HMK IŞIĞINDA AVUKAT HAKLARININ DEĞERLEDİRİLMESİ (ESKİŞEHİR VE GAZİANTEP BAROSU KONUŞMALARI) Kaynak http://enderdedeagac.blogspot.com/
Av. Ender DEDEAĞAÇ
SUNUM
HMK
Tasarısı yayınlandığında merakım nedeniyle tasarıyı inceledim. Tasarının 198.
maddesine ilişkin madde gerekçesine baktığımda “... uygulamada genel geçer
ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne
geçmek…” ve “genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia
veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın
sağlıklı bir şekilde yürütülmesi olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için
ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır.”
ifadelerinin yer aldığını gördüm. Bu ifadeler bende yargılamanın uzamasının
hatta yanlış kararlar verilmesinin sorumlusunun taraf, dolayısıyla avukatlar
olduğu kanısını uyandırdı. Koskoca sistemde, işlemeyen her şeyin tüm sorumluluğunun
mesleğimize yüklenilmiş olması benim açımdan kabul edilebilir bir suçlama
değildi. Bu nedenle zaman zaman elimden geldiğince HMK Tasarısını ve
yasalaştıktan sonra yasanın kendisini inceledim. Bu incelemelerimi sözlü ya da
yazılı olarak sizlerle paylaştım. Bugün de bir sohbet havası içinde yasanın
yürürlüğe girdiği günden bu yana yaşadıklarımızı birlikte değerlendirmek
amacıyla bu sohbeti gerçekleştiriyorum.
Bilindiği
gibi, bazı istisnalar hariç, özel hukuk yargılamasında bir davanın var
olabilmesi için öncelikle bir hukuki uyuşmazlığın varlığı, bunu takiben de
uyuşmazlığın taraflarından birinin, bu uyuşmazlığın genel mahkemelerde
çözülmesi yolunda iradesini açıklamış olması gerekir. Bu husus HUMK 72 ve 79’da
yer aldığı gibi, HMK’nın 24. maddesinde de yer almaktadır. Bu ilke nedeniyle
davanın aktif sujesi taraftır. Tarafı temsil eden, ona hukuki yardım sunan
avukat olduğuna göre yargılamada aktif rolü taşıyan diğer bir suje de
avukattır.
HMK’nın
24. maddesini HMK 25 ve 26 ile birlikte değerlendirdiğimizde tarafın
yargılamanın aktif bir unsuru olduğunu daha net bir şekilde görürüz. Söz konusu
maddeler gereği hâkim tarafların söylemediği bir şeyi, değerlendiremez hatta bu
konuyu taraflara hatırlatabilecek bir davranışta dahi bulunamaz. Hakim, tarafın
talebiyle bağlıdır. Talep dışında bir karar oluşturmak hakkına sahip değildir.
Gene aynı maddeler kapsamında yer alan diğer bir hüküm nedeniyle hakim kanunda
belirtilen istisnalar dışında delil toplama hakkına da sahip değildir. Bu
hususlar HMK ile yeni gelmiş değildir daha önce HUMK 74 ve 75. maddelerinde de
yer almakta idi. Diğer bir anlatımla hukuk sistemine yeniden kazandırılmış
değildir.
Davada
hem aktif suje olmak hem de kabul edilebilir olmayan uygulamalara boyun eğmek
ise işin bir başka boyutunu oluşturmaktadır. Pek çoğunuzun hatırlayacağı gibi,
20.11.2001 yılında Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2001/10-249 E ve 2001/257 K
sayılı kararı ile “Üst norm olan ve lehe bulunan Anayasa hükmü ile çelişen bir
kuralın uygulanabilirliğinden söz edilmesine olanak bulunmadığından, çelişkiyi
gideren yeni bir yasal düzenleme yapılmasının beklenilmesinde ve buna göre
sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.”
şeklinde özetlenebilecek bir kararla, yürürlükteki mevzuata göre karşılıksız çek
keşide etmek suçuna ilişkin hükümler geçerliliğini korumasına rağmen,
karşılıksız çek keşide edenleri cezalandırmaktan kaçındı. Üstelik somut olayda,
Yargıtay, anayasaya aykırılık görmüş olmasına rağmen, yasal hakkı aynı zamanda
yasal görevi olan Anayasa Mahkemesi’ne başvurma görevini yapmadı. Bir anlamda
Yasama Organına yol göstermeyi tercih etti. Kanunsuz suç olmaz ilkesinin
karşıtı olan kanunda yer alan suç cezalandırılır ilkesini yok saydı.
Bir
başka örnek, Harçlar Kanununun 28. maddesini iptal eden Anayasa Mahkemesi’nin
2009/27 E 2010/9 K sayılı kararıdır. Söz konusu kararda “Anayasanın
36.maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı sadece
yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma
hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir
haktır. Dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nispi harca tabi davalarda işin
niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu
olmadığı mahkeme kararı ile belirlenen davacıya, sorumlusu olmadığı bir harcın
tahsili koşulu ile ilamın verilmesi; bireyleri hak arama özgürlüğünü
engelleyici nitelik taşımaktadır.”
ifadesi yer almasına rağmen, mahkemeler iptal kararından sonra da harç
alınmaksızın işlem yapmamıştır. Çözüm 23.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009
sayılı kanunun 18. maddesi ile Harçlar Kanununun 28. maddesinin değiştirilmesi
ile sağlanmıştır.
Görüldüğü
gibi, yargı, bazen yasamanın bazen de bir başka yargı organının verdiği
kararları uygulamamaktadır. Bu nedenle, yargının yapısı içinde hakkımızın ne
olduğunu bilmemiz ve kimsenin hakkına tecavüz etmeksizin ve de kimseyi
hakkımıza tecavüz ettirmeksizin görevimizi yapmamız gerektiğine inanmaktayım.
Bu yüzden bu gün sizlerle beraberim.
DAVAYA
VEKÂLET
Yasalarımızda
taraflara tanınmış bu haklar ya bizzat tarafın kendisince ya da kanuni
temsilcilerince kullanılacaktır ya da tarafın avukatı bu yetkileri taraf adına
kullanacaktır. Çünkü, taraf uyuşmazlığın mahkemelerde çözülmesini arzu ettiği
takdirde ya da davanın niteliği gereği mahkemelerde çözümlenmesi zorunlu bir
uyuşmazlık söz konusu ise, açacağı davayı bizzat ya da kanuni temsilcisi
vasıtası ile açmak zorundadır. Eğer, taraf ya da temsilcisi davayı bizzat takip
etmek istemez ise, davasını takip etmek için sadece avukattan hukuki yardım
talep edebilir. Çünkü, Avukatlık Kanunu 35/2 maddesinin birinci cümlesinde, ve
HMK nın 71/1 maddesinde herkesin davasını kendisinin açabileceği hüküm altına
alınmış olmasına rağmen gerek Avukatlık Kanunu 35/1 maddesinde gerekse HMK 71/1.
maddesinin ilk cümlesinin son bölümünde, davanın bizzat takip edilmemesi
halinde ancak avukat tarafından takip edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
Taraflar için bir yükümlülük getiren bu madde avukatlar için bir tekel hakkı
oluşturmaktadır.
Ancak,
son günlerde özellikle büyük kentlerde, bu tekel hakkı sürekli olarak diğer
mesleklerin yararına avukatların zararına olarak delinmektedir. Bir dönem
Ankara’da Siteler bölgesinde uygulandığı gibi yanında avukat çalıştıran ve
piyasadan topladığı bonoların icra yolu ile takibini, yanında maaşlı olarak
çalıştırdığı avukata verip onun sırtından geçinen insanların yerine bu gün aynı
işi yapan pek çok meslek grubu oluşmuş durumdadır. Örneğin patent büroları,
yasak olmasına rağmen avukatlar tarafından kurulmakta bir yandan patentte
ilişkin idari işlemler yapılırken yandaki avukat bürosunda ise dava kısmı
çözümlenmektedir. Hatta bazı patent büroları avukat olmayan kişilerce açılmakta
ve maaşlı avukata iş vererek işin dava kısmını da üstlenmektedir. Bunu
muhasebeciler/yeminli mali müşavirler, mimarlar vb meslek alanları için
düşünmeniz mümkün. Size son bir örneği bir Yargıtay kararından aktarmak
isterim, söz konusu karardan anlaşıldığına göre, bir belediye alacaklarının
tahsili işini, hiçbir yasal dayanağı olmayan, ticaret kanununa tabi bir anonim
şirket olarak çalışan, bir hukuk danışma şirketine vermiştir. Söz konusu
şirketin alacakları tahsil için yasal bir yetkisi olmadığından ötürü, şirket
bünyesinde çalışan maaşlı avukatlara icra ve dava takiplerini yaptırmıştır. Bu nedenle
de belediye vekâletnameleri doğrudan doğruya avukatlar adına düzenlemiştir. Bu
avukatlardan birinin ücretleri ödenmediği için oluşan uyuşmazlıkta, avukat,
kendisine vekâletname veren belediye adına dava açmış ve Yargıtay belediyeye
husumet yöneltilemeyeceğine davanın davalısının yani avukata iş verenin/vekil
edenin yasa dışı kurulmuş ve TTK hükümlerine göre çalışan anonim şirket
niteliğindeki hukuk danışma şirketi olduğuna karar vermiştir.
Enderdedeagac.blogspot.com adresindeki “VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN ANKARA
BAROSUNDAKİ (5 EKİM 2012) KONUŞMAM” başlıklı yazının içinde yer alan Yargıtay
HGK 17.6.2009 gün ve 2009/13-250 E 2009/270 K sayılı karar da bu
anlattıklarımızı doğrulayacak niteliktedir.
Günümüzde,
bazı finans kuruluşları, tahsili mümkün olmayan alacakları, sözleşmeli
avukatlar eliyle takip etmektedir. Bunlarla yaptıkları sözleşmelerde, işin
sonuçlanmasından sonra karşı taraftan tahsil edilecek vekâlet ücretinin % 60ı %
70 i gibi bir parayı avukatlık ücreti olarak belirtmektedirler. Diğer bir anlatımla,
batık borçlarını eğer tahsil ederlerse, sözleşmeli avukata tahsil ettikleri
paradan belli bir pay ödemektedirler. Bu paranın bir kısmını da yani karşı
taraf vekâlet ücreti olarak tahsil ettikleri paranın bir kısmını da kendilerine
kazanç olarak kaydetmektedirler. Bu tür işleri Av. Kanununun 47 maddesinde yer
alan avukata çıkar karşılığı iş getirme olarak yorumlamak bile mümkündür.
Tarafı
davada temsil etmek ona hukuki yardımda bulunmak avukata tanınmış olan bir
haktır. Avukat mahkemede bu görevini yerine getirebilmesi için mahkemeye
ileride tekrar değineceğimiz şekilde HMK 76/1 doğrultusunda noterden
düzenlenmiş bir vekaletname sunmuş olması gerekir.
VEKÂLETNAMESİZ
DAVA AÇMAK
Bilindiği
gibi yasanın olanak tanıdığı hallerde vekâletnamesiz dava açılabilmesi
mümkündür. Ancak, böylesi hallerde, vekâletname ya sonradan sunulmalıdır ya da
asıl bir dilekçe ile yapılan işlemlere icazet verdiğini beyan etmelidir.
Ancak,
gerek ilmi gerekse kazai içtihatlarda, vekâletname verilmemesi ya da usulüne
uygun olmayan vekâletname verilmesi halinde konunun nasıl çözümleneceği konusu
tartışılan bir konudur. Bu konudaki tartışmaları Bilge Umar Hukuk Muhakemeleri
Kanunu Şerhi adlı yapıtın 252 vd, Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı
yapıtın 2001 yılı baskısının 2 cilt sayfa 1260 vd bulmanız mümkündür.
Baki
Kuru’da yer alan Yargıtay kararlarına baktığımızda, mahkemeden izin almaksızın
ve vekâletsiz ya da usulüne uygun olmayan vekâletname ile dava açılması halinin
de incelendiği, bu durumlarda da asılın duruşmaya gelmesi halinde davaya devam
edilmesi gerektiği hatta avukatın asılın hazır bulunması halinde devam eden
duruşmalara da katılabileceği ve de karşı taraf vekâlet ücretine hak kazanacağı
açıklanmaktadır.
Elbette,
kötü niyetle vekâletnamesiz olarak dava açan avukat için yasa koyucu bazı
yaptırımlar getirmeyi ihmal etmemiştir. Söz konusu maddenin 2 ve 3 fıkraları bu
konuları hükme bağlamıştır.
Bilindiği
gibi yasanın olanak tanıdığı hallerde vekâletnamesiz dava açılabilmesi
mümkündür. Ancak, böylesi hallerde, vekâletname ya sonradan sunulmalıdır ya da
asıl bir dilekçe ile yapılan işlemlere icazet verdiğini beyan etmelidir.
VEKÂLETNAME
HMK
76/1 maddesine göre, avukatın davada tarafı temsil edebilmesi için mahkemeye
noter tarafından onaylanmış ya da düzenlenmiş bir vekâletname sunmuş olması
gerekmektedir. HMK 56/son maddesi hükmüne göre, vekâletnameler TBB ve TNB
tarafından birlikte tek tip olarak hazırlanmalıdır. Elbette tek tip vekâletname
hazırlanırken HMK 73/1 ve 73/2 maddelerinde yer alan vekâletnamenin kanuni
kapsamını düzenleyen hükümle HMK’nın 74/1 maddesinde yer alan vekâletnamede
bulunması gereken özel yetkilerin neler olduğuna dair hüküm dikkate
alınmalıdır. Diğer bir anlatımla, sadece “dava ve icra takibi için
verilmiştir” ifadesini taşıyan bir
vekaletname ile hüküm kesinleşinceye kadar olan işlemler ile hükmün icrası
ile yargılama giderlerinin tahsiline ilişkin
işlemlerin yapılabileceğinin dikkate alınması gerekmektedir. Söz konusu madde,
vekâletnamenin içeriğini avukata tanıdığı yetkinin yanı sıra avukatın, bu
kapsamda kalan işlemlerin karşı tarafça kendisine karşı yapılabileceğini de
kabul etmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.
Bilindiği
gibi, tüzel kişiliğe sahip avukatlık ortaklıklarında vekâletname tüzel kişi
adına düzenlenmektedir.
Bir
avukatın diğer bir avukatı devir yolu yetkilendirmesi için, Avukatlık Kanunu
gereği yetki vermesi olanaklıdır. Bu olanak avukatlar arasında yardımlaşmayı
sağlayıcı nitelikte olduğu gibi şimdilik gizliden gizliye ayrı şehirlerde
yaşayan avukatlar arasında merkez-şube çalışmasını da başlatacaktır hatta
başlatmıştır.
SULH
Taraf,
özel hukuk yargılamasında yer alan bazı istisnalar dışında, yani tarafların
üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri dava konuları dışında, tasarruf
yetkisine sahip olduğu için, bu uyuşmazlığını genel mahkemeler dışında da çözme
olanağına sahiptir. Bu çözüm yollarının kökünde sulh ile çözme yer almaktadır.
Balıkesir Şerriye defterlerine göre sulh Osmanlı devrinden beri uygulanmaktadır.
HUMK’un devamı olan HMK, Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yargılama
Usullerine Dair Kanun, İş Mahkemeleri Kanunu genel mahkemelerdeki
uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözülmesini önermektedir. Bunların yanı sıra
Avukatlık Kanunu 35/A maddesi de avukatlar tarafından gerçekleştirilecek özel
bir sulh halini hükme bağlamıştır. Hatta, yeni çıkan Hukuk Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk Kanunu ve bu konudaki yönetmelik sulhun daha yaygın uygulanmasını
sağlamaya çalışmıştır. Bu anlatımı değerlendirdiğimizde, tarafların
uyuşmazlığını genel mahkemelerde çözüp çözmemek hakkına sahip olduğunu görürüz.
O halde biraz evvel bildirdiğimiz kanı, ayakları yere basan bir kanıdır.
Yargının aktif sujesi taraftır.
Yargılamanın
temel sujesinin taraf olması, yargılamanın mantığına uygun bir yapılaşmadır.
Çünkü yargılama, bir tartışma sanatıdır. Tartışmanın sınırları usul ve maddi
hukuk kurallarıyla sınırlandırılmış olsa bile bu sınırlandırma yargılamanın
tartışma sanatı olmasını, yani diyalektik özelliğini kaybettirmeyecektir.
Bilindiği gibi diyalektik Sokrat’tan bu yana var olan bir konudur. Üçayak
üzerine kurulmuştur. Tez-Antitez ve Sentez. İşte taraflar tezi ve anti tezi
üretmektedir. Bu yüzden yargılamanın aktif unsurudurlar. Hâkim ise sentezi
üretmektedir. Bu nedenle de yargılama boyunca yargılamanın düzenini sağlamaya
yönelik eylemler dışında, yargılamanın pasif sujesi olarak kalır. Hüküm anında
yani sentezi oluştururken aktiflik yargıca geçer. Yargılamanın diyalektiğinde
taraflar usul ve maddi hukuk kurallarıyla bağlı olduğu gibi sentezi oluşturan
hâkim de usul ve maddi hukuk kurallarıyla bağlıdır. Ancak sentezin
oluşturulmasının hâkime yüklediği yük nedeniyle hâkim, takdiri delilleri
değerlendirirken vicdani kanaatinden yararlanabilir. Fakat, kesin delillerde
hâkimin böyle bir yetkisi yoktur. Tüm bunların yanı sıra uyuşmazlıkların
mutlaka çözüme ulaşmasını isteyen toplum, kendisini temsil eden yasama organına
yasa çıkartma yetkisi vermiş olmanın yanı sıra sadece somut olay ile sınırlı
kalmak kayıt ve şartıyla hâkimlere de yasa koyma yetkisi benzeri bir yetki
vermiştir. Bu yetki MK’nın kabul edildiği 1926’dan bu yana süre gelmektedir.
Böylesi bir yetki ile donatılmış olmak bile hâkimin hukuk kuralları ile bağlı
olması ilkesini ortadan kaldırmaz.
Görüldüğü
gibi, taraf, yasanın izin verdiği ölçüde uyuşmazlığını, genel yargı yolu ile
çözmek yerine, sulh yollarından biri ile de çözmek olanağına sahiptir.
Adli
yargıda sulh önerilmesini emreden yasalarımızın varlığına rağmen, sulhün
işlememesinin nedeninin, uyuşmazlığın sulh yolu ile çözümlenmesini otorite
kaybı olarak nitelendirilmesi olduğu kanaatindeyiz. Bu nedenle, şeklen yasaya
uymuş gözükebilmek için, soruldu ve kabul edilmedi beyanını zapta geçmekle
yetinmektedirler. Hatta pek çok iş mahkemesi hâkimi bunu bile yapmamaktadır.
Avukatların,
Avukatlık Kanunu 35/A maddesinde yer alan uzlaşma yolu dâhil tüm sulh
olanaklarını benimsememesinin nedeni ise, kanımca avukatların müzakere
tekniklerini bilmemesidir. Ayrıca buna müzakereleri yönetecek arabulucu/
uzlaştırmacının yetiştirilmemiş olmasını da eklemekte yarar bulunmaktadır. Tüm
bunların yanı sıra, sulhtaki başarı ya da başarısızlık doğrudan doğruya avukata
yüklenecektir. Bu ise, genel mahkemelerdeki dava takibinden daha ağır bir
çalışmayı gerektirecektir.
Ancak
biz bu konuda gereken hızı yakalayamadığımız için, yargının yavaş işlemesi ve
de sürpriz kararlarla dolu olması nedeni ile taraf uyuşmazlığının çözümünü
hakim-avukat ekseninden yani genel mahkemelerde yargılanma ekseninden sulh
eksenine kaydırırsa hiç şaşmamak gerekecektir. Zaten siyasi iktidar da bunu
desteklemektedir.
Bu
nedenlerle özellikle Arabuluculuk Yasası çıktıktan sonra yani şimdi, sulhun
yararı zararı ya da kim uzlaştırıcı olacak tartışmasını bırakıp bir an evvel
meslektaşlarımızın arabuluculuk konusunda hem taraf avukatı olarak hem de
arabulucu olarak marka olmasını sağlayacak çalışmaları başlatmamız gerektiğine
inanmaktayız.
DURUŞMANIN
YÖNETİMİ VE AVUKATIN DURUŞMA SALONUNDAN ÇIKARILMASI
Hâkime
duruşmayı yönetme yetkisi tanıyan HMK 32/1 maddesi, hâkimin bu yetkisini
kullanırken hangi kurallara uyacağını da hüküm altına almıştır. Bunlardan biri
HMK 151. maddesidir. Bu madde gereğince hâkim, avukatlar hariç duruşmanın
düzenini bozan herkesi duruşma salonundan çıkarabilme yetkisine sahiptir.
Hatta, duruşma düzenini bozan kişi kendisine yapılan ihtara rağmen bu uygunsuz
davranışına devam ederse, hâkim bu kişiyi dört güne kadar disiplin hapsi ile
cezalandırabilir. Bu yetkilerinin yanı sıra hâkim mahkemenin düzenini bozan
eylemin ya da söylenen sözün suç olduğu kanısına varırsa failleri
tutuklayabileceği gibi bir tutanak eşliğinde cumhuriyet savcılığına da sevk
edebilir. Yukarıda söylediğimiz gibi hâkimin HMK151. maddesi kapsamında
kullanacağı tüm yetkiler avukatlara karşı kullanılabilecek yetkiler değildir.
HMK 151’in bu hükmü HUMK 150’nin hükmüne benzemektedir. Ancak, HUMK 150’de
çocuklar hakkında disiplin hapsi uygulanmayacağı açıkça hüküm altına alınmış
olmasına rağmen bu hüküm HMK’ya yansımamıştır. Buna karşılık HUMK 150’de
avukatlar hakkında disiplin cezası uygulanmayacağına ilişkin hüküm HMK 151’e
yansımıştır. Ayrıca HMK 151’de HUMK 150’dekinden daha geniş bir hak avukata
tanınmış, avukatın duruşma salonundan dışarı çıkartılamayacağı açıkça hüküm
altına alınmıştır. HMK da yer alan bu hüküm Av. K. m. 58 ile bağdaşır niteliktedir.
Çünkü Avukatlık Kanunu 58. maddeye göre, “Avukatların avukatlık görevlerini ifa
ederken işledikleri suçlardan dolayı soruşturma adalet bakanlığının iznine
tabidir ve 58/2 hükmü gereğince HUMK inzibata ilişkin hükümleri nedeniyle
avukatlar tutuklanamazlar avukatlara karşı disiplin hapsi veya para cezası
uygulanamaz.
Avukatın
duruşma salonunda çıkarılmayacağına ilişkin hükmün tekrarı HMK 79/1 maddesinde
de yer almaktadır.
Ayrıca,
HMK 79/2 maddesine göre, taraf duruşma salonunda çıkarılacak ise, tarafın
kendisini bir başka vekil ile temsil ettirmesi halinde dava vekille devam eder.
Eğer taraf buna uymayacak ise, duruşmaya avukatın yokluğunda devam edilir. HMUK
70 maddesine göre, hâkim böylesi bir durumun varlığı halinde, tarafa gereken
süreyi vermekte idi, hâlbuki HMK nın yazılımına göre hâkime böylesi bir görev
verilmemiştir. Ancak, olayı, sözcüklerle değerlendirmek yerine, özü ile
değerlendirirsek, yasanın içeriğinde bunun yer aldığını görürüz çünkü, gereken
sürenin verilmemesi adil yargılama hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte bir
davranış olacağı için, yasada yer almasa bile hâkim bu süreyi vermelidir. Bazı
düşünürlere göre, bu süre verilirken HMK 80. maddeye dayanmak, mümkündür. Ancak
biz buna katılamamaktayız çünkü HMK 80. maddeye dayanmak, yani tarafın
kendisini idareden yoksun olduğunu söylemek, tarafı küçük düşürücü nitelikte
olacağı için önerilmemelidir. (Aksi görüş Bilge Umar)
DURUŞMAYI
TERK HAKKI
TBB
Meslek Kuralları’nın 21. maddesinde yer alan duruşmayı terk hakkı, HMK da yer
almamaktadır. Özünde, mesleki onurun korunması yönünde oluşturulan bu hükmün de
HMK da ya da Avukatlık Kanunu’nda yer almasının gerektiğine inanmaktayız. Bu
kuralın uygulanabilmesi için avukatın kişisel ya da meslek onurunun duruşmayı
terki zorunlu kılması gerekmektedir.
İDDİA
VE SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞI
Avukatlara
ilişkin bu özel hükümlerin yasalarda yer almasının temel nedeni bugünlerde bazı
yetkililerce aksi söylense bile yasalarımıza göre avukatlığın bir kamu hizmeti
olması ve de avukatın yargının kurucu unsurlarından bulunması nedeniyle
açıklanabilir. Ancak böylesi bir korunma avukatın savunmasını serbestçe yerine
getirmesini sağlayıcı niteliktedir. Zaten Avukatlık Kanunu m. 1 de bu nitelikte
bir hükmü içermektedir.
Avukatın
savunma serbestliği sınırsız bir serbestlik değildir. Tüm uygar ülkelerde de
olduğu gibi avukata tanınmış bu özgürlük de kurallarla sınırlandırılmıştır.
Teknik anlamda savunma ve iddia dokunulmazlığı olarak ifade ettiğimiz bu
serbesti kanımızca iki temel ilke ile sınırlandırılmaktadır. Bunlardan biri
yapılan savunmanın iddia ya da savunmanın kanıtlanabilmesi için mutlaka
yapılmasının şart olmasıdır. Diğeri ise gerçek bir maddi vakıaya dayanmış
olmasıdır. Kısaca, yalana, dolana, iftiraya, hakarete dayalı bir savunma,
savunma dokunulmazlığının kapsamı içinde değerlendirilmeyecektir
GÖRÜŞME
TUTANAĞI / ÜCRET SÖZLEŞMESİ
Avukat,
Av. K m. 2’de belirtildiği gibi, avukat, uyuşmazlığın “adalet ve hakkaniyete
uygun çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını” yerine
getirmek zorundadır. İşbu nedenle avukat, kendisinden hukuki yardım talep eden
kişi ile karşılaştığı andan itibaren mesleğin etik kurallarına ve de tüm
yasalara uygun davranmak zorundadır. Bu uygun davranmanın ilk görüntüsü,
avukatla vekil eden arasında oluşan “görüşme tutanağı” düzenlenmesi
yükümlülüğünde ortaya çıkmaktadır. Görüşmelere ait tutanak tutulması Av. K. m.
53 emri gereğidir. Adından da anlaşılacağı gibi görüşmenin sonucunda tutanak
taraflarca birlikte imzalanır.
Avukatlık
Kanunu’nda yer alan bu hüküm özünde avukatın yararınadır. Bilindiği gibi Av.
K.’na avukatlık ücret sözleşmesi adıyla yeni bir kurum getirilmiş olmasına
rağmen, avukatla vekil eden arasındaki ilişki Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdine
ilişkin hükümleriyle düzenlenmektedir. Vekâlet akdine ilişkin hükümleri
irdelediğimizde avukatın özen borcunun vekâlet akdinin unsurlarından birini
oluşturduğunu görmekteyiz. Tüm mesleki özen borçlarında olduğu gibi avukat,
avukatlık mesleğini yapan, ortalama bir bilgi seviyesine ve beceriye sahip
avukatın göstermesi gerektiği kadar özenle sorumludur. Vekâlet akdinin yapısı
gereği avukat sonucu garanti etmemekle birlikte yasanın kendisine yüklediği
özen borcunu yerine getirmekle yükümlüdür. İşte bu görüşme tutanağı avukata
aktarılan bilgilerin ve bu bilgileri destekleyen belgelerin neler olduğunu,
hatta avukatın bu bilgi ve belgeler doğrultusunda vekil edene önerdiği çözüm
yolunu gösteren bir belge olarak karşımıza çıkmaktadır.
İleride
avukat ile vekil eden arasında doğabilecek özel hukuk ya da ceza hukuku
uyuşmazlığında bu görüşme tutanağı gerekli özenin gösterilip gösterilmediği
açısından delil olacaktır. Böylece tazminat sorumluluğu ya da görevi
savsaklamak gibi bir suçun failleri bu belgeye göre saptanabilecektir. Üstelik
bu belgeyi vekil edene yani iş gördürene yüklenmiş olan özen borcunun bir
belgesi olarak değerlendirmemiz de mümkündür. Bu güne kadar görmedik, ama belki
bundan sonra, bu belge, vekil edenin avukattan belge saklamaktan, yanlış bilgi
vermekten ötürü, avukatın, vekil edene karşı, vekil edenin özen borcundan
kaynaklanan, sorumluluk davası açabilmesine neden olabilecek bir belge olarak
da karşımıza çıkabilecektir. Hekim sorumluluğuna ilişkin hukuksal
uygulamalarda, hastanın hekime vermiş olduğu bilgideki noksanlık, hastanın özen
sorumluluğunu yerine getirmemesi olarak değerlendirilmeye ve yargılamada
dikkate alınmaya başlanmıştır. Dilersiz bu durum vekil edenler için de
uygulanır hale gelir.
Görüşme
tutanağı, aynı zamanda, avukatın hazırlayacağı mütalaa veya dava için YBK 505.
, EBK 389. maddesinde gösterilen iş gördürenin talimat verme hakkını
belgelemektedir. Her ne kadar avukat sonucu garanti etmiyor ve de vekil edenin
talimatlarına bire bir uymak zorunda değilse de, vekil edenin talimatı, YBK
506/II de vekile yüklenen sadakat ve özen yükümlülüğünün ayrılmaz bir
parçasıdır. Bilindiği gibi, avukatın özen borcu aynı zamanda Avukatlık Kanunu
34. maddede de düzenlenmiştir.
Görüşme
tutanağında yer almayan ancak yapılması zorunlu olan bir başka sözleşmemiz daha
vardır. Bu sözleşme avukatlık ücret sözleşmesidir. Bilindiği gibi ücretsiz iş
alma yasağı Av. K. 164/IV’ün emridir. İşte sözleşme hem bu emrin yerine
getirildiğini kanıtlamaya hem de ileride doğacak olan uyuşmazlıkları kaldırmaya
yarayacak bir düzenlemedir. Avukatlık ücret sözleşmesinin yapılmaması nedeni
ile, vekalet ücretinden kaynaklanan uyuşmazlıklar son günlerde meslektaşların
temel problemlerinden birini oluşturmaktadır. Ancak bugünkü sohbetimizin dışına
kaldığı için bu konuda daha fazla bir şey söylemek istememekteyim.
AVUKATIN
BİLGİ EDİNME HAKKI
Avukat
görüşme tutanağında yer alan bilgiler arasında araştırılması gerekli olan
herhangi bir konu varsa bunu araştırmakla yükümlüdür. Bu nedenle Av. K. m. 2
tüm kamu ve kuruluşlarının bu konuda avukata yardımcı olması gerektiğini hükme
bağlamıştır. Avukata kolaylık sağlayan bu hüküm her zaman yanlış ve veya kötü
kullanılmaya elverişli bir hükümdür. İşbu nedenle söz konusu yasa maddesinin
yargı kararlarıyla sınırlarının net hale getirilmesi gerekmektedir. Bu maddenin
bir benzeri madde Havana Kuralları arasında da görülmektedir. Bu kurallar
doğrultusunda “yetkili makamların ellerinde veya denetimleri altında bulunan
gerekli bilgileri, dosyaları ve belgeleri, avukatların müvekkillerine etkili
bir hukuki yardım verebilmelerini sağlayacak yeterli bir sürede ulaşmalarını
temin etmek kamu makamlarının görevidir. Avukatların bu belgelere en kısa
sürede ulaşmaları sağlanır.”
Uygulamada
doğan tereddütleri giderebilmek için Danıştay 1. Dairesi’ne başvuran Yüksek
Öğretim Kurulu Başkanlığı’nın işbu başvurusu karşısında 1D 2002/26 E., 2002/52
K. sayılı karar ile konu hakkındaki beyan ettiği görüşünü bilginize sunmakta
yarar bulunmaktadır. Söz konusu karar incelendiğinde avukatın bilgi ve belge
toplayabilme yetkisinin sınırları şu şekilde belirlenmiştir. “Buna göre maddede
sayılan kurum ve kuruluşların, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesi
kapsamında, müvekkilinin hukukunu savunabilmesine, haklarını dava etmesine,
yargılama sürecinin çabuklaştırılmasına ve uyuşmazlıkların adalet ve
hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine, adli makamlarca bir husus hakkında
başka dairelere yazılan yazıların duruşma gününden önce alınmasına, bu
yazılarda istenilen hususların takip edilmesi ve çabuklaştırılmasına ve gerekli
bilgi ve belgelerin toplanabilmesine yardımcı olmaları gerekmektedir.” Yine
aynı karara göre, “1136 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer
alan "avukatın gerek duyduğu bilgi ve belge" ifadesinin anlam ve
kapsamının da yukarıda belirtilen genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi
gerekmekle birlikte, bu ifadede geçen "gerek" sözcüğünün herhangi bir
işin yapılabilmesinin bağlı bulunduğu şey anlamını içerdiği, gerekliliği
açıklayan nedenlerin ise "gerekçe" sözcüğü ile ifade edildiği gözden
uzak tutulmamalıdır. Gerek duymak, keyfi, hiçbir nedene bağlı olmaksızın bir
şeyi istemek iradesi anlamına gelmemekte, herhangi bir işin yapılabilmesine
bağlı bir istemi anlatmaktadır. Böyle olunca, avukatın gerek duyduğu bilgi ve
belgeleri hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini,
gerekliliği açıklayan nedenlerle birlikte belirtmesi ve bu belgelerin
incelemesine sunulması yasa hükmü gereğidir.” Söz konusu karar da avukatın bu
yetkisini kullanırken karşılaşacağı istisnai durumlar da ayrıca belirlenmiştir.
Uzunca bir liste oluşturduğu için bu aşamada sadece örnek vermekle
yetinilecektir. Bu örnekler arasında Noterlik K. m. 54-55, VUK m. 5, CMK’da
savcıya tanınan kısıtlama yetkisi sayılabilir.
Elbette
Av. K. m.2 de avukata hasredilmiş bu yetkinin, tüm topluma tanınmış daha
sınırlı halini, Bilgi Edindirme Yasası içeriğinde görmemiz mümkündür.
Avukat
gereken bilgi ve belgeyi topladıktan sonra yani işin araştırma kısmını
tamamladıktan sonra, davanın açılabilmesi için dilekçe yazım aşamasına
geçebilecektir. Dilekçe yazım aşamasında avukata tanınmış özel bir hakkın
bulunmadığı kanısındayız Avukat bu aşamada gerek dilekçenin formatı, gerekse
maddi ve diğer usul kuralları açısından taraflara tanınmış yükümlülüklere uymak
zorundadır.
ÖN
İNCELEME
Yargılamanın
basit ya da yazılı yargılama usulüne tabi olmasına göre, dilekçe sunma aşaması
bittiğinde, hâkimin HMK 31. maddesinde yer alan, inceleme görevinin başlamış
olması gerekir. Çünkü, yargılama usulü ister basit ister yazılı olsun taraflar
kendilerine tanınmış dilekçe verme hakları sona erinceye kadar iddia ve
savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ile karşı karşıya
değillerdir. Bu yasak başlamadan hâkimin dosyayı incelemesi ve dosya ile ilgili
tensip tutanağı düzenlemesi HMUK ve HMK ile getirilen sistemin yapısına
aykırıdır. Taraf dilekçelerinin sunulma aşaması bittiğinde hâkim, HMK 137/I’in
hükme bağladığı gibi dava şartlarını ve ilk itirazları inceler. HMK 138/I’de
yer alan hükümden, hâkimin dava şartları ve ilk itirazlar konusunda dosya
üzerinde karar verebileceği gibi, bu kararını ön inceleme duruşmasında diğer
konulardan önce inceleyebileceğini ve hükme bağlayacağını anlamaktayız. HMK
138’in gerekçesine baktığımızda dava şartları ve ilk itirazların taraf
dilekçelerinin verilmesinden sonra dosya üzerinde yapılmasının öncelikle tercih
edilen bir husus olduğunu hükme bağladığını görmekteyiz. Söz konusu gerekçeye
göre, hâkim, bu iki konu için karar vermeden önce tarafları dinlemek istiyor
ise, bunu ön inceleme duruşmasında gerçekleştirecektir.
İlk
itirazlara ilişkin HMK 116’da sayılan itiraz konuları ön incelemede
değerlendirilebilecek ve hükme bağlanabilecek konular olmasına rağmen, dava
şartlarının bir kısmının ön inceleme duruşmasında hüküm altına alınabilmesi
mümkün değildir. Zaten HMK 115. maddesi dava şartlarının incelenmesi için özel
hüküm vazetmiştir. Bu hüküm gereğince dava şartları yargılamanın her aşamasında
re’sen incelenebilecek bir konu olmanın yanı sıra, bazı dava şartları açısından
süre verilmesi zorunluluğu da vardır. Dava şartları ile ilgili yapmış olduğumuz
açıklamalar değerlendirildiğinde, ön inceleme duruşmasında ilk itirazlar için
hüküm kurulması mümkün iken dava şartları için incelenmesi veya
tamamlattırılması gerekli bir husus varsa tamamlatılabilir ve daha sonraki
aşamalarda, dava şartlarına ilişkin hüküm kurulabilir.
Ön
incelemeye ilişkin HMK 137-138. maddelerine baktığımızda, bu duruşmada hakimin
uyuşmazlık konularını belirlemesinin ve eğer tarafların üzerinde serbestçe
tasarruf edebileceği bir dava ise tarafları sulha teşvik etmesinin gerektiğini
görmekteyiz. Bu aşamada bunların yanı sıra, tarafların delillerini sunmaları ve
delillerin toplanması için gereken işlemler yapılır. HMK 137/1 de açıkça hükme
bağlandığı gibi delil toplama işlemi ancak ön inceleme aşamasından sonra gerçekleştirilir.
İşbu nedenle bazı hâkimlerin dava dilekçesinin verilmesi aşamasında tensip
tutanağı düzenleyerek delil toplamaya başlamaları yasamıza aykırı bir
davranıştır. Burada delil sunmadan kastedilen, dilekçelerde yer almasına ve
taraf elinde bulunmasına rağmen mahkemeye sunulmayan delildir. Yoksa bu aşamada
üretilen yeni bir delil değildir.
HUMK
218.maddesinde yer alan ancak HMK da bulunmayan, hâkimin kabul edilebilecek ve
edilmeyecek delil ayrımı yapmasına ilişkin hükmü bu aşamada dikkate alınmalı ve
bu hüküm HMK’da da yer alıyormuş gibi işlem yapmalıdır. Her ne kadar söz konusu
maddenin benzeri bir madde HMK’da yer almıyorsa da bu işlem sistemin gereği
olarak yerine getirilmelidir. Olayı çok uç bir örnekle dile getirmek istiyorum.
Kira bedelinin ödenmemesinden kaynaklanan, bir kira tahliye davasında sırf
davacının delilleri arasında yer aldığı için davalı kiracının nüfus aile
tablosunun getirtilmesi kişisel verilerin istenmeyen şekilde karşı tarafa hem
de mahkeme tarafından sunulması anlamına gelecektir. Burada uyuşmazlık kira
parasının ödenip ödenmediği noktasında toplanmıştır. İşbu nedenle gereksiz bir
delil toplama işlemi yapılmıştır. İşte bunun önüne geçmek için, taraflar
arasında yer alan uyuşmazlık konularının hangi delilerle ispatlanabilecek olduğu
ön incelemede kararlaştırılmalı ve ancak bunların toplanması
gerçekleştirilmelidir.
DELİL
TOPLAMADA AVUKAT
Hangi
delillerin kabul edileceği ve toplanacağına ön inceleme duruşmasında karar
verildikten sonra hazırlanacak olan tutanağın tarafların ve hâkimin imzasını
taşımasının temel nedeni davanın yol haritası niteliğinde olan bu belgenin
tarafların müşterek iradesiyle oluşmasını sağlamaktır. İşbu nedenle söz konusu
belgeyi avukat hakları açısından daha doğrusu taraf hakları açısından
değerlendirdiğimizde belgede açıkça avukatın ya da tarafın belgeyi kabul edip
etmediği, etmiyorsa hangi hususların kabul edilmediği konusunun yer almasına
özen gösterilmelidir. Eğer bu düşüncemiz doğru olmasa idi, yargılamanın tüm
aşamalarında tutulan duruşma tutanaklarında olduğu gibi, bu tutanak da hakim ve
zabıt katibince imzalanır ve işlem tamamlanırdı. Bu konuda yeterince özen gösterilmesi
ve taraflara dolayısıyla avukatlara tanınmış olan davanın yol haritasını çizme
hakkının ortadan kaldırılmaması gerektiğini düşünmekteyiz.
Delillerin
toplanması tutanakla belirlendikten sonra avukatlık kanunu ikinci maddesinde
yer alan avukatın müzekkere yazdırma hakkı ve de bu müzekkereler doğrultusunda
bilgi ve belge toplamak hakkı gündeme gelecektir. Zaman zaman avukatın
müzekkere yazdırma hakkı, avukatın delil toplama hakkı şeklinde yorumlanmakta
ise de daha önce söylediğimiz gibi buna katılmamaktayız ve doğru olmadığını
düşünmekteyiz.
Dava
dilekçesinin HMK 119. maddesinde gösterilen formata uygun olması onun şekli
anlamda kabul edilebilirliğini ve yasaya uygunluğunu sağlayacaktır. Ancak
görülen odur ki, bu şekli düzene uymak bile bazı meslektaşlarımıza zor
gelmektedir. Özünde şekle uygunluk, dilekçeleri değerlendirerek HMK 31. maddesi
doğrultusunda anlama yükümlülüğü olan yargıca pratik bir kolaylık
sağlayacaktır. Şekle uygunluk yargıca sağladığı kolaylık kadar karşı tarafa da
inceleme açısından bir kolaylık sağlayacaktır.
İçerik
açısından uyulması gereken temel sorun açılacak olan davanın hangi hukuksal
kurumu ilgilendirdiğini doğru saptamak, saptanan bu hukuki kuruma göre vekil
edenin talebinin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin kontrolünü yapmak,
gerçekleşeceğine kani olduktan sonra görev ve yetkiden başlayarak usule ilişkin
tüm kuralları dava dilekçesinde uygulamanın yanı sıra saptanan hukuki
müessesenin unsurlarını belirlemek ve dilekçeyi hazırlarken bu unsurları
kanıtlayacak maddi vakıaları, maddi vakıaların kanıtlanmasını sağlayacak
kanunen kabul edilebilen delillerle birlikte sunmak gerekecektir. Bu işlem HMK
29. maddesinde yer alan doğruluk ilkesi, HMK 194. maddesinde yer alan
somutlaştırma ilkesi, 24 ve 25. maddelerinde yer alan tasarruf ve taraflarca
getirilmesi ve 26. maddesinde yer alan taleple bağlılık ilkesine uygun
davranmamıza yol açacaktır. Bizim açımızdan HMK’da yer alan bu ilkelere uygun
davranışmış olmasının sağladığı yararlar aynı zamanda karşı tarafa da HMK.27.
maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkı ilkesinin sağlanmasına yol
açacaktır. Çünkü davalı konumunda olan kişi hakimin hangi hukuk kuralını
uygulayacağına dair beyanını görmeden evvel davacının talebini hangi hukuki
müesseseye oturttuğunu doğru anlayacak ve savunmasını ve karşı delil sunmasını
bu gerçeklik üzerinden oluşturacaktır. Hukuki dinlenilme hakkı adil
yargılamanın vazgeçilmez öğelerinden biri olduğuna göre ön inceleme aşamasından
önce gerçekleştireceğimiz bu faaliyetlere özen göstermek zorunda olduğumuz ortaya
çıkmaktadır.
Adil
yargılanma hakkı, ülkemizde daha çok ceza hukukuna ilişkin yargılamada
kullanılan bir deyim olarak kabul edilmekte ise de özünde tüm yargılamaları
kapsayacak bir ilkedir. Bu yüzden ceza hukukunda var olan iddianamenin
karşılığı olarak kabul edeceğimiz dava dilekçesinin usul hükümlerine uygun
olarak hazırlanması gerektiğine inanmaktayız. Bu konuda birkaç şey daha
söylemekte yarar bulunmaktadır. Yargıtay kararları arasında dinlenilme hakkı
ile ilgili olarak yapmış olduğum taramada, Yargıtay’ın sadece usulüne uygun
olmayan tebligata dayalı olarak yapılan yargılamanın hukuki dinlenilme hakkını
ortadan kaldırdığı için bu konuda verilen kararın uygulanamayacağı yolunda
vermiş olduğu kararlara rastladığımı beyan etmem gerekecektir. Ancak bana göre
hukuki dinlenilme hakkı bununla sınırlı değildir. Üstelik her gün ihlal
edilmektedir. Yukarıda da söylediğimiz gibi, ön incelemede hâkim, taraflarla
birlikte davanın yol haritasını çıkaracaktır. Bu aşamada HMK 33 maddesinin
kendisine yüklediği hukukun uygulanması görevi ile paralel olarak davanın
gidişatını belirleyecektir. Ayrıca, HMK 186. maddesi gereği tarafların sözlü
savunma yapmaları için gereken süreyi vermek ya da usulüne uygun olarak
tarafları davet etmek zorundadır. Hâkim
tarafından HMK 186. maddesi doğrultusunda sözlü savunma için verilen süre ve
tarafların bu süreden sonra oluşturduğu sözlü savunma HMK 184. madde gereği
vermek zorunda olduğu söz hakkı ile karıştırılmamalıdır. HMK 184 maddesinde
verilen söz hakkı ile taraflar tahkikatın tümü hakkında açıklama yaparlarken
HMK 186.maddesinde ise yargılamanın tümü hakkında savunmalarını dile
getirirler. Birinde tahkikat aşamasında hâkim ve taraflarca birlikte
değerlendirilen delillerle ilgili beyan yer alırken diğerinde tüm yargılamaya
ilişkin savunma yer almaktadır. İşte bu iki olanağa yer vermeyen hâkim de
hukuki dinlenilme hakkını ortadan kaldırmıştır.
Gıyapta
yargılamanın yürürlükte olduğu dönemle ilgili bir YİBBGK kararında tarafın
gıyabında yapılan yargılamada bile son savunma aşamasında tarafın davetinin
gerektiği hüküm altına alınmıştır. Buna rağmen bu kurala uyulmamakta ve
hakkımız kullandırılmamaktadır.
Hatta
adil yargılamanın alt konu başlığı olarak niteleyebileceğimiz, hukuki
dinlenilme hakkı ve sürpriz karar ilkeleri birlikte değerlendirildiğinde, hâkim
tarafından HMK 186. maddeye uygun süre verilirken hâkimin hangi hukuk
kurallarını seçtiğini da belirtmesi gerekir. Böylece taraflar savunmayı hukuki
zemine dayalı olarak yapmak olanağına kavuşurlar.
Bazı
hâkimlere göre, sözlü savunmadan önce uygulanacak olan hukuk kurallarını
açıklanması ihsası reydir. Buna katılmak mümkün değildir. Bu kural uluslar
arası bir kural olmanın yanı sıra ceza yargılamasında sürekli uygulanmaktadır.
Ceza yargılamasında yargılama başlarken sanık yargılanacağı maddeyi
bilmektedir. Eğer bunda bir değişiklik oluşmuş ise hâkim ek savunma hakkı
vererek adil yargılamanın sağlanması için üzerine düşeni yapar. Tüm bunlar ceza
yargılamasında ihsası rey olmadığına göre hukuk yargılamasında da olmayacaktır.
Kanımca, hâkim kendi beyanı ile kendisini bağlamak istemediğinden, bu yöntemi
uygulamak istememektedir. Bizlerde bu konuda ısrarcı olamamaktayız. Çünkü
ısrarcı olarak eski beyanlarımı tekrar ederim, takdir mahkemenindir, yerine
ciddi bir çalışma sunmak zorunda kalacağız. Üstelik, HMK 36/b de yer alan hükme
göre, hakime yasak olan ve red nedeni olarak yasada yer alan “kanunen
gerekmediği halde” beyanda bulunmasıdır. Halbuki bu aşamada yapılan belirtme
hem kararı açıklama anlamına gelmemekte hem de yasanın emri gereği yapılmaktadır.
Yukarıda
da belirttiğimiz gibi ön inceleme duruşması sonucunda tutulan tutanak
yargılamanın yol haritası olacaktır. Bu yüzden davacı olarak ya da davalı
olarak yargılamada uygulanmasını talep ettiğimiz hukuki sebebe uygun
değerlendirme yapılıp yapılmadığını titizlikle araştırmak zorundayız. Bunda
herhangi bir şüphemiz veya itirazımız varsa söz konusu zabıtta dile getirmek
zorunda olduğumuzu düşünmekteyim. Kanımca zaptın sonunda tarafların itirazı
olmadığına ya da itirazlarının zapta geçtiğine dair bir ifade mutlaka yer
almalıdır
DAVA
GİDERİ / DELİL GİDERİ
Yasanın
yürürlüğe girmesiyle birlikte ilk problem dava giderinde yaşandı. Öncelikle pek
çok yargıç delil gideriyle dava gideri arasındaki farkı uygulamaya yansıtırken
affedilmesi mümkün olmayan hatalara düştüler. Bu hatanın temelinde iki kavramın
birbirine karıştırılması yatmaktaydı. Haricen öğrendiğimiz kadarıyla Adalet
Bakanlığı’nın HMK ile ilgili olan seminer çalışmalarında yapılan bu hata bir
anda Türkiye’ye yayıldı. Yargıçlar HUMK döneminde açılmış olan davalarda da
kesin süreye dayalı olarak dava gideri talep ettiler ve yatırılmamış olmasını
davanın usulden reddi olarak değerlendirdiler. Halbuki derdest/görülmekte olan
davalarda özellikle tahkikat aşamasının sona erdiği davalarda gerek dava
giderinin gerekse delil giderinin istenmesinde dosyanın o günkü halinin
değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda ortaya çıkacak gerçek giderin
talep edilmesi hem hukuka uygun olurdu hem de adalet ilkesiyle bağdaşırdı.
Dava
giderlerinin belirli bir standarda oturtulması her ne kadar gerçekle
bağdaşmayacak ise de kabul edilebilir bir mantığa sahiptir. Gerçekle
bağdaşmayacaktır derken somut uygulamalardan esinlendiğimizi hatırlatmakta
yarar vardır. Örneğin dava değeri beş bin lira olan itirazın iptali davasında
üçyüzseksenbeş lira dava gideri ödemek gerçeklerle bağdaşmadığı gibi adil bir
tutum da değildir. Çünkü, belge ve senetle kanıtlanması gerekli borcun varlığı
ve de yokluğu için böylesi bir masrafın yapılabilmesini düşünmek olsa olsa
aşırı hayalcilik olur.
Hele
hele cevap dilekçesiyle birlikte gider talep etmek kanımızca vatandaşı gereksiz
yere ekonomik olarak zora koşmaktır. Yargılama bir diyalektik faaliyettir. Bu
nedenle ispat ve delil yükü öncelikle tezin sahibi olan davacıya düşmektedir.
Davacının tezini kanıtlayamaması halinde anti-tezi üretmiş olan davalının
delillerinin değerlendirmeyeceği tartışmaya gerek olmayacak kadar açık bir
sonuçtur. Üstelik davacı ile davalının aynı delillere dayanıp dayanmadığını da
kalemde görevli personelin bilmesi mümkün değildir.
Yargılama
tekniği açısından yargıç öncelikle davacının sunmuş olduğu delilleri
değerlendirmek zorundadır. Bunlardan HMK 189/2 kapsamına giren hukuka aykırı
elde edilmiş delilleri dosyada bulunmasına izin vermemelidir. Böylesi bir delil
sunulmuşsa tarafa iade edilmelidir. Eğer herhangi bir yerden getirtilmesi talep
ediliyorsa bu talep reddedilmelidir. Yine yargıç HMK 188/1 doğrultusunda
tarafların ikrar ettikleri vakıalar için delil isteyemeyecektir. Çünkü bunlar
çekişmeli vakıa olmaktan çıkmıştır ve ispatına gerek yoktur. Aynı şekilde HMK
190/2 doğrultusunda kanuni karineler için hangi tür delile gereksinim olduğunu
hakim saptayacaktır. Maruf, herkesçe bilinen davalar (HMK 187/2) için ispata
gerek olmadığı bir başka gerçektir. Kısaca yargıç mahkemeye sunulan dilekçeleri
değerlendirerek HMK 187/1 doğrultusunda “ispatın konusunu tarafların üzerinde
anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar
oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” İlkesi doğrultusunda
öncelikle davacının iddiasının ispatını sağlayacak delilleri dosyaya
kazandıracaktır. Bilindiği gibi HMK 191/1 karşı ispat faaliyeti için delil
sunan tarafın ispat yükünü üzerine almadığını açıkça hükme bağlamıştır. Bu
nedenle, davacının iddiası mahkemece kabul görecek niteliğe dönüşür ise mahkeme
bu kez davalının karşı delillerini toplayacaktır.
Davanın
açılması ve dilekçelerin verilmesi aşamasında taraflara yüklenen ve kanımızca
hukuka ve de adalet duygusuna yer yer aykırı olan bu uygulama hüküm aşamasına
kadar yargılamanın aktif unsuru olmamakla beraber yargılamanın yönetiminden
sorumlu olan yargıcı rahatsız etmediğinden ötürü henüz tartışılan bir konu
değildir. Hatta, HMK yürürlüğe girmeden önce açılmış olan ve HMK döneminde
görülmekte olan davalar için verilmiş gider avansı yatırmamadan ötürü usulden
ret kararları hala Yargıtay’da beklemektedir. Yani, hakkın uygun sürede
saptanması kuralına aykırı olarak adil yargılama ilkesi zedelenmektedir. Bu
konuyu sizlere sunmak için hazırlarken bir meslektaşım tarafından gönderilen
Y9HD. 20.03.2012 gün ve 2012/10115 E., 2012/9215 K. Kazancı’da yer alan karar
yukarıda söylediklerimin doğruluğunu dile getirdiği için sizlerle
paylaşmaktayım.
ZORUNLU
VEKALET
Davaya
vekalete ilişkin hükümlere baktığımızda, asılın kendisini vekille temsil
ettirip ettirmemesi kendi iradesine bırakılmıştır. Ancak HMK 80/1 maddesine
göre, hakim, taraflardan birinin, davasını bizzat takip edecek yeterlikte
olmadığını görürse, ona kendisini vekille temsil ettirmesi için süre verir. Bu
süre içinde taraf bu karara uymaz ise yani kendisini vekille temsil ettirmez
ise, yokluğu halindeki hükümlere göre işlem yapılır. Elbette bu maddede ifade
edilen vekil avukatlık yapma hakkına sahip vekildir.
AVUKATA
TALİMAT VE KARARDA ÖZGÜRLÜK
Avukat
vekâlet akdinin hükümleri gereği vekil edenin talimatlarına uymakla yükümlüdür.
Ancak bu yükümlülüğün avukatın mesleki kararlarını etkilemeyecek düzeyde olması
gerekir. Yani, yükümlülükle özgürlük arasında kıldan yapılmış bir köprü
bulunmaktadır. Ancak dava açma talimatının vekil edenden gelmesi gerektiği
konusunda hiçbir meslektaşımın şüphesi olmadığı kanısındayım. Bu yöndeki
talimat avukatın özgürlüğünden çok vekil edenin özgürlüğünü ilgilendiren bir
husustur. Aynı şekilde, davayı sona erdiren bir taraf işleminin yapılıp
yapılmaması veya davanın kanun yoluna taşınıp taşınmaması konusu da vekil
edenin iradesini ilgilendiren bir konudur.
Her
ne kadar davanın açılması yolundaki talimat yani hukuki yardım talebi vekil
edenden gelecek bir irade beyanı ise de Avukatlık Kanununun 37. maddesine göre
avukatın kendisinden talep edilen hukuki yardımı vermekten kaçınma hakkı
vardır. Avukat bu hakkını kullanırken her hangi bir gerekçe göstermek zorunda
değildir. Avukatın bu hakkına karşılık Avukatlık Kanunu vekil edenin savunma
hakkının kutsallığını da düşünmüş ve vekil edeni korumak amacıyla 37. maddenin
ikinci fıkrasında işi iki avukat tarafından red edilen kişinin baro başkanına
başvurarak kendisine bir avukat tayin edilmesini isteme hakkı hüküm altına
alınmıştır. Gene aynı maddeye göre, baro başkanı tarafından tayin edilen avukat
bu görevi yapmakla yükümlüdür. Elbette bu yükümlülük Avukatlık Kanunu 38.
maddesinde belirtilen işin reddi zorunluluğu kapsamında olmamak şartı ile
geçerlidir. Yani avukatın eğer işi red zorunluluğu varsa, baro başkanı
tarafından görevlendirilmiş olsa bile işi red etmekle yükümlüdür. Söz konusu maddeye göre, bir işi yaptığını
ilan eden kişi üstelik devlet tarafından ruhsata bağlanmış bir işi
gerçekleştiriyor ise, işi kabul zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak bu istisnanın
da kullanımında sınırlama olduğunu unutmamak gerekir. Avukatlık Kanununun 37.
maddesine göre, red derhal bildirilmek zorundadır.
Yukarıda
avukata mesleki yardımdan ötürü talimat verilmesinin sınırları olduğunu
söylemiştik. Aynı konuya dönmekte ve konuyu bir başka açıdan değerlendirmekte
yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, haksız ya da kötü niyetle dava açılması
ve/veya kanun yollarına başvurulması nedeni ile avukat cezalandırılmaktadır.
Açılması uygun olmayan davayı red edebilir ve sorumluluktan kurtulabilirsiniz.
Ancak eğer temyiz etmezseniz gerek disiplin hukuku açısından gerekse ceza
hukuku açısından cezalandırılmaktasınız. Bunu anlamak mümkün değildir. Ya
avukat cezalandırılmamalıdır ya da kanun yoluna başvurma zorunluluğu
kaldırılmalıdır. Her ne kadar tazminat davalarında temyiz etmenin sağlayacağı
yarar tartışması yapılmakta ise de ceza davalarında nasıl bir tutum izlendiğini
bilememekteyim. Avukatın özen borcu ve vekil edenin talimatı konuları
değerlendirilirken Avukatlık Kanununun 34. maddesinin hükmü dikkate
alınmalıdır.
Üstelik,
HMK 329/2’de haksız dava açan tarafla birlikte avukatın da disiplin para
cezasıyla cezalandırıldığını hatırlamakta yarar vardır.
TANIKLIKTAN
ÇEKİNME HAKKI
HMK
247/1 maddesini incelediğimizde söz konusu maddenin bazı kişilerin tanıklık
yapmaktan çekinebileceğinin hükme bağladığını görmekteyiz. Bu genel nitelikli
hükmün yanı sıra HMK 249. maddesinin mesleği nedeniyle kişilerin sırlarını
öğrenebilme durumunda olan doktor avukat gibi meslek sahiplerinin meslekleri
nedeni ile tanıklıktan çekinme haklarını kullanabileceklerinin hükme
bağlandığını görmekteyiz. HMK 249/1 maddesi mesleki sır nedeni ile tanıklıktan
çekinmeye ilişkin hüküm koymuş olmasına rağmen avukatlar için bir istisna
getirmiş avukatların mesleki sır nedeniyle tanıklıktan çekinmeleri konusunda
Avukatlık Kanunu 36/2. maddesine atıf yapmıştır. Avukatlık Kanununun söz konusu
maddesine göre, eğer avukat vekil edenin oluru varsa tanıklık edebilir. Ancak,
vekil edenin oluru nedeniyle avukatın tanıklıktan çekinme hakkı ortadan
kalkmamakta vekil edenin oluruna rağmen, tanıklıktan çekinme hakkını
kullanabilir. Avukatın bu davranışından ötürü cezai ya da hukuki bir
sorumluluğu doğmayacaktır.
HAPİS
HAKKI
Her
ne kadar HMK da yer almıyorsa da Avukatlık Kanununun 166. maddesinde yer alan
hapis hakkından da söz etmek gerektiğine inanmaktayım. Söz konusu maddeye göre,
avukat, avukatlık ücreti ve yapmış olduğu giderlerle sınırlı olmak şartı ile,
kendisinde bulunan vekil edene ait para ve kıymetli şeyleri, ücreti ve
giderleri ödeninceye kadar hapis hakkı ile elinde tutar. Burada dikkat edilmesi
gerekenlerin başında, hapis hakkının, avukatın ücret alacağı ve gideri ile
orantılı olması gerektiği konusu gelmektedir. Diğer bir dikkat edilmesi gereken
konu ise, hapis hakkına konu değerlerin avukatın kendi mal varlığına
karıştırılmamasıdır. Bu nedenle, hapis hakkına konu parayı ayrı bir banka
hesabında tutmakta yarar bulunmaktadır. Asıl tartışılması gereken konu, işin
başında akdi ücret için, avukatlık ücret sözleşmesinin yapılmadığı hallerde,
ödenmeyen ücret adı altında hapis hakkının kullanılacağı paranın miktarının ne
olacağıdır. Bilindiği gibi, para ile ölçülebilen işlerde Avukatlık Kanunu 164.
maddesine göre hakim kazanılan değerin %10-%20 si arasında bir paranın
avukatlık akdi ücreti olarak ödenmesine karar verecektir. Peki para ile
ölçülemeyen işlerde durum ne olacaktır. AAÜT gereğince bir ücret mi hapis
hakkının kapsamında kalacaktır? Aslında bu soruya cevap ararken, sözleşme ile
kararlaştırılmayan akdi vekalet ücretlerinin yargı yolu ile saptanmasında
sadece AAÜT nin mi dikkate alınması gerektiğinin yoksa Avukatlık Kanunu 164 de
yer alan “avukatın emeği” kriterinin de değerlendirmede rol oynaması yada
oynamaması konularının da tartışılması gerektiğine inanmaktayım.
Ancak,
terzi kendi söküğünü dikemez sözünün içerdiği gerçek bir kez daha karşımıza
çıkmaktadır. Bildiğim kadarı ile TBB bu konuda her hangi bir girişimde
bulunmamıştır. Hatta, 2011 yılında düzenlemiş olduğu “1.Uluslararası Avukatlık
Hukuku Konferansı”nda “Avrupa Birliği’nin Avukatlık Mesleği ile ilgili
Direktifleri” ve “ Avukatlık Mesleğinde Reklam, Tanıtım ve Sınırları” konuları
tartışılmış ama yaşamın ilk koşulu olan hayatta kalabilmenin özü olan avukatın
geliri bu gelirin diğer meslek mensupları ya da kendi mesleğimizin kural
tanımazları tarafından nasıl gasp edildiği tartışılmamıştır.
Avukatın
hapis hakkının karşı taraf vekalet ücretini de kapsayıp kapsamadığı Avukatlık
Kanununun 166 maddesinin yazılımından anlaşılmamaktadır. Ancak aynı madde
içeriğinde yer alan, avukatın alacağının rüçhanlı alacak olması yolundaki hüküm
incelendiğinde, gerek akdi gerekse karşı taraf vekalet ücretinin rüçhanlı
alacak olduğunu görmekteyiz. Kanımızca, bu fıkrada her iki alacak birlikte
gösterildiğine göre, bir önceki fıkrada da iki ücret birlikte kasıt edilmiştir.
Hapis
hakkının uygulanması halinde vekil edene haber vermeyi ve bu haberde vekalet
akdinin hükümleri gereği vekil edene hesap vermeyi unutmamak gerekmektedir.
AVUKATIN
SORU YÖNELTME HAKKI
HMK
nın 152/1 maddesi avukata soru yöneltme hakkını düzenlemiştir. Söz konusu
maddeye göre, avukat, duruşmada, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılan
diğer kişilere soru yöneltebilir. Bu hakkını kullanırken hâkimin iznine gerek
yoktur. Ancak duruşmanın disiplini kurallarına uygun davranmak zorunluluğu
bulunmaktadır. Hâkimin soru sorma hakkına müdahalesi için aynı madde hükmüne
göre kendisine soru sorulan kişinin soruya itiraz etmiş olması gerekmektedir.
Avukata doğrudan soru sorma hakkını tanıyan bu maddenin kapsamını iyi
değerlendirmek gerekir bir an için tanık sorgulamasının avukat eliyle
gerçekleştirileceği ve çapraz sorgulamanın hukuk yargılamasına girdiği kanısını
uyandıran bu maddenin değerlendirilmesinde, eski CMUK uygulamasını akıldan
çıkarmamak gerekir. CMUK 232. maddesi çapraz sorgu hakkını istisna olarak olsa
da tanımıştı. Ancak söz konusu maddenin uygulanmaması nedeniyle madde
yürürlükten kaldırılmıştır. Hatta kaldırıldığında kimsenin haberi olmamıştır. O
kadar habersiz yaşamışız ki, CMK ile birlikte çarpaz sorgu gündeme geldiğinde,
yeni bir şey keşfetmişiz gibi sevindik. Unutmamak gerekir ki çapraz sorgu
uygulanmaz ise, aynen HMUK 376 ve 377 de soruşturmanın bitmesinden sonra
hükümden önce yani sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemelerindeki sözlü yargılama
aşamasında taraflara verilmesi gereken iki söz hakkının HMK 186. maddesi ile
teke indirilmesi gibi ya da biraz önce sözünü ettiğimiz CMUK 232. maddesinde
olduğu gibi bu hak ortadan kalkar farkına bile varmayız. Üstelik HMK 186.
maddesinin gerekçesine göre yargılama ister yazılı isterse basit yargılama olsun
sözlü savunma vazgeçilmezdir.
Tanığın
doğrudan sorgulanması/çapraz sorgulanması sistemi, avukatın duruşmada
aktifleşmesini hâkimin ise pasifleşmesini sağlar. Bu hâkim açısından otorite
kaybıdır. Yönetim bilimlerine göre, hiçbir makam otorite kaybına olur
vermez. Yönetim bilimlerinde
anlatıldığına göre, bırakın otorite kaybına izin vermeyi ilgililer otorite
sembolü olan eşyaların bile farklılaşmasına olur vermezler. Örneğin masa
büyüklüğü ya da telefonlu veya telefonsuz masa kullanmak bunların örnekleridir.
Bu nedenle, yasada yer alan bu hakkımız hâkimler tarafından kullandırılmak
istenmeyecektir. Bu ceza yargılamasında yaşanmıştır ve yaşanmaktadır. Ancak
bizlerin hakkımızı kullanmakta ısrarcı olmamız gerekmektedir.
Bu
hakkın kullanılmasının neden gerektiğini ifade edebilmek için CMUK 232.
maddesinin gerekçesinden alıntı yapmakta yarar vardır. Söz konusu gerekçeye
göre “Mahkeme reisinin bitaraflığı mukabilinde bunlar davada alakadar oldukları
için menfaatlerine temas eden noktaları daha ziyade müdrik olabilmeleri
ihtimali vardır.. Bundan dolayı, müddeiumumi ile müdafii ittifak ile talep
ettikleri takdirde isticvap muamelesini mahkeme reisinin bunlara tevdi
edebilmesine salahiyet verilmiş….”tir. Bu gerekçeye yakın bir gerekçeyi HMK
152. maddenin gerekçesinde de görmekteyiz. HMK da yer alan gerekçeye göre
“Duruşma, yargılamada sözlü ve canlı bir süreci ifade etmektedir. Bu süreç ve
aşama, yargılamada doğrudanlık ilkesine, adil yargılanma ve hukukî dinlenilme
hakkına ve bunlara bağlı olarak gerçeğin anlaşılması ve ortaya çıkmasına hizmet
etmektedir; ayrıca sözlülük ilkesinin de en somut tezahür şeklidir. Bu aşamanın
etkin bir şekilde kullanılması, yargılamanın en iyi şekilde sonuçlanmasını
sağlayacaktır. Canlı ve sözlü gerçekleşen bu aşamada, tanık, taraf, bilirkişi
ve diğer kişilere soru sorulması önemli bir yargılama işlemidir. Ancak,
yargılamanın amacına hizmet etmeyen sorular sorulması, bu amacın dışına
çıkılması sonucunu doğurabilir. Hukukî dinlenilme hakkı, bir içini dökme hakkı
değildir. Bu sebeple, bu konuda hukukçu olmayan ve mesleğini bir hukukî
bilgiyle yürütmeyenlerle, hukukçu olarak yargılamada yer alanlar arasında bir
ayrım yapılması gereklidir.
Soru
sormak, hem taraf hem de onun vekili olan avukat için, yargılama içindeki bir
haktır. Ancak, yukarıda belirtilen gerekçelerle ikisi arasında bir ayrım
yapılmıştır. Kamu hizmeti ifa eden, yargılamanın bir parçası kabul edilen, bu
konuda eğitim almış olan avukatın, doğrudan soru sorma yoluyla gerçeğin ortaya
çıkartılmasına bilgi ve tecrübesiyle hizmet etmesi amaçlanmıştır. Bu durum aynı
zamanda ceza yargılamasında avukatın konumuyla da uyumludur. Avukat, duruşma
disiplinine ve bu çerçevede yargılamanın amacına uygun olarak, tanık, bilirkişi
ve diğer kişilere (müdahil ve uzman gibi) hâkim araya girmeksizin doğrudan soru
sorabilecektir. Bu durum, gereksiz şekilde duruşmanın uzamasının önüne
geçecektir.
Taraflar
bakımından, özellikle soruların duruşma disiplinini bozmaması, amacına uygun
olması, soru sorulanın doğru anlaşılabilmesi için, hâkim aracılığıyla soru
yöneltilmesi kabul edilmiştir. Avukat ya da tarafça sorulan soruya itiraz
edildiğinde (yargılamayla ilgisiz olması, kişilik haklarını ihlal etmesi,
sorulan kişiyle ilgili olmaması vb. hallerde), bu konuda hâkim ayrıca karar
verecektir.
Maddenin
ikinci fıkrasında, bir tereddüde yer vermemek için, mahkeme başkanının duruşma
düzenini sağlama yetkisi saklı kalmakla birlikte, toplu mahkemelerde hâkimlerin
de doğrudan soru sorabilecekleri ayrıca belirtilmiştir.”
Avukatın
soru sorma hakkına değinmiş iken, HMK 281/1 maddesinde yer alan gerek tarafın
gerekse avukatın bilirkişiye soru sorma hakkına da değinmek gerektiğine
inanmaktayız. Söz konusu maddeye ve HMUK 283. maddesine göre, taraflar
bilirkişiye yazılı olarak soru yöneltebilmektedirler. Ancak bilirkişinin
duruşmaya daveti sadece hakime tanınmış bir yetkidir. Kanımca, talep halinde
hakim, bu yetkisini olumlu yada olumsuz kullanmak zorundadır. Ancak ister
olumlu isterse olumsuz karar versin, kararını gerekçelendirmek zorundadır.
Çünkü, Anayasamıza göre gerekçesiz karar olamaz. Gene kanımıza göre, hükmün
yargı yolunda incelenmesi aşamasında hakimin bu konudaki kararı ve gerekçesi de
incelenmelidir.
AVUKATLA
GÖRÜŞME MECBURİYETİ
Meslek
kuralları arasında yer alan ve mecburiyet diye nitelendirilen avukatla görüşme
mecburiyeti aslında avukatın bir hakkıdır. Bu madde gereği avukat kendi haberi
olmaksızın karşı tarafın avukatının vekil edeni ile görüşemeyeceğini
bilmektedir. Aynı zamanda kendisinin karşı tarafın avukatına önereceği görüşme
teklifinin de meslek kuralları içinde yer aldığını bilmektedir. Bu hak, HMK da
yer alan sulh ya da Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanabilmesi için de
gereklidir.
TEBLİGAT
Avukatlık
Kanununun 56/4. maddesinde, avukatın tebligata ilişkin hakları yer almaktadır.
İlk bakışta, insanda, bu tebligatın avukat tarafından doğrudan doğruya
yapılabileceği düşüncesi uyanmakta ise de, madde bu hakkın mahkemeler aracılığı
ile yapılması gerektiğini belirtmektedir. Burada avukatla takip edilen işlerle
avukatsız olarak takip edilen işler arasında tek fark, avukatın tebligat
talebi, ilgili mahkeme tarafından yerine getirilirken, mahkemenin kararına
gerek olmamasıdır. Bu nedenle, uygulamada bu maddeden yararlanılıp
yararlanılmadığı anlaşılmamaktadır.
İSTİFA
HAKKI
İşi
red hakkının bir başka görünümü, istifa hakkıdır. İstifa hakkı vekâlet akdinin
temel haklarından biri olarak karşımıza çıkar. Vekil edenin azil hakkının bir
başka görünümüdür. Azil hakkı nasıl güven ilişkisine dayanmakta ise istifa
hakkı da güven ilişkisine dayanmaktadır.
İstifa
hakkı, doğru zamanda ve doğru nedene dayalı olarak yapılmadığı takdirde, ceza
hukuku açısından görevi ihmal suçu ya da özel hukuk açısından ücretten
mahrumiyet cezası olarak karşımıza çıkar. Ücretten mahrumiyet demekteyim. Çünkü,
haksız azil halinde avukata hiçbir ücret ödenmeyeceği ve ödenenlerin geri
alınacağı Avukatlık Kanunu 174. maddesinin emredici hükmüdür.
GEREKÇELİ
KARARIN YAZILMASI
HMK
294/1 maddesine göre gerekçeli karar bir ay içinde yazılmalıdır. Aksine
davranış hakim açısından görevi savsaklama suçudur. Bilindiği gibi, Kartal
Adliyesinde bir hakim için bu maddenin uygulanması talep edilmiş ve hakkında
dava açılmıştır. Dava beraatla sonuçlansa bile, can sıkıcı bir işlem olmuştur.
Unutmadan söylemek isterim ki bu olayda hâkimin yanında avukatlar yer almış ve
ona destek olmaya çalışmıştır.
HMK
nın yürürlüğe girmesinden sonra ihtiyati hacizle ilgili olarak internet
ortamında karar ararken, yerel mahkeme tarafından verilen kararların, hatta
ihtiyati tedbir kararlarının, gerekçesiz olmasından ötürü, Yargıtay tarafından
bozulduğuna ilişkin kararlar gördüm.
Bunlardan bir kaçını sizlerin bilgisine sunmak isterim Yargıtay 15.HD
6.7.2012 gün ve 2012/4060 E 2012 / 5172 K, Yargıtay 9 HD 06.10.2011 gün ve
2009/20810 E 2011 / 35525 K, Yargıtay 1 HD 28.9.2012 gün ve 2012/12297 E, 2012
/ 10358 K sayılı kararları son karar ihtiyati tedbir ile ilgilidir.
Görüldüğü
gibi, Anayasa’nın 141/3 maddesine ve HMUK un 388 maddesine göre yıllarca
uygulamak zorunda olduğumuz kararların gerekçeli olması ve hükmün yasada
belirtilen tüm unsurları içermesine ilişkin hükümler HMK 297. maddesinin
yürürlüğe girmesi ile uygulanmaya başlanmıştır. Sanki eski yasada var olmayan
bir hüküm yeni yasada yer almış gibi gerekçeye ve hüküm fıkrasının içeriğine dikkat
edilir olmuştur. Bu davranış, doğruyu içerdiği için öncelikle kutlamak gerekir.
Aynı zamanda bu davranışın bir uyarı olduğunu Yargıtay’ın “kızım sana
söylüyorum gelinim sen işit” sözünün içeriğinde yer aldığı gibi, bu kararların
benzerlerini yarın bizlere dava dilekçesi yada cevap dilekçesinin içeriği ve
formatı açısından dile getirmeyeceğinin garantisini kim verebilir. Eğer, HMK
nın gerekçesinde yer alan kınamayı tekrar duymak istemiyorsak, dikkat etmeye
başlamamızın zamanının gelip geçtiğini hatırlatmak isterim.
Unutmayalım
ki, dava dilekçesinin içeriği davalının, cevap dilekçesinin içeriği ise
davacının dinlenilme hakkını korumaktadır. Bu kurala uymamız, aynı zamanda,
hâkime davayı aydınlatma görevi olarak verilen ve kararının oluşturmak için
öğrenmesi gerekenleri öğrenebilmesini sağlayan görevinin de doğru yapılmasını
bizim bu görevin karşıtı olan adil yargılanma hakkını elde etmemizi sağlar.
(Yargıtay 10 HD 18.10.2011 gün ve 2011/10278 E 2011/14140 K sayılı kararı
aydınlatma görevine ilişkindir)
HÜKMÜN
OKUNMASI
Sadece
nihai kararların tefhiminde yani okunmasında, HMK 294/5 5. fıkrası gereği
duruşmada bulunan herkes, hükmü, ayakta, dinlemek zorundadır.
HMK
294/1 maddesine göre “uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar,
hükümdür.” Aynı maddenin 6. fıkrasına
göre “Hükme ilişkin kurallar, niteliğine aykırı düşmedikçe, usule ilişkin nihai
kararlar hakkında da uygulanır.” Diğer bir anlatımla, bir kararın hüküm olarak
kabul edilebilmesi davaya ya esastan ya da usulden son verecek nitelikte olması
gerekir. Yasaya göre sadece nihai kararlarının tefhiminde yani okunmasında, söz
konusu maddenin 5. fıkrası gereği duruşmada bulunan herkes, hükmü, ayakta,
dinlemek zorundadır. Kanımızca, nüfus davalarına katılan savcılar da hükmü
ayakta dinlemek zorundadır. Bunun dışında kalan yani yargılamaya esastan ya da
usulden son vermeyen tüm kararlarda taraflar oturarak duruşmaya katılırlar.
Elbette,
bazı meslek kardeşlerimin beyan ettiği gibi, avukatlar duruşma salonundan geri
geri yürüyerek çıkmamışlardır. Böylesi bir beyan, talihsiz bir beyandır. Hatta
hakarettir. En azından benim açımdan bana hakarettir. Ancak, bu beyanı maksadı
aşan bir beyan olarak gördüğümden ve de benim gerek fiili gerekse mesleki yaşım
bu sözü söyleyenlerden büyük olduğundan ötürü bunu affediyorum.
Yorumlar
Yorum Gönder