Ceza Yargılaması bakımından cep telefonu kayıtlarının delil değeri
1982 tarihli Anayasa'nın 22.
maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve
haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik,
kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın
korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı
olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.
Tarafı olduğumuz ve onaylamakla
iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz "Avrupa İnsan Hakları ve Temel
Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi"nin 8. maddesinde de herkesin
haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu
hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu
emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve
yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.
Ülkemizde 1412 sayılı CMUK'nin
yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde iletişimin denetlenmesi konusunda
herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CMUK’nın 91.
maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt
edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler
denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun
eleştirilere konu edilmiştir.
İletişimin denetlenmesine
ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda
yer almıştır. Bu Kanun’un 2. maddesinde; 4422 sayılı Kanunda katalog halinde
sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme
olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti
olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu
tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak
zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili
ve sınırlı hallerde iletişimin dinlenmesi ve tespitine olanak tanımaktadır. Bu
sınırların dışına çıkılarak iletişimin dinlenmesi ve tespiti halinde elde
edilen bilgiler kanun dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.
İletişimin denetlenmesine
ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yapılmış, 5320
sayılı Kanunun 18. maddesi ile de 4422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.
5271 sayılı CMK’nın “Koruma
Tedbirleri” başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddelerini kapsayan
beşinci bölümünde "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
denetlenmesi" düzenlenmiş olup, anılan Kanunun 135. maddesi,
" ( 1 ) Bir suç
dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin
kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi
imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon
yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal
bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin
onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin
dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet
savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
( 2 ) Şüpheli veya sanığın
tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda
alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar
derhâl yok edilir.
( 3 ) Birinci fıkra hükmüne
göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin
kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını
tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir
kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi
halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar
uzatılmasına karar verebilir.
( 4 ) Şüpheli veya sanığın
yakalanabilmesi için, ( ... ) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit
edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ( ... ) mobil telefon
numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için
yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
( 5 ) Bu madde hükümlerine göre
alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
( 6 ) Bu madde kapsamında
dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler
ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a )5237 sayılı Türk Ceza
Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan
ticareti ( madde 79, 80 ),
2. Kasten öldürme ( madde 81,
82, 83 ),
3. İşkence ( madde 94, 95 ),
4. Cinsel saldırı ( birinci
fıkra hariç, madde 102 ),
5. Çocukların cinsel istismarı
( madde 103 ),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı
madde imal ve ticareti ( madde 188 ),
7. Parada sahtecilik ( madde
197 ),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt
kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ),
9. Fuhuş ( madde 227, fıkra 3 )
10. İhaleye fesat karıştırma (
madde 235 ),
11. Rüşvet ( madde 252 ),
12. Suçtan kaynaklanan
malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ),
13. Silahlı örgüt ( madde 314 )
veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ),
14. Devlet Sırlarına Karşı
Suçlar ve Casusluk ( madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 )
suçları.
b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar
ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 )
suçları.
c ) Bankalar Kanununun 22 nci
maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d ) Kaçakçılıkla Mücadele
Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e ) Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
( 7 ) Bu maddede belirlenen
esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla
iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz" hükmünü taşımaktadır.
İletişimin tespiti, dinlenmesi
ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon
yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve
usulü düzenlenmiştir. İletişimin tespiti, belli bir telefon numarasından
kimlerin ne zaman arandığı, konuşmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik
posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının belirlenmesinden
ibarettir. İletişimin dinlenmesi, telli veya telsiz telefonla ya da internet
üzerinden yapılan konuşmalar açısından da geçerlidir. İletişimin kayda alınması
ise, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan
konuşmalardaki ses veya görüntüler açısından söz konusu olduğu gibi, elektronik
posta yoluyla yapılan iletişimin içeriği hakkında da uygulanabilir.
Telekomünikasyon yoluyla
yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi
ve kayda alınmasına dair usul ve esaslar ile Telekomünikasyon İletişim
Başkanlığının Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmeliğin tanımlar
başlıklı 3. maddesinin ( e ) bendinde; iletişimin dinlenmesi ve kayda
alınmasının, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile
diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda
alınmasına yönelik işlemleri, ( f ) bendinde ise, iletişimin tespitinin,
iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim
araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik
bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK’nun 135.
maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç
dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında
gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik
araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle
elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de kanunda öngörülen
usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Kendisine karşı suç işlendiği
gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam
konuşmalarını kayda alması işleminin 5271 sayılı CMK'nun 135. maddesi
kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan
madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç
dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi
tarafından yerine getirilmesi gereklidir.
Bu haliyle; aynı ortamda ve
telefonda yapılan görüşmelerin cep telefonuna kayıt edilmesi esnasında, yetkili
organlarca başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığından,
dolayısıyla 5271 sayılı CMK'nun 2. maddesinde tanımı yapılan şüpheli veya sanık
kavramlarının konuşmaların kayıt edildiği aşamada söz konusu olmaması, 5271
sayılı CMK’nun 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi
tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında
uygulanmasının mümkün bulunması karşısında da, katılan tarafından elde edilen
kayıtların 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve
hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul
edilmesi isabetli bir yaklaşım tarzı olmayacaktır.
Diğer taraftan, bir ceza
kovuşturmasına müşteki/katılan tarafından elde edilmiş olan kayıtların 5237
sayılı TCY'nın Özel Hükümler başlıklı İkinci Kitabının kişilere karşı suçlar
başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın
gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanak yoktur.
Zira eylem bir başkasının özel
hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili
olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili
makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.
Kişinin kendisine karşı
işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının
bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen
durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun
olduğunun kabulü zorunludur.
Aksi takdirde kanıtların
kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.
Öğretide, "... Meşru
müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj
suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde
ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır..." ( Prof. Dr. Ersan Şen, Türk
Hukuku'nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, sf. 74 ),
"kayıt altına alma" gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı,
"kayıtları takip organlarına verme" ise tekrarı muhakkak bir haksız
saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru
savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun
eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların
kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu
kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil
olarak değerlendirilebileceği söylenebilir..." ( Yrd.Doç. Dr. Ali İhsan
Erdağ, TBB Dergisi, 2011 ( 92 ), sf. 54 ) şeklinde görüşler mevcuttur.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi
28.10.2008 tarihli 2007/ 17720 E., 2008/ 13614 K. sayılı bir kararında konuyu
hukuk davaları bakımından da incelemiş ve şu şekilde bir karar tesis etmiştir.
“…Bir delilin elde edilişi,
kişilerin Anayasa ile tanınmış hakların ihlali suretiyle gerçekleşmiş ise, onun
hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekeceğinde duraksama
bulunmamaktadır. Delilin elde edilişinde hukuka uygunluk nedenleri varsa, o
zaman kanuna aykırılık ortadan kalkar. Kuşkusuz Anayasaya göre; herkes özel
hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel
hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. ( Anayasa m,20/1 ) Ancak,
evlilik birliğinde eşlerin, evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları
da yasal bir zorunluluktur. ( TMK.m.185/3 ) Eşlerden birinin, bu alana ilişkin
özel yaşamı, evlilikle biraraya geldiği ve birlikte yaşadığı hayat arkadaşı
olan diğer eşi de en az kendisininki kadar yakından ilgilendirir. O nedenle,
evlilikte, evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı, eşlerin her
birinin özel yaşam alanı olmayıp, aile yaşamı alanıdır. Bu alanla ilgili de
eşlerin tek tek özel yaşamlarının değil bütün olarak aile yaşamının gizliliği
ve dokunulmazlığı önem ve öncelik taşır. Bu bakımdan evliliğin yasal
yükümlülükler alanı , diğer eş için dokunulmaz değildir. Bu nedenle, eşinin
sadakatinden kuşkulanan davacı-davalının, birlikte yaşadıkları her ikisinin de
ortak mekanı olan konutta, eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek
, eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde bu suretle sadakat
yükümlülüğü ile bağdaşmayan davranışlarını tesbit etmesinde özel hayatın
gizliliğinin ihlalinden söz edilemez ve hukuka aykırılık bulunduğu kabul
olunamaz. Aksine, aile birliğine ilişkin ortak yaşanılan mekana davalının,
meşru olmayan bir amaç için arkadaşlarını kabul etmesinde, aile hayatının
gizliliğini ihlal söz konusudur. Bu bakımdan sözü edilen delilin elde
edilişinde hukuka aykırılık bulunduğundan söz edilemez. O halde yapılan
soruşturma ve toplanan delillerle; davalı-davacının; meşru olmayan bir amaç
için karşı cins de dahil olmak üzere arkadaşlarını müşterek konuta aldığı ve
sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerçekleşmiştir. Bu halde, taraflar
arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan
vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Gerçekleşen olaylar
karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu koşullar altında eşleri birlikte
yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, davacı-davalı koca
tarafından açılan boşanma davasının da kabulüne karar verilmesi gerekirken
isteğin reddi doğru bulunmamıştır…”
Yorumlar
Yorum Gönder