya da asliye
mahkemesi bulunması halinde, bunların hangisinin bakacağı konusu
düşünülebilirse de, mantıklı cevap esas davaya bakan mahkeme olmalıdır.
Aleyhine tedbir kararı verilen kişi,
hakkında tedbir kararı uygulanan kişi ve tedbir kararının uygulanmasından
hakları zarar gören kişi HMK 394/1 ve 395/3 maddesinin HMK 394/3 ve394/4
maddelerine yaptığı yollama nedeni ile, göstereceği teminat karşılığında
tedbirin değiştirilmesini yada kaldırılmasını talep edebilir.
Eğer durum ve koşullar değişmiş ise,
HMK 396/1 maddesi hükmü gereği teminat aranmaksızın da tedbir
değiştirilebilinir ya da kaldırılabilinir.
Tedbirin değiştirilmesine dair karar
hangi kanun maddesine dayalı olarak verilirse verilsin itiraza ilişkin kurallar
uygulanır. 11 HD’nin 28.6.2012 gün 2012/7898 E 2012/11432 K sayılı kararını
incelediğimizde, koşulların değiştiğinden bahisle ihtiyati tedbir kararının
kaldırılmasının ana davanın Yargıtay incelemesi aşamasında istenemeyeceğinin ve
bu itirazın reddine başvurulamayacağının hüküm altına alındığını görmekteyiz.
İhtiyati tedbir kararı uyulması
gereken bir yargı kararıdır. HMUK döneminde HMUK 113/A maddesine göre cezai
işlem uygulanmakta ve hapis cezası verilmekte iken HMK 398/1 maddesi ihtiyati
tedbir kararına uymayan kişilerin disiplin hapsi ile cezalandırılacağını hükme
bağlamıştır. Bu cezayı verecek olan görevli ve yetkili mahkemenin hangi mahkeme
olduğu da bu madde içinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, eğer esas
hakkındaki dava açılmamışsa tedbir kararını veren mahkeme eğer dava açılmış ise
asıl davaya bakan mahkemedir. Burada kendimize sorduğunuz bir soruyu sizlerle
de paylaşmak isteriz. HMK’da yapılan değişiklik nedeniyle, davadan önce talep
edilen tedbir de asıl davanın açılacağı mahkemeden isteneceğine göre bu hükme
gereksinim var mıdır?
HUMK ta yer almamakla birlikte HMK da
ihtiyati tedbir kararı nedeni ile doğmuş bir zararın varlığı halinde dava
açılabileceği HMK 399 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 399/1 maddesine göre;
Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin, ihtiyati tedbir kararı verildiği anda haksız olduğu anlaşılırsa;
— Tedbir kararı kendiliğinden veya
— İhtiyati tedbir kararı itiraz
üzerine kalkarsa
tazminatla sorumludur. Bu tazminat
haksız ihtiyati tedbir nedeniyle verilen bir tazminat olup tazminatın miktarı
gerek maddenin ifadesinden anlaşıldığı üzere gerekse BK’nın haksız fiile
ilişkin temel ilkelerine göre, somut olarak hesaplanan ve kanıtlanan zarara
göre oluşmalıdır. Elbette bu zarar teminattan karşılanabilecek bir zarardır. Bu
nedenle teminat oluşturulurken, olası zarar dikkate alınmalıdır.
Daha önce de söylediğimiz gibi, bu
dava hükmün kesinleşmesinden ya da ihtiyati tedbirin kakmasından itibaren bir
yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrar. Bu tazminat davasına esas davaya bakan
mahkemede bakılır.
Umar’ın HUMK dönemindeki Yargıtay
kararlarına dayalı açıklamasına göre, burada ki sorumluluk kusursuz sorumluluktur[7].
HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme
tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine
tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan
kaldıracak ya da zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak,
yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü, HMK 390/3 maddesi hükmü
gereği isteyen tarafça tedbir dilekçesinde belirtilmelidir. Hâkim taleple bağlı
olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu
ilkeye bağlı hareket edecektir.
Tedbir kararının uygulaması
aşamasında, görevli memurun kararla bağdaşmayan uygulamalardan ötürü, itiraz 12
HD’nin 13.05.1998 gün ve 1998/4837 E 1998/5401 K sayılı kararında da
belirtildiği gibi[8] tedbir
kararını veren mahkemeye yapılır. Elbette bize göre, uygulama aşamasına kadar
geçen bir haftalık süre içinde asıl dava açılmış ise bu itiraz asıl davaya
bakan mahkemeye yapılmalıdır.
Tedbir ancak dava konusu şey ile
ilgilidir. Bunun dışında kalan şeyler için tedbir kararı istenemez. Örneğin
uyuşmazlık Ankara’daki taşınmazla ilgili ise İstanbul’daki taşınmazla ilgili
tedbir istenemez. Bu konuda Yargıtay Kararlar sitesinde 8 HD’nin 13.3.2012 gün
2012/1742 E 2012/1778 K sayılı kararı Kazancı sitesinde 4 HD’nin 5.7.2012 gün
2012/8405 E 2012/11646 K sayılı, 8.2.2012 gün 2012/867 E 2012/1672 K sayılı
kararları, 8 HD’nin 2.7.2012 gün 2012/ 1742 E 2012 / 1778 K sayılı kararı
bulunmaktadır. Buna karşılık aynı sitede yer alan 9 HD 2.7.2012/24239 E
2012/25011 sayılı kararı aksi yöndedir. Kanımızca 9 HD ihtiyati tedbir ile
ihtiyati haczi karıştırmıştır.
Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 1
HD 8.2.2012 gün ve 2011/14597 E 2012 / 942 K sayılı kararını içeriği açısından
bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu karar taşınmazın mülkiyetine ilişkin
uyuşmazlıkla ilgilidir. Tedbir kararı taşınmazın kira gelirlerine konulmuştur.
Uyuşmazlığın sonunda taşınmazın mülkiyeti tedbir isteminde bulunan davacıya ait
olduğu saptanmıştır. Kararda kiralarla ilgili bir hüküm olmaması nedeni ile
kira paralarına konan tedbir tartışma konusu olmuş ve Yargıtay bu kararda
taşınmazın mülkiyetine ilişkin uyuşmazlık davacı lehine çözüldüğü için kira
paralarının da davacının olması işin doğası gereğidir kanısına ulaşmıştır. Bu
nedenle kararın bu şekilde oluşması gerektiğine karar vermiştir.
Konu ile ilgili olarak Yargıtay
kararlarını sınırlı olsa da taradığımızda, Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan
15 HD’nin 6.7.2012 gün 2012/4060 E 2012/5172 K sayılı ve 1 HD’nin 28.9.2012
2012/12297 E 2012/10358 K sayılı kararlarında ayrıca Hukuki Mevzuat sitesinde
yer alan HGK 23.11.2011 gün 2011/6-537 E 2011/ 698 K sayılı kararında, tedbir
kararlarının gerekçeli yazılmasının şart olduğunu gerekçesiz kararın bozma
nedeni olduğunun hüküm altına alındığını görmekteyiz. Gene Kazancıda yer alan 9
HD’nin 6.1.2011 gün ve 2009/20810 E 2011 / 35525 K sayılı kararında da hükmün
içeriğine ilişkin usul maddesine uyulmasının zorunlu olduğunun hükme
bağlandığını görmekteyiz.
Yargıtay’ın gerekçeye ilişkin
kararlarından duyduğumuz memnuniyetin yanı sıra, Kazancıda yer alan Yargıtay 9
HD’nin 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararından duyduğumuz
üzüntüyü de belirtmek isteriz. Söz konusu karara göre, Yargıtay bozma ile
yetinmemiş yerel mahkemenin yerine geçerek tedbir kararı vermiştir. Bu
davranış, kanımızca, bir hukuki hatadır.
[1] Pekcanıtez,
Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Yetkin
Yayınları, Ankara, 2011, s. 661
[2] Tutumlu,
M. Akif, Hukuk Muhakemeleri Kanunun’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu,
Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012, s. 233
[3] Umar’ın
da Rifat Ersoy’a yaptığı atıfla belirttiği gibi 11. HD.’nin 23.6.1944 tarihli
bir kararında da hakemlerin ihtiyati tedbir kararı veremeyeceği vurgulanıyordu.
(Umar, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, Ankara 2011,
s. 1089)
[4] Mazlum,
İsmet, “Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununda İhtiyati Tedbir”, Erzurumluoğlu
Armağanı, Ankara Barosu Yayınları, s. 570 ve orada atıf yapılan yazarlar
Yorumlar
Yorum Gönder