Danıştayın Başörtülü Avukat Kararı



Makale ID : 1576
Makale Başlığı : Danıştayın Başörtülü Avukat Kararı
Yazan : Av.M.Lamih Çelik
Tarih : 29-01-2013 - 20:54
Bu adresde okuyun : http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1576.htm
-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-


DANIŞTAYIN BAŞÖRTÜLÜ AVUKAT KARARI


Av. M.Lamih ÇELİK

 Şanlıurfa Belediyesi Hukuk İşleri Müdürü




Avukatlar ve avukat stajyerleri[1] (http://www.turkhukuksitesi.com/art_newarticle.php?#_ftn1) mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliğince şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar.[2] (http://www.turkhukuksitesi.com/art_newarticle.php?#_ftn2) Erkek avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar.[3] (http://www.turkhukuksitesi.com/art_newarticle.php?#_ftn3) (Meslek Kuralı m.20)
Bu meslek kuralı birçok kez yorumlanmış ve karar altına alınmıştır. Bu günkü karara gelinceye kadar ilgili karar merciilerin görüşleri ortaya konulmuştur.
a- TBB Disiplin Kurulu;
TBB Disiplin Kurulu, icra dairesinde türbanlı olarak icra dosyasına talep aç an avukata disiplin cezası verirken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi ve Da­nıştay'ın 8. Dairesi'nin bu konuda verdikleri kararlar da içerik olarak, Avukatlık Yasası ve Avukatlık Kanunu Yönetmeliği ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nı doğruladığı ileri sürmüştür. (TBB Disiplin Kurulu 25.06.2005 T. E.2005/127 K.2005/204)
Hatta daha da ileri giderek  “ Kuralın açık anlatımından, avukatların mesleğe yakışır bir giysi ile başları açık olarak mahkemelerde görev yapacakları, duruşmalara ise cübbe ile çıkacakları anlaşılmaktadır. Kuralda belirtilen mahkeme kavramının; belli bir mekânı tanımlama anlamında olmayıp, göreve bağlı bir işlevi tanımladığı, avukatların avukatlık görevlerini yerine getirdikleri mahkeme kalemlerini, Cumhuriyet Savcılıkları ve kalemlerini ve icra müdürlüklerini de kapsayacak şekilde anlaşılması gerektiği, avukatların bu mekânlarda da yukarıda belirlenen kıyafet kararına uygun davranmalarının amaçlandığı ortaya çıkmaktadır. Aksi takdirde avukatların kıyafetlerinin nasıl olacağı belli mekânlara yönelik olarak sınırlanmış olur ki, bu durum avukatlığın yargı içindeki işlevselliğine ve sunulan hizmetin özelliklerine aykırı düşer. “ denilmiştir. 
Bu nedenle, kamu hizmeti gören ve bağlı olduğu kamu kurumu niteliğindeki Baroya bağlı bir avukatın, bu sıfatından kaynaklanan baro genel kurulunda oy verme görevi sırasında, başını türbanla örtmek suretiyle dinsel inançlarını, hatta siyasal nitelikteki bu tavrını ortaya koymasına izin verilemez. 
Baro Genel Kurulunda, Avukatlık Yasasının ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesine uygun biçimde kılık ve kıyafetle bulunulması herkes için zorunlu bir husustur. Bu bakımdan, oy verme işlemi bir önceki gün başlayan genel kurulun içerisinde olup, oy verme sırasında da genel kurula katılma kıyafetinin benimsenmesi zorunludur. “ sonucuna varılmıştır. “(05.09.2008 T. E. 2008/191 K. 2008/320) Avukata başörtülü oy verme hakkı bile çok görülmüştür.
Aynı kararda “Demokratik bir toplumda, başörtüsü veya türban kullanarak bir dinin gereklerini açıkça sergileyebilme özgürlüğünün, başkalarının haklarının korunabilmesi için kamu düzeni ve kamu güvenliğinin sağlanması ve kamusal hizmetlerin yürütülmesi amacıyla yasaklanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı Anayasa Mahkemesi’nin ve Danıştay’ın konuya ilişkin kararlarıyla saptanmıştır. 
Bu nedenle, kamu hizmeti niteliğinde avukatlık hizmeti veren ve laik hukuk düzeni çerçevesinde adaletin yerine getirilmesiyle görevli avukatların, bu hizmeti sunarken veya avukatlık sıfatını kullanarak iş ve işlem yaptıklarında laik hukuk düzeninin gereklerine aykırı davranışlarda bulunmaları kabul edilemez. 
Avukatların belli bir siyasal görüşe ve inanca sahip olması kuşkusuz doğal ve demokratik bir haktır. Ancak avukatlar, siyasal görüşlerinin ve inançlarının gereklerini yerine getirmek ve siyasal görüş ve inançlarını topluma kabul ettirmek amacıyla avukatlığı araç olarak kullanamayacağı gibi, mesleğinin gereklerini yerine getirirken de dinsel simgeler kullanamazlar. “(05.09.2008 T. E. 2008/191 K. 2008/320) görüşüne de yer verilmiştir.
b- Danıştay;

Danıştay ,“Avukatlık yasasının 49. maddesi uyarınca, avukatların resmi kılık ve kıyafetlerini belirleme yetkisi Türkiye barolar birliğine aittir. Bu yetki, avukatların başörtüsü de dahil, yargı görevinin yürütüldüğü yerlerde giymeleri gereken tüm kılık ve kıyafetleri hakkında kurallar konulması da içermektedir.
            Tamamen Türkiye barolar birliğinin yetkisinde olan bir konuda Adalet Bakanlığınca görüş belirtilerek, başı örtülü avukatları duruşmaya kabul edip etmemeyi hakimlerin takdirine bırakan dava konusu Adalet Bakanlığı işleminde mevzuata ve hukuka uyarlık görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin (genelgenin)iptaline, oybirliği ile karar verildi.(Danıştay 8.D. 11.06.1998 T. E. 1996/5341 K.1998/2204)”[4] (http://www.turkhukuksitesi.com/art_newarticle.php?#_ftn4)

c- Yargıtay;

Yargıtay, “Avukatlık Yasası`nın 49. maddesinde "Avukatlar Mahkemelere Türkiye Barolar Birliği`nin belirteceği resmi kılıkla çıkmak zorundadırlar" hükmü getirilmiş, Türkiye Barolar Birliği "Avukatların duruşmalara başı açık olarak girmeleri gerekliliğini ilkeye bağlamış", HUMK.nun 70. maddesinde de "Vekil duruşmada münasip olmayan hal ve tavırda bulunması halinde mahkemeden çıkarılır" biçiminde kesin ve buyurucu yöntem öngörülmüş olduğuna göre; Yasa kurallara karşı eylemli olarak direnme çabasında görüntülenen ve usulen uyarıldığı halde çağdaş giyim karşıtı olumsuz davranışını kendince algılayabildiği temel hak ve özgürlük kavramına sığınarak sürdürmek isteyen Türbanlı vekilin, duruşmadan çıkarılmasına karar verilmesi usuli norma uygun, gerekli ve tutarlı bir uygulamadır.(Yargıtay 8. CD  5.11.1997 T. E. 1997/13604 K. 1997/15032 )”

Ve Danıştay’ın son kararı; (D a  n  ı  ş  t  a  y 8. Daire Esas No : 2012/5257 T. 05.11.2012-Yürütmeyi Durdurma Kararı)


Dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu hususu değerlendirilmeksizin sadece yürütülen  hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kurallar serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirilmiştir.

Bir düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuların, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir.

Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak  kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise; Anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasada düzenlenmiştir. 

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; dava konusu edilen maddede dayanağı Kanunda yer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle Kanunun amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı Kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür.

Nitekim, dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yeralan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.

Öte yandan; kimlik belgeleri kişilerin tanınmalarına yarayan resmi bir belge olduğundan kimliğe yapıştırılacak fotoğrafın da ilgililerin özelliklerini belirtecek nitelik taşıması, sahibinin kolayca tanınmasını sağlayacak şekilde olması gerekeceğinden tanınmayı zorlaştıracak başka hiçbir unsurun bulunmaması gerektiği de şüphesizdir.

Nitekim, Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte, nüfus ve uluslararası aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğrafların niteliği belirlenirken kadınların alın, çene ve yüzleri açık olmak şartıyla başörtüsüyle fotoğraf verebileceğine işaret edilmiştir. Böylece başörtülü olarak verilecek fotoğraf açısından da ölçüt bu şekilde ortaya konulmuştur.
Bu hali ile; Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresi ile buna dayalı tesis edilen işlemin üst hukuk normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır. 

 Sonuç olarak;

Öncelikle hemen belirtelim karar kesin bir karar değil, itiraza tabi… İtiraz sonucu da n’olur belli değil. Bu iptal sonucunu doğuran (yürütmenin durdurulması) kararı kesinleşirse, TBB bunu en geç 30 gün içerisinde uygulamak zorunda, netice olarak “başı açık” olmasa da avukatların mesleklerini icra etmesinin önündeki engel kalkıyor… 
Bu çağda hâlâ insanların kılığıyla kıyafetiyle, saçıyla sakalıyla uğraşıyoruz. Dileriz,  Türkiye hem bütün başörtüsü ayıplarından, hem de demokrasiyi ilgilendiren özgürlük ve insan hakları ayıplarından bir an önce kurtulur.
Meslek Kuralları için geniş bilgi için bkz:Av.M.Lamih ÇELİK, Avukatlık Meslek Kuralları 2.baskı, Seçkin Yayıncılık 2011

[1] (http://www.turkhukuksitesi.com/art_newarticle.php?#_ftnref1) “Stajyerler-müdafilik yaparken dahi- resmi kılık olan cübbeyi giyemezler.”MAHMUTOĞLU,Fatih Selami&DURSUN,Selman,Türk Hukukunda Müdafiin Yasaklılık Halleri, s.156

[2] (http://www.turkhukuksitesi.com/art_newarticle.php?#_ftnref2) “….Temiz olunuz.Yazıhanenin temizliği ve ağırbaşlılığı gibi avukatın üstü başı temiz,yüzü tıraşlı,saçı taranmış,potini boyanmış olması da  müşteriye tesir eder.Karmakarışık saçlı,bir karış sakallı avukatın karşındaki adama yapacağı tesir menfidir.Avukat,iş sahiplerine,yalnız ilim ve fazilet üstünlüğünü değil,aynı zamanda,kılık ve kıyafetçe de düzgünlüğünü göstermelidir.Bu,müşteri avlamak için yapılacak bir gösteriş değildir.Bu ,cemiyet hayatının gerçeklendirdiği bir vazifedir.Hele cemiyetin en münevver adamlarındanım diye ortaya çıkmış olan avukat için bir borçtur…..ÖZKENT, Haydar,” Genç Avukatlara Gizli konuşmalar” Adana Barosu Dergisi S. 2007/1, s.225-241

[3] (http://www.turkhukuksitesi.com/art_newarticle.php?#_ftnref3)Avukatlık Kanunu
Avukatların Resmi Kılığı
Madde 49 - Avukatlar, mahkemelere, Türkiye Barolar Birliğinin belirteceği resmî kılıkla çıkmak zorundadırlar.
Avukatlık Kanunu Yönetmeliği
Kılık
Madde 20- Avukatlar, mahkemelerde, Türkiye Barolar Birliği ve baro disiplin kurullarında görev yaparken ve avukatlık ant içme törenlerinde, Türkiye Barolar Birliğinin belirlediği resmi kılığı giymek zorundadırlar.
Türkiye Barolar Birliğince belirlenen resmi kılık, Türkiye Barolar Birliği ve baro genel kurullarında ya da yargı kuruluşları mensuplarının resmi kılıkları ile katıldıkları resmi törenlerde de giyilebilir.
Avukatlar, mahkemelerde münhasıran vekalet görevi ifa ettikleri davalar dışında resmi kılık giyemezler.
Avukatlar, mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında meslek kurallarının 20 nci maddesine uygun davranmak zorundadırlar.




[4] Manisa Barosu Dergisi S. 1998/66, s.109-111.

Yorumlar

Bu blogdaki popüler yayınlar

TMK m.724'e mesnetle malzeme sahibinin temliken tescil talebinin kabul edilebilmesi için

önalım bedelinin depo edilmesi yargıtay kararı

Bir Taraf Lehine Usuli Kazanılmış Hak Doğmadıkça Hakimin Verdiği Ara Karardan Rücu Edebileceği