ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULU VE SORUMLULUĞU (Alıntı Av. Ender DEDEAĞAÇ)
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Stj. Av. Oğuzhan SAPAN
I.
İÇİNDEKİLER
I.
İÇİNDEKİLER
II.
KISALTMALAR
III.
YÖNETİM KURULU
A.
YÖNETİM KURULUNUN OLUŞUMU
1.
Seçilme
2.
Azil
B.
BELİRLİ GRUPLARIN YÖNETİM KURULUNDA TEMSİL EDİLMESİ
C.
YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİNE ENGEL HALLER
1.
Kanundan Kaynaklanan
2. Esas Sözleşmeden Kaynaklanan
D.
YÖNETİM KURULUNUN TOPLANMASI VE KARAR ALMASI
E.
YÖNETİM KURULU KARARLARIN GEÇERLİLİK KOŞULU
F.
YÖNETİM KURULU KARARLARININ SAKATLIĞI
G.
YÖNETİMİN DEVRİ
H.
TESCİL VE İLAN ŞARTI
IV.
YÖNETİM KURULUNUN HAK VE
YÜKÜMLÜLÜKLERİ
A.
YÖNETİM KURULUNUN HAKLARI
1.
Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı
2.
Yönetim Kurulu Üyelerinin Mali Hakları
B.
YÖNETİM KURULUNUN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1.
Özen Borcu
2.
Sır Saklama Yükümlülüğü ve Rekabet Yasağı
3.
Şirketle İşlem Yapma ve Şirkete Borçlanma Yasağı
4.
Müzakereye (Toplantıya) Katılma Yasağı
V.
YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUĞU
A.
HUKUKİ SORUMLULUK
1.
Genel Olarak
2.
Sorumluluk Halleri
3.
Birlikte Sorumluluk (Farklılaştırılmış Teselsül) ve Sorumluluktan
Kurtulma
4.
İspat Yükü
5.
İbra ve Sulh
6.
Yönetim Kurulu Toplantısına Katılmayan Üyenin Alınan Karardan Ötürü
Sorumluluğu
7.
Yeni Yönetim Kurulu’nun Eski Yönetim Kurulu’nun Karar ve Eylemlerinden
Sorumluluğu
8.
Yönetim Kurulunun Sorumluluğu Açısından Ultra Vires Kuralı
9.
Zamanaşımı
10.
Ceza Davasının Tazminat Davasına Etkisi
11.
Yetkili Mahkeme
B.
CEZAİ SORUMLULUK
C.
VERGİ HUKUKUNDAN VE KAMU ALACAKLARINDAN DOĞAN SORUMLULUK
VI.
TİCARİ MÜMESSİL VE VEKİLLER
VII.
KAYNAKÇA
II.
KISALTMALAR
AATUHK : 6183 sayılı Amme
Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun
AB : Avrupa Birliği
AET : Avrupa Ekonomik
Topluluğu
C. : Cilt
CMK : 5271 Sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu
dn. : Dipnot
EBK : 818 sayılı Borçlar
Kanunu
E. : Esas
E.T. : Erişim Tarihi
ETTK : 6762 sayılı Türk
Ticaret Kanunu
HD. : Hukuk Dairesi
HMK : 6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanunu
HMUK : 1086 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Usulü Kanunu
K. : Karar
LHD : Legal Hukuk
Dergisi
MK : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
R.G : Resmi Gazete
s. : Sayfa
S. : Sayı
SGK : Sosyal Güvenlik
Kurumu
SPK : 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu
SPKur : Sermaye Piyasası
Kurulu
T. : Tarih
TBBD : Türkiye
Barolar Birliği Dergisi
VUK : 213 Sayılı Vergi
Usul Kanunu
Y. : Yıl
YBK : 6098 sayılı Türk
Borçlar Kanunu
YGHK : Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu
YTTK : 6102 sayılı Türk
Ticaret Kanunu
III.
YÖNETİM KURULU
Daha önce gerek TTK tasarısını, gerekse
6102 sayılı TTK’yı dikkate alarak anonim şirketlerin yönetim kurullarına
ilişkin edindiğimiz bilgileri sizlerle paylaşmıştık. Bu kez yönetim kurulu
üyelerinin sorumluluklarını dikkate alan bir çalışmayı bilginize sunmak
istiyoruz.
Bilindiği gibi, yönetim kurulları MK
hükümleri doğrultusunda organ yapısına sahip olup, şirketin yönetiminden
sorumlu olduğu gibi dışa karşı temsilini de sağlamaktadır. Bu niteliğinden
ötürü şirket adına hak kazanan ve borç altına giren eylem ve işlemler de
yönetim kurulları tarafından gerçekleştirilmektedir.
Soykan’a göre[1], “… yönetim, bir anlamda
şirketin üretim ve pazarlama organizasyonu ile finansman planlamasını,
muhasebenin yapılandırılıp tutulmasını, personel yönetimini ve araştırma ve
geliştirmeyi kapsarken, diğer anlamda da müdürler, şefler ve diğer görevlilerin
bütününü ifade etmektedir. Yani yönetim kavramı iki anlamdadır. Bir anlamıyla
yönetim, yapılan yönetsel işlemler bütününü ifade ederken, diğer anlamıyla da
anonim şirket yönetsel organizasyonunu (ve bu bağlamda personelini) ifade
etmektedir.”
Yine aynı yazara göre, “… tasarı üst düzey
yönetim kavramına yer vererek, bir anlamda şirket işlerinin çevrilmesi için
gerekli gündelik işlerin, yönetim kurulunun öncelikli görevi olmadığını ifade
etmektedir.” Yazarın tasarı üzerinde yaptığı bu inceleme, tasarının 375.
maddesinin aynen yasalaşması nedeniyle bugün de geçerliliğini korumaktadır.
Aynı yazar, yönetim kurulunun gerçek
sorumluluğu, üst düzey yönetim için söz konusu olmalı, gündelik işler için
sorumluluk profesyonellere bırakılması gerektiğini ifade etmektedir. Biz bu
fikre katılmakla birlikte ilave olarak yönetim kurulunun profesyonellerin
atanmasındaki özen borcundan kaynaklanan sorumluluğunun varlığına işaret etmek
isteriz.
A.
YÖNETİM KURULUNUN OLUŞUMU
1.
Seçilme
ETTK’nın 312. maddesi gereğince yönetim
kurulları en az üç gerçek kişinin genel kurul tarafından seçilmesiyle
oluşmaktaydı. Yeni yasamızın 359/1 maddesine baktığımızda yönetim kurulu üye
sayısının bir kişi olması mümkündür. Bunun nedeni söz konusu maddenin
gerekçesinde şöyle açıklanmıştır: “Bunun sebebi, bir taraftan, sistemde tek
paysahipli anonim şirkete yer verilerek birçok AB ülkesinin aynı kuralı
uygulamakta olması dolayısıyla AB hukuku ile uyum sağlanması, diğer taraftan
da, küçük anonim şirketler ile ana şirketlerde, daha kolay yönetme
yöntemlerinin uygulanmasına olanak tanınmasıdır.”
YTTK, ETTK’dan ayrılarak yönetim kurulu
üyesinin ve/veya üyelerinin tüzel kişi olabileceklerini de kabul etmektedir.
Tüm bunların yanı sıra YTTK 359/1 maddesi doğrultusunda gerçek veya tüzel kişi
yönetim kurulu üyelerinin şirket paysahibi olması zorunluluğu ortadan
kaldırılmıştır.
Kırca’ya göre[2], “… esas sözleşmeye
konulacak bir hükümle yönetim kurulu üyelerinin gerçek kişi olması şartı
getirilebilir.” Ancak bu fikre katılmak mümkün değildir. Çünkü yönetim
kurullarında tüzel kişilerin yer alması, YTTK ile kabul edilmiş devrim
niteliğinde bir yaklaşımdır. Yazarın bu fikri söz konusu yeni yaklaşımı ortadan
kaldıracak niteliktedir. Ayrıca, yasa profesyonel olarak yöneticiliği gaye
edilmiş, paydaş olmayan tüzel kişiliklerin de yönetim kurulunda görev almasını
amaçlamıştır. Yazar gibi düşündüğümüz takdirde buna muvazaa yoluyla hükümler
koymak mümkün olacaktır.
Buraya kadar anlattığımız yasalaşmalara
dikkat ettiğimizde tek ortaklı anonim ve limited şirketlerini benimseyen
Ticaret Kanunu buna paralel olarak tek kişiden oluşan yönetim kuruluna da onay
vermiştir. Üstelik bu tek kişilik anonim şirketlerde bu tek kişiden oluşan paydaşın
tüzel kişi olması olanağını tanıyan yasa aynı, ilkeyi yönetim kurulunun
oluşumuna da taşımış ve tek kişilik yönetim kurulu üyesinin tüzel kişi
olabileceğini benimsemiştir. YTTK bu yeniliğin yanı sıra, ortak olmayan tüzel
kişinin de yönetim kurulunda görev alabileceğini kabul etmiştir. Yasakoyucunun
bu kabulü ile profesyonel olarak hizmet veren gerçek kişi yöneticilerin ve de
yöneticilik konusunda uzmanlaşmış tüzel kişilerin şirket yönetiminde görev
almasının önü açılmıştır. Bu husus 359. maddenin gerekçesinde de şöyle yer
bulmuştur: “Bu madde ile, yönetim kurulu üyelerinin ayrıca, paysahibi
olmalarına ilişkin 6762 sayılı Kanunda öngörülmüş bulunan (gereksiz) zorunluluk
kaldırılmıştır. Böylece hem az ortaklı anonim şirketlerde çok üyeli yönetim
kurulu oluşturulmasına olanak tanınmış, hem de yapay hile-i şer'iye olan
çözümlere başvurulmadan, uzman ve profesyonel yönetim kurullarının
kurulabilmesinin yolu açılmıştır.”
Yasa koyucunun profesyonel tüzel kişilerin
şirket yönetim kurullarında yer almasını sağlarken, söz konusu tüzel kişilerin
sorumluluk taşımasını da arzu etmiştir. İşbu nedenle ETTK 312 maddesinde yer
alan tüzel kişi temsilcisi olarak ya da tüzel kişinin önerdiği kişi olarak
genel kurul tarafından yönetim kurulu üyeliğine seçilen kişilerin sadece şahsi
sorumlulukları söz konusu olmasına karşın, YTTK 359 yönetimde tüzel kişilerin
yer alabileceğini ve tüzel kişilerin de sorumlu olacağı ilkesini benimsemiştir.
“Amme hükmi şahıslarının iştiraki” başlıklı
275. maddede yer alan hüküm, YTTK 334. maddesinde de yer almaktadır. Gerek
ETTK, gerek YTTK’da işletme konusu anonim şirketlerde, esas sözleşmede
öngörülmesi şartıyla, paysahibi olmaları şartı aranmaksızın devlet, il özel
idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişilerine yönetim kurulunda temsilci
bulundurmak hakkı tanınabilir. Yine ETTK’da olduğu gibi bu kamu tüzel kişileri
tarafından şirket yönetim kuruluna atanan temsilcilerin görevden alınabilmeleri
de bu kamu tüzel kişileri tarafından gerçekleştirilir. ETTK’da olduğu gibi bu
temsilciler söz konusu anonim şirketin seçimle gelen yönetim kurulu üyelerine
tanımış olan hak ve görevler bu temsilciler için de geçerlidir. Ancak, bu
temsilcilerin şirkete ve onun alacaklarına ve pay sahiplerine karşı bir
sorumlulukları doğmuş ise, eskiden olduğu gibi, atayan kamu tüzel kişisi bu
zarardan sorumludur. Elbette tüzel kişinin rücu hakkı saklıdır.
ETTK’ya göre özel hukuk tüzel kişilerinin
temsilcilerinin şirkete, ortaklarına ve de alacaklılarına vermiş oldukları
zarardan ötürü, temsil ettikleri şirket yerine, sadece yönetim kurulu
üyelerinin sorumluluğuna ilişkin ilkeden dönülmüştür. YTTK 359. maddesi özel
hukuk tüzel kişilerinin yönetim kuruluna seçilebilmek için temsilci önermesi
yerine, kendisinin atanmasına olanak verdiğinden ötürü, yeni yasada artık
temsil edilen özel hukuk tüzel kişisi de kamu tüzel kişisi gibi sorumlu hale
getirilmiştir.
YTTK 359. maddesine göre yönetim kurulu
üyelerinin seçilmeleri genel kurul kararıyla olabilmektedir. Bu temel kuraldır,
ancak yine aynı maddeye göre şirket esas sözleşmesiyle yönetim kurulu üyesi
atanabilir. Özellikle kuruluş aşamasında bu yöntem şirketin işlerliğine
kolaylık getirdiği için tercih edilen bir sistemdir. Bu aşamada ETTK 315, YTTK
363. maddesinde yer alan yönetim kurulunda istifa, ölüm vb. nedeniyle boşalmanın
yönetim kurulu tarafından tamamlanabileceğiyle ilgili maddenin aynen muhafaza
edildiği görülmektedir. Tamamlama yöntemi istisnai bir durumu gündeme
getirmektedir. Bu yöntem sadece yönetim kurulu üyesinin ölümü, istifası ya da
yönetim kurulu üyesi seçilmenin ya da kanundan veya özel sözleşmelerden
kaynaklanan nitelikleri kaybetmesi halinde uygulanacak bir maddedir. Bu
maddenin uygulanabilmesi için yönetim kurulu üyeliğinde bir boşalma meydana
gelmesi aynı zamanda yönetim kurulunun sirküler yoluyla ya da fiilen toplantı
yaparak karar alması gerekir. İki koşul bir araya geldiğinde yönetim kurulu
kararıyla boşalan yönetim kurulu üyeliğine atama yapılabilir. Ancak bu uygulama
yapılırken yönetim kurulu üyeliklerinde toplu boşalma meydana gelmişse örneğin
şirketin tüm hisseleri yeni ortaklara devredilmiş ve yönetim kurulu tamamen
değişecek ise bu yolun uygulanması, yani yönetim kurulu kararıyla yeni yönetim
kurulunun oluşturulması kanuna karşı hile oluşturacağı için sakıncalıdır. Zaman
zaman uygulamada toplu boşalmalarda sanki toplu boşalma yokmuşçasına üyeler tek
tek istifa ettirilmekte ve de aynı gün yarımşar saat arayla yeni üyeler
seçilerek genel kurula gitmeksizin yeni yönetim kurulu oluşturulmaktadır. İşte
kanuna karşı hile dediğimiz nokta budur.
Atanan yönetim kurulu üyesi, yerine
atandığı yönetim kurulu üyesinin görev süresini tamamlar. Atanan bu yönetim
kurulu üyesinin ilk genel kurulda onaylanması gerekir. Burada sözü edilen genel
kurul tarafından onama işlemi genel kurulun yapılmaması nedeniyle
gerçekleşmemesi halinde atanan yönetim kurulu üyesi diğer yönetim kurulu üyesi
yapılan toplantıya kadar görevine devam eder[3].
Yönetim kurulu tarafından tamamlama yoluyla
yapılan atamalarda ise, yönetim kurulunun diğer konularda uymak zorunda olduğu
YTTK’nın 390/1’de hükme bağlanmış olan, karar ve toplantı nisabına uygun olarak
ekseriyetle toplanılmalı ve toplantıya katılanların ekseriyetiyle karar
verilmelidir. Elbette ana sözleşmede bu konuda ağarlaştırılmış toplantı ve
karar nisabı belirlenmiş ise ona uyulmalıdır. Yönetim kurulu tarafından yapılan
tamamlama atamalarında atanan üyenin yasanın ve ana sözleşmenin aradığı
koşulları taşıması, hatta esas sözleşmede belirli bir pay grubuna belirli
gruplara veya imtiyaz tanınmış gruplara ilişkin özel düzenleme varsa bunlara da
uymak gerekecektir.
Yönetim kurulu üyeleri ETTK 314, YTTK 362
gereğince en çok üç yıl için seçilecektir. Esas sözleşmede aksine hüküm yoksa
bu kişiler yeniden yönetim kurulu üyeliğine seçilebilecektir. Yargıtay
kararlarına göre, üç yılın sonunda yönetim kurulu üyeliği doğrudan düşeceğine
ilişkin hüküm olmadığına göre, yeni yönetici seçilene kadar mevcut yönetim
kurulu üyeleri göreve devam ederler[4].
Yönetim kurulu üyeleri YTTK 364 gereğince
esas sözleşmeyle atanmış olsalar dahi, gündemde ilgili bir maddenin bulunması
veya gündemde madde bulunmasa bile haklı bir sebebin varlığı halinde, genel
kurul kararıyla her zaman görevden alınabilirler. Bu madde ETTK döneminde
Yargıtay kararlarında farklı tarihlerde ve değişik yönde sonuca bağlanan yönetim
kurulu üyelerinin görevden alınması ve gündeme bağlılık sorununu çözerek hükme
bağlamıştır. Buna göre kural, bir üyenin görevden alınabilmesi için gündemde
hüküm bulunmasıdır. Ancak haklı sebepler varsa bu halde gündeme bağlılık
aranmayacaktır. Hükmün gerekçesinde bu haklı sebeplere şu örnekler verilmiştir.
“Inter alia, yolsuzluk, yetersizlik, bağlılık yükümünün ihlali, bir çok
şirkette üyelik sebebiyle görevin ifasında güçlük, geçimsizlik, nüfuzun kötüye
kullanılması haklı sebeptir. Sadece politik nitelik taşıyan bir sebep,
özellikle bilgisi ve ehliyeti ile yararlı olan bir üye yönünden haklı sebep
oluşturması ratio legis’e uymayabilir.”
Kurul halinde görev yapması benimsenen
yönetim kurulu, her yıl bir başkan ve başkanın bulunmadığı zamanlarda ona
vekâlet etmek üzere en az bir başkan vekili seçer. Bu hüküm YTTK 366.
maddesinde yer almaktadır. Söz konusu madde ETTK 318. maddesiyle benzerlik
göstermekte ise de, iki açıdan farklı yapıya sahiptir. Bunlardan birincisi,
ETTK hükmüne göre başkan yardımcısının bir kişi olması ilkesi benimsenmiş ve
uygulama da bu yönde gelişmiştir. Diğer bir anlatımla ticaret sicil
müdürlükleri, görev dağılımında başkan yardımcısının birden fazla kişi olmasını
yasaya aykırı kabul etmekteydi. Yeni yasa gerekçesinde de açıklandığı gibi, bu
sakıncayı ortadan kaldırabilmek için “en az bir başkan vekili seçer.” Hükmüne
madde içinde yer vermiştir. Böylece maddenin yapısı gereği birden fazla başkan
vekili seçmek mümkün olacaktır. İkinci farklılık ise YTTK’ya göre şirket esas
sözleşmesinde başkan veya başkan vekilinin genel kurul tarafından seçileceğine
dair hüküm içerebilecek olmasıdır. Her ne kadar ETTK’da böyle bir yasak yok ise
de, ETTK’nın 318. maddesi uygulamada görev dağılımının yönetim kurulu
tarafından yapılacağı ilkesini benimsemiş ve bu nedenle de esas sözleşmede
genel kurul tarafından bir atamaya rastlanmamıştır.
11. HD.’nin, 7.4.1980, E. 1980/1714, K.
1980/2024 sayılı kararı incelendiğimizde yönetim kurulu üyelerinin genel kurul
tarafından ibra edilmemiş olmalarının yeniden seçilmelerine olmayacağının ifade
edildiğini görmekteyiz.
2.
Azil
Yönetim kurulu üyesi YTTK doğrultusunda
gündeme bağlılık ilkesi olmaksızın genel kurul tarafından azledilebilir. Yeni
yasa bu hükmü getirerek eski yasa dönemindeki karmaşayı önlemek istemiştir[5].
YTTK tüzel kişilerin yönetim kuruluna
kendilerini temsil etmek için bir gerçek kişiyi görevlendirileceğini ve bu
kişinin tescil ve ilan edileceğini hüküm altına almıştır. Bu kişilerin görevden
alınması söz konusu tüzel kişinin yetkisindedir. Ancak, genel kurulun tüzel
kişi tarafından atanan bu üyenin değiştirilmesini haklı sebeplerin varlığı
halinde talep hakkı olduğunu savunmaktayız[6].
Burada hatırlanması gereken bir başka olay
ise pay sahibi olmaksızın esas sözleşmede yer alan hüküm nedeniyle yönetim
kuruluna kamu tüzel kişilerinden katılan üyenin azli olayıdır. Böylesi bir azil
söz konusu olduğunda atamayı yapan yönetim kurulunun yetkisi olduğu gibi, genel
kurulun da azille yetkilendirildiği belirtilmektedir[7]. Ancak bizim kişisel
kanımıza göre ve ETTK’da yer alan açık hüküm nedeniyle burada da aynen pay
sahibi tüzel kişi temsilcisi yönetim kurulu üyesine uygulanan yöntemine
uygulanması yani yönetim kurulunun sadece haklı sebeplerle varlığı halinde
kabulü gerekir.
B.
BELİRLİ GRUPLARIN YÖNETİM KURULUNDA TEMSİL EDİLMESİ
Belirli grupların yönetim kurulunda temsil
edilmesi, YTTK 360’da ilk kez yer almaktadır. Bu hükmün uygulanabilmesi için
esas sözleşmede bu konuda bir hükmün yer alması önkoşuldur. Maddede, esas
sözleşmede ya yönetim kurulu üyesinin bu belirli gruplar arasından seçileceği
ya da bu grupların yönetim kurulu üyeliği için aday gösterebileceği hükmüne yer
verilmektedir. Eğer böylesi bir şart esas sözleşmede yer alıyorsa, belirli bir
grup oluşturan paysahipleri, belirli pay grupları ya da azlık esas sözleşmede
belirtilen koşullarla yönetim kurulu üyesi seçebileceği gibi aday da
gösterebilir. Eğer, esas sözleşmede böylesi bir hüküm varsa genel kurul bu
hükme uygun davranmak zorundadır.
Eğer şirket, halka açık anonim şirket ise
YTTK 361 doğrultusunda seçilen yönetim kurulu üyelerinin sayısı, yönetim kurulu
toplam üye sayısının yarısını aşamaz.
Bu maddenin doğru anlaşılabilmesini
sağlamak açısından madde gerekçesi de incelenmelidir[8].
C.
YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİNE ENGEL HALLER
1. Kanundan Kaynaklanan
Kanun öncelikle YTTK 359/3 hükmü gereğince
yönetim kurulu üyesinin tam ehliyetli olmasını aramıştır. Ayrıca YTTK 359/4’te
de yönetim kurulu üyeliğini sonlandıran hallerin üyeliğe seçilmeye de engel
olacağı belirtilmiştir. Bunlar da 363/2’de “yönetim kurulu üyelerinden birinin
iflasına karar verilir veya ehliyeti kısıtlanır ya da bir üye üyelik için
gerekli kanuni şartları yahut esas sözleşmede öngörülen nitelikleri kaybederse,
bu kişinin üyeliği, herhangi bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden sona
erer” şeklinde ifade edilmiştir.
Kanun her ne kadar okuma yazmanın bir şart
olduğunu zikretmemiş ise de tam ehliyetli bir kişinin okuma yazma bilmemesi
halinde şirket belgelerini, en azından yönetim kurulu karar defterini
imzalamasının mümkün olamayacağından ötürü bu koşulun varlığını kabul etmek
gerekecektir. Çünkü HMUK’ta 297. maddede yer alan “… bundan başka imza vaz’ına
muktedir olamıyan veya yazı bilmiyen şahsın heyeti ihtiyariye ve mahallince
maruf iki şahıs tarafından tasdik edilmiş ve el ile yapılmış bir işaret veya
mühür istimal etmesi caizdir.” hükmü HMK ile kaldırıldığı için okuma yazma
bilmeyen kişinin imzalamış olduğu bir belge ancak HMK 206/1 maddesi
doğrultusunda noterler tarafından düzenlenme şeklinde oluşturulacaktır. Bir
yönetim kurulu kararının noter tarafından düzenleme şeklinde oluşturulması
ilimsel açıdan ne kadar doğrudur bilemiyoruz ama pratik açıdan olanaksıza
yakındır. İş bu nedenle yönetim kurulu üyeliğine seçim yapılırken üyelerin
okuma yazma bilmelerinin şart olarak aranması gerektiğine inanmaktayız.
Kişi ehliyetli fakat okuma yazma bilmesine
rağmen, herhangi bir durumdan dolayı imza atmasına engel uzuv kaybına sahipse
bu kişiler mühür, parmak izi ya da bir alet kullanarak imza atmak
istediklerinde ise HMK 206/1 doğrultusunda belge, noter tarafından düzenleme
şeklinde oluşturulmalıdır. Bu da yukarıda söylediğimiz gibi pratik açıdan
mümkün değildir.
Bu olayı bir de görme engelliler açısından
değerlendirirsek, YBK 15/2 doğrultusunda tanık huzurunda ya da görme engellinin
beyanı doğrultusunda tanıksız olarak imzalanması mümkündür. Bu maddenin
uygulanırlığı kanımızca pratik yaşamla çelişkilidir.
İmzayı düzenleyen YBK 15/2’ye baktığımızda
imzanın el yazısıyla atılması gerekmektedir. Kanunda imzanın taşıyacağı
nitelikler konusunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Soyadı
Nizamnamesi’nin 2. maddesinde “Söyleyişte, yazışta, öz ad önde, soyadı sonda olmak
üzere bütün harfleri söylenerek veya yazılarak kullanılabileceği gibi
söyleyişte ve yazışta öz adsız yalnız soyadı kullanılabilir ve imzada öz adın
ilk harfi, öz ad iki tane ise her ikisinin ilk harfleri veya birinin ilk harfi
ile öteki ad ve soyadının tümü yazılabilir. İki soyadı olan kadın her iki
soyadını birlikte kullanır.” ifadesi yer almaktadır[9].
Yukarıda da söylediğimiz gibi, yönetim
kurulu üyelerinin paysahibi olmalarına ilişkin gereklilik ortadan
kaldırılmıştır. Böylelikle az ortaklı anonim şirketlerde çok üyeli yönetim
kurulu oluşturulmasına olanak tanınmış, yapay, hile-i şer'iye olan çözümlere
başvurulmadan, uzman ve profesyonel yönetim kurullarının kurulabilmesinin yolu
açılmıştır.
YTTK 359/1-c.2’de ise yönetim kurulunda
temsile yetkili olan en az bir üyenin yerleşim yerinin Türkiye olması gerektiği
hüküm altına alınmıştı. Gerekçede bunun sebebi işlem kolaylığını sağlamak,
hukukî ve cezaî sorumluluğa ilişkin hükümlere uygulanabilirlik kazandırmak ve
şirketin, paysahiplerinin ve alacaklıların menfaatlerini korumak olarak
gösterilmişti. Fakat söz konusu şart, YTTK’yı değiştiren 6335 sayılı kanun ile
kaldırılmıştır.
YTTK’nın en radikal değişikliklerinden
birini de yönetim kurulu üyelerinin dörtte birinin yükseköğrenim görmüş olması
zorunluluğu oluşturmaktaydı. (YTTK 359/3) Önceki kanunumuzda yönetim kurulu
üyelerinin eğitimleriyle ilgili hiçbir şart aranmazken, yeni kanunumuz köklü
bir değişiklik ile yükseköğrenim şartı koymuştu. Fakat bu şart tek üyeli
yönetim kurullarında uygulanmayacaktı. Bu şart da 6335 sayılı kanunla
kanunumuzdan çıkarılmış olup, bundan böyle yönetim kurulu üyesi için
yükseköğrenim şartı kaldırılmıştır.
YTTK 359. maddenin son fıkrasına göre,
yönetim kurulu üyeliğini sona erdiren sebepler seçilmeye de engeldir. Böylece
mahkeme kararları ve öğretide hâkim olan görüş kanunlaştırılmıştır. Bu fıkra
YTTK 262/1, 263/2, 263/3 ile birlikte değerlendirildiğinde kişinin yönetim
kurulu üyesi olduğu sırada yönetim kurulu üyesi seçilme şartlarını kaybettiği
takdirde yönetim kurulu üyeliğinin kendiliğinden düşeceğini söyleyebiliriz.
YTTK’nın anonim şirketlerle ilgili en
dikkate değer değişikliklerinden birinin de ETTK m. 315’de sayılan suçlardan
mahkûm olmuş kişilerin yönetim kurulu üyesi seçilemeyeceği ile ilgili olan
kısmın yeni YTTK’ya alınmamış olmasıdır. Gerekçede bu konuda herhangi bir
açıklama olmamasına rağmen yüz kızartıcı suçlar diye nitelendirebileceğimiz
suçların bundan böyle yönetim kurulu üyesi seçilme veya yönetim kurulu
üyeliğinden düşmeye neden olmayacağı anlaşılmaktadır. Ancak Tekinalp’e[10]
göre, ceza kanunları mahkûmiyetin sonuçlarını zaten düzenlediğinden, bunlar da
yönetim kurulu üyeliğine engel oluşturduğundan ve ayrıca yönetim kurulu
üyeliğini sona erdirebilen daha birçok suç varken bunların bir kısmını kanunda
belirtmek yersiz olduğundan söz konusu suçlar kanuna alınmamıştır. Moroğlu[11]
ise aksi görüş olarak bunun bir hukuk boşluğu olduğu ve suçların sayılmasının
uygulamada emniyeti sağlayacağını belirtmiştir. Bizim kişisel görüşümüz
Moroğlu’dan yanadır. Çünkü şirket yönetimi hala hukuk eğitimi almamış kişilerin
elindedir. Onlardan böylesi bir yorum beklemek yanlıştır.
2.
Esas Sözleşmeden Kaynaklanan
YTTK’nın 363/2 maddesinden de
anlaşılabileceği gibi esas sözleşmede yer alan engelleyici koşullar da dikkate
alınmak zorundadır. Örneğin sadece 35 yaş üstündeki kişilerin yönetim kurulu
üyesi olabileceği gibi somut ve objektif bir şart getirilebilir.
D.
YÖNETİM KURULUNUN TOPLANMASI VE KARAR ALMASI
Yönetim kurulunun toplantı ve karar
nisabını düzenleyen YTTK 390/1 maddesi ETTK’nın 330. maddesinden ayrılmıştır.
Bilindiği gibi ETTK 330. maddesinde toplantı yeter sayısı “azaların en az
yarısından bir fazlasının hazır olması” şartına bağlanmıştı. Yarısından bir
fazlası şartı Yargıtay kararlarında yer alan “buçuk insan olmaz, tama
tamamlanması gerekir” görüşü nedeniyle özellikle az sayıda üyeden oluşan
yönetim kurullarında, örneğin üç üyeli bir yönetim kurulunda toplantı yeter
sayısının üç olmasını zorunlu hale getirmekteydi. YTTK bundan ayrılmış “üye tam
sayısının çoğunluğuyla toplanır” kuralını benimsemiştir. Bu yenilik, toplantı
yeter sayısı için kolaylık getirdiği gibi, “yarım insan olmaz” ilkesinden
kaynaklanan birçok problemi ortadan kaldıracak niteliktedir.
Yukarıda ifade ettiğimiz toplantı yeter
sayısı kanunla belirlenmiş asgari orandır. Yasanın hükmü gereği esas sözleşme
ile toplantı yeter sayısı ağırlaştırılmış olarak kararlaştırılabilir. Bu ilke
aşağıda inceleyeceğimiz karar yeter sayısı için de geçerlidir. Diğer bir
anlatımla, esas sözleşme ile YTTK 390/1’de yer alan toplantı ve karar nisapları
ağırlaştırılmış olarak benimsenebilir.
Yönetim kurulunun karar yeter sayısı, yine
aynı madde doğrultusunda, eğer esas sözleşmede ağırlaştırılmış bir sayı
belirtilmemişse “hazır bulunan üyelerin çoğunluğu” ile oluşacağı kabul
edilmiştir.
YTTK 390/3 oyların eşitliği halini hükme
bağlamış ve “oylar eşit olduğu takdirde o konu gelecek toplantıya bırakılır,
ikinci toplantıda eşitlik olursa söz konusu öneri reddedilmiş sayılır” hükmünü
getirmiştir. Bu hüküm ETTK 330 ile aynıdır.
Yine ETTK 330. maddesine paralel bir
şekilde 390/5 yönetim kurulu kararlarının geçerliliğini yazılıp imza edilmiş
olma şartına bağlamıştır.
Yukarıda aktarmış olduklarımız yönetim
kurulu toplantılarının fiilen yapılması halinde uygulanan kurallardır. Eğer
yönetim kurulu toplantıları YTTK’nın verdiği imkanla elektronik ortamda
yapılacak ise, toplantı fiili toplantı gibi değerlendirilecek ve yukarıda
saydığımız ilkeler geçerli olacaktır.
Toplantı ister fiilen, ister elektronik
ortamda yapılsın YTTK 390/2 doğrultusunda “yönetim kurulu üyeleri birbirlerini
temsilen oy veremeyecekleri gibi, toplantılara vekil aracılığıyla
katılamazlar.” Bu fıkranın konulmasının nedeni, yönetim kurulu üyelerinin
yerine vekâleten başkalarının oy vermesi yahut toplantılara katılmasının,
yönetim kurulu üyelerinin seçilirken genel kurula verdiği güveni bir başkasının
veremeyeceği düşüncesidir.
Toplantıya katılmayan üyenin kabul
edilebilir bir mazereti olması gerekir. Toplantının yer ve tarihinin
belirtilmemiş olması makul bir mazerettir. Hatta böylesi bir durumun varlığında
söz konusu yönetim kurulu üyesi iptal gibi yasal haklarını kullanabileceği
kanısındayız. Bunun dışında sağlık nedenleri, başka bir yerde olması,
mazeretinin kalkacağı tarihi belirterek erteleme talep etmesi gibi nedenler
makul haller olarak kabul edilmelidir. ETTK’da toplantıya katılmayan üye, bir
sonraki toplantıda toplantı zaptını incelemek ve şirketin zararını gördüğü
kararları şirket denetçisine ihbar ile yükümlüydü. YTTK’da böyle bir yükümlülük
yoktur.
YTTK 390/4 ile ETTK 330/2 birbirinin
tekrarı niteliğindedir. Her ikisinde de toplantı yapılmaksızın sirküler yoluyla
yönetim kurulu toplantısının yapılabileceği belirtilmektedir. Ancak YTTK, ETTK’ya
göre konuyu daha detaylı olarak düzenlemiştir. YTTK’ya baktığımızda “Üyelerden
hiçbiri toplantı yapılması isteminde bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu
kararları, kurul üyelerinden birinin belirli bir konuda yaptığı, karar şeklinde
yazılmış önerisine, en az üye tam sayısının çoğunluğunun yazılı onayı alınmak
suretiyle de verilebilir. Aynı önerinin tüm yönetim kurulu üyelerine yapılmış
olması bu yolla alınacak kararın geçerlilik şartıdır. Onayların aynı kâğıtta
bulunması şart değildir; ancak onay imzalarının bulunduğu kâğıtların tümünün
yönetim kurulu karar defterine yapıştırılması veya kabul edenlerin imzalarını
içeren bir karara dönüştürülüp karar defterine geçirilmesi kararın geçerliliği
için gereklidir.” ifadesini görmekteyiz. Söz konusu hüküm yeterince açık olduğu
için ayrıca açıklama yapmaya gerek görmemekteyiz.
Sirküler yoluyla yapılan toplantılarda
yönetim kurulu üyeleri e-imza kullanabilirler. Çünkü EBK 14, YBK 15. maddesi
e-imza kullanmaya olanak tanımıştır.
BK elektronik imza kullanmaya olanak
tanıdığı gibi, YTTK 1527/1[12] elektronik ortamda yönetim kurulu
toplantılarının yapılmasına olanak tanımıştır.
Yönetim kurulu üyeliğinde, ölüm istifa ya
da benzeri nedenle ayrılan üyenin yerine atama yapılırken, yönetim kurulunun
toplantısında toplantı ve karar nisabı aşağıdaki kararlar doğrultusunda
aranmayacaktır[13]. Yani var olan üyelerin toplanmasıyla bu yönde karar
alınabilecektir. Söz konusu kararlardan bir tanesinin özetini sunmakta yarar
görmekteyiz. 11. HD.’nin 18.11.1982, 3558 E 4511 K ve 11. HD. 3.10.1985 gün
4821 E. 5036 K. sayılı kararına göre “… Ne var ki TTK.nun 315/f-I maddesi hükmü
anonim şirketi idare ve temsil etmek gibi çok önemli bir işlevi olan yönetim
kurulunun bazı üyelerinin ölmesi veya maddenin ikinci fıkrasında öngörülen sebeplerden
biriyle görevlerinin sona ermesi halinde şirketin toplanacak ilk genel kurula
kadar organsız kalmamasını sağlamaya yönelik özel ve ayrık bir hüküm olduğu
cihetle bu amaca uygun yorumlanmalıdır. Yönetim Kurulunun TTK.nun 315/f-I
maddesindeki geçici üye atama yetkisinin kullanabilmek için mutlaka toplantı
yeter sayısını haiz olması gerektiği yolundaki lafzi ve dar yorum açılan üyelik
nedeniyle geri kalan üyelerle toplantı nisabının oluşmadığı hallerde anılan
yasa hükmünün uygulama imkanını ortadan kaldıracaktır. Özellikle anasözleşmede
aksine hüküm bulunmadıkça yönetim kurulunun TTK.nun 312/f-1 maddesi gereği üç
kişiden oluşmasının olağan hali teşkil ettiği nazarı itibare alındığında bir
üyeliği açılan böyle bir yönetim kurulunun diğer iki üyesinin açılan üyeliğe
geçici atama yapamamasının TTK.nun 315/f-I maddesi hükmünün uygulama alanını
Kanun koyucunun amacına aykırı biçimde daraltacağı kuşkusuzdur. Diğer bir
anlatımla kanun koyucu üç kişilik yönetim kurulunun varlığını da gözönüne
alarak bu hükmü getirmiştir. Şu halde TTK.nun anılan hükmünü amacı
doğrultusunda yorumlamak ve yönetim kurulunun kalan üyeleri toplantı nisabını
teşkile kafi gelmese bile karar nisabını oluşturabildiği hallerde bu üyelerin
geçici üye atayabileceğini kabul etmek gerekir.” (11. HD. 8.2.1990 tarih
1989/5478 E ve 1990/708 K.) Ayrıca 11. HD. 28.9.1992 T, 1991/2651 E, 1992/9331
K ve 11. HD. 19.9.1991 T, 1991/2331 E, 1991/4669 K sayılı kararlar da bu
doğrultudadır. Tabii ki, yönetim kurulu üyelerinden kalan üyelerin karar yeter sayısını
oluşturmaması halinde ETTK 315 uygulanamayacaktır.
Bu kararları dikkate aldığımızda tamamlama
yolu ile atamada toplantı nisabı için esnek olunması, buna karşılık karar
nisabının mutlaka aranması gerektiği, yani karar nisabı var ise atamanın
yapılması gerektiği sonucuna ulaşmaktayız.
Eğer genel kurul tarafından yönetim kurulu
seçiliyorsa, toplantı yeter sayısı için esas sözleşmede bu konuya ilişkin hüküm
olup olmadığına bakılır. Eğer esas sözleşmede herhangi bir hüküm yoksa YTTK
418. maddesi gereğince sermayenin en az dörtte birini karşılayan payların
sahiplerinin veya temsilcilerinin varlığıyla toplanır. Eğer esas sözleşmede
karar yeter sayısı için özel bir hüküm yoksa toplantıda hazır bulunan oyların
çoğunluğu ile de karar verilir. Eğer esas sözleşmede hüküm varsa elbette esas
sözleşmede yer alan hüküm uygulanacaktır. Ancak esas sözleşme hazırlanırken
yasada yer alan toplantı ve karar nisaplarının taban toplantı ve karar
nisapları olduğu esas sözleşmede bunun üstünde toplantı ve karar nisabı seçilmiş
olması gerektiği unutulmamalıdır. Eğer tesadüfen esas sözleşme böylesi bir
hatayı taşıyor ise, yani yasadaki toplantı ve karar nisabı altında bir nisap
esas sözleşmede yer alıyorsa, kanımızca esas sözleşme yerine yasal toplantı ve
karar nisabının uygulanması daha doğru olacaktır.
Olayımızı ETTK döneminde var olan
denetçinin genel kurulu toplantıya çağırması ve bu yolla yönetim kurulunun
atanmasının yapılması açısından değerlendirdiğimizde YTTK açısından denetçinin
genel kurulu toplantıya çağırması yetkisi kalmadığını görmekteyiz.
Denetçiye tanınmış olan bu olanağın YTTK
ile kaldırılmış olmasına karşın YTTK’nın 410/2 maddesi tek bir üyeye dahi
yönetim kurulunun devamlı olarak toplanamaması, toplantı nisabının oluşmasına
imkân bulunmaması veya mevcut olmaması durumlarında, mahkemenin izniyle, tek
bir pay sahibi genel kurulu toplantıya çağırması olanağı verilmiştir.
E.
YÖNETİM KURULU KARARLARIN GEÇERLİLİK KOŞULU
Bilindiği gibi kararlar fiilen yapılan
toplantılarda ya da YTTK 363/1 maddesi gereğince toplantısız olarak yani
sirküler yoluyla alınabilir.
Eğer karar fiilen yapılan toplantıyla
alınmışsa, toplantıya ilişkin toplantı ve karar nisabının yanı sıra bu kararın
geçerli olabilmesi için YTTK 390/5 doğrultusunda YTTK’nın 64/4. maddesi
uyarınca tutulması zorunlu yönetim kurulu karar defterine yazılması ve
imzalanması gerekmektedir. Ancak uygulamada karar defterinin dışına yazılmış
bir karar imzalanarak karar defterine yapıştırılmış ise muteber
addedilmektedir. Kanımızca bu uygulama bundan sonra da aynen devam edecektir.
Eğer karar toplantı yapılmaksızın YTTK
390/4 doğrultusunda alınmış ise öncelikle söz konusu kararın“yönetim kurulu
üyelerinden birinin belirli bir konuda yazılmış önerisine” gereksinim vardır.
Bu öneriye karşı hiçbir yönetim kurulu üyesi bu konuda toplantı yapılması
isteminde bulunmamalıdır. Böylesi bir durumda söz konusu yazılı öneri tüm
yönetim kurulu üyelerine ulaştırılır. Bu bir geçerlilik şartıdır. Tüm üyelere
ulaştırılan karar yönetim kurulunun “en az üye tam sayısının çoğunluğunun yazılı
onayı alınmak suretiyle de verilebilir”. Bu şekilde oluşan kararın “onay
imzalarının bulunduğu kâğıtların tümünün yönetim kurulu karar defterine
yapıştırılması veya kabul edenlerin imzalarını içeren bir karara dönüştürülüp
karar defterine geçirilmesi kararın geçerliliği” için şarttır.
F.
YÖNETİM KURULU KARARLARININ SAKATLIĞI
Yönetim kurulunun kararları birer hukuki
işlem niteliğindedir. Her hukuki işlemde olduğu gibi yönetim kurulu kararları
da sakat olabilir. Bilindiği gibi hukukumuzda sakatlık üç çeşittir: yokluk,
iptal ve butlan. Yokluk, bir hukuki işlemin kurucu unsurlarında bulunan
eksiklik halinde söz konusu olur. Eğer yönetim kurulu kararlarında kurucu
unsurlardan birisi eksik olursa bu durumda bu kararın yokluğunun tespiti
istenebilir. Örneğin, yönetim kurulunu oluşturan kişiler yönetim kurulu üyeliği
sıfatını haiz değilse bu karar hukuki anlamda yok hükmündedir[14].
Yönetim kurulu kararlarının iptali ETTK’da
kural olarak mümkün değildi[15]. Ancak ilmi ve kazai içtihatlar, BK’da yer alan
genel hükümlerden yararlanarak, bunun bazı hallerde mümkün olduğunu
belirtmişler ve uygulama bu yönde gelişmiştir. ETTK’da yönetim kurulu
kararlarına ilişkin butlan ve yokluk hali de düzenlenmemişti. İlmi ve kazai
içtihatlar butlan ve yokluğun uygulanabileceği yönünde oluştu ve uygulama bu
yönde gelişti. Yargıtay 11. HD.’nin 1988/3414 E. 1989/260 K. 26.1.1989 T.
sayılı kararı da bu açıklamamızı doğrular niteliktedir[16].
YTTK, ETTK’dan farklı olarak ilk defa
yönetim kurulu kararlarının butlanını düzenlemiştir. ETTK döneminde Yargıtay
içtihatlarıyla tanınan bu durum böylece yasalaşmıştır.
YTTK gerekçede de belirtildiği üzere dava
olanağını tanıyarak ve iptal edilebilir kararlarla batıl kararlar arasındaki
farka açıklık getirerek paysahibinin korunmasını güçlendirilmiştir. Bilindiği
gibi butlan bir işlemin geçerlilik koşullarında bulunan eksiklik halinde söz
konusu olur. Batıl kararlarda yokluktan farklı olarak işlemin kurucu unsurları
tamdır. YTTK 391. maddede “batıl kararlar” kenar başlığı altında örnek
kabilinden batıl yönetim kurulu kararlarını saymıştır. Buna göre, a) Eşit işlem
ilkesine[17] aykırı olan, b) Anonim şirketin temel yapısına uymayan veya
sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen, c) Pay sahiplerinin, özellikle
vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal eden veya bunların kullanılmalarını
kısıtlayan ya da güçleştiren, d) Diğer organların devredilemez yetkilerine
giren ve bu yetkilerin devrine ilişkin kararlar batıldır.
YTTK 391/1-a’da bir butlan sebebi olarak
yer alan eşit işlem ilkesine aykırılık, genel kurul kararları bakımından butlan
değil, iptal edilebilirlik yaptırımı şeklinde düzenlenmeliydi.
Kendigelen’in[18] de belirttiği gibi, mehaz kanun İsviçre Borçlar Kanunu’nda da
eşit işlem ilkesine aykırılık butlan sebebi değildir. Ayrıca SPK 12. maddesi ile
YTTK 357 gerekçesinde de belirtildiği gibi eşit işlem ilkesine aykırılık iptal
edilebilirlik yaptırımı ile karşılaşacaktır.
YTTK 391. maddesinde yer alan hükmü iyi
değerlendirebilmek için bu maddeye ilişkin madde gerekçesinin bilinmesinde de
yarar vardır[19].
Görüldüğü gibi, yönetim kurulu kararının
batıl olduğu bir tespit davasıyla ileri sürülecektir. Bu dava kanunda bir
süreye bağlanmamıştır. Yönetim kurulu kararının butlanını bu kararın batıl
sayılmasında hukuki menfaati olan herkes tarafından ileri sürülebilir. Yönetim
kurulu kararının butlanına karar verilmesi halinde bu karar geçmişe yönelik
olarak ortadan kalkacaktır[20].
YTTK 391. maddesi batıl kararlar başlığı
altında bir değerlendirme yapmaktadır. Kanımızca, bir yönetim kurulu kararının
batıl olması sadece bu halle sınırlı değildir. Eğer alınan karar YBK 27’de
belirtildiği gibi“kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik
haklarına aykırı veya konusu imkansız …” bir karar ise bu karar “kesin
hükümsüz”lükle sakat bir yönetim kurulu kararıdır. EBK ile YBK arasındaki
farklardan birisi EBK 20. maddesinde yer alan butlan ile YBK 27’de yer alan
“kesin hükümsüzlük” halinde görülmektedir. YBK’da “butlan” kavramına yer
verilmemiş buna karşılık “kesin hükümsüzlük” kavramı kullanılmıştır. Buna rağmen
YTTK’da “butlan” kavramının yer alması, YTTK 1 ve YBK 646’ya göre birbirini
tamamlayan bu yasalar arasında kavram kirliliği oluşturmaktadır.
Yasa koyucu, yönetim kurulu kararlarının
batıl olmasını, diğer bir hükümle kesin hükümsüz sayılmasını düzenlemiş olmasına
rağmen, yokluk ya da iptal edilebilirlik ile ilgili herhangi bir hüküm
oluşturmamıştır. Kanımızca yokluğa ilişkin genel kurallar ticaret hukukundan
doğan uyuşmazlıklar için uygulanacaktır. Bu nedenle yönetim kurulu kararlarının
da yokluğundan söz etmek mümkün olacaktır. Yukarıda da dile getirdiğimiz gibi,
yoklukla butlan arasında farklılık vardır. Sadece butlanı düzenleyerek yokluğa
ilişkin problemler çözülemez. Bu nedenle yokluğa ilişkin bir olay doğduğunda
genel hükümlerden yararlanmak zorundayız diye düşünüyoruz. Yoklukla ilgili
düşüncelerimizi bu kadar net söylemiş olmamıza rağmen iptal edilebilirlikle
ilgili net bir şeyler söylememiz şimdilik mümkün değildir. Ancak, önümüzdeki
uygulama döneminde doğacak uyuşmazlıklara çözüm ararken iptal olanağının da
bilim insanları ve Yargıtay tarafından değerlendirileceğine inanmaktayız.
Bozkurt[21] bu konuda daha detaylı bir inceleme yaparak YTTK 192/2, SPK 12, SPK
46b, YTTK 460/5 maddelerinde iptal davası açılabileceğinin yasa tarafından
mümkün olduğunu dile getirmiştir.
Yargıtay 11. HD.’nin 21.3.2002 gün
2001/10744 E., 2002/2529 karar sayılı kararı[22] incelendiğinde butlana ilişkin
bir davanın uzun süre açılmamış olmasının iyiniyetle bağdaşmadığı, bu sebeple
bu davanın redde mahkum olduğu belirtilmiştir.
G.
YÖNETİMİN DEVRİ
YTTK 365/1’de yer alan anonim şirketin
yönetim kurulu tarafından yönetileceği ve temsil edileceğine ilişkin hüküm,
gerekçede de belirtildiği gibi YTTK 367/1 ile istisnai bir şekilde murahhaslara
ve müdürlere devredilmiştir. Eğer böylesi bir devir yoksa YTTK 367/2
doğrultusunda yönetim, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir. YTTK 365/1’i
kuvvetlendiren bir hüküm olarak YTTK 370/2’yi görmekteyiz. YTTK 367/2 maddesi,
eğer yönetimin yetkisi, yönetim kurulu üyelerine ya da müdürlere devredilmemişse
bu yetkinin yönetim kurulu üyelerinin tümüne ait olduğunu hüküm altına
almaktadır.
Günlük yaşamda yönetim kurulu seçimini
içeren genel kurul toplantısından sonra yapılan görev taksimini düzenleyen ilk
yönetim kurulu toplantısında klişe olarak yönetim kurulunun “şirketi temsil ve
ilzama yetkili olduğu” ifadesine yer verilir. Şirketin temsili ETTK 317 ve YTTK
365. maddelerinde yönetim kuruluna tanınmış bir yetkidir. Yönetim kurulunun
şirketi temsil etmek dışında, şirketi idare etmeye de yetkili olduğu ETTK 317,
YTTK 365. maddesinde ifade edilmektedir. Ancak ne eski ne de yeni kanunda
yönetim kurulunun şirketi ilzam edeceğine dair bir hüküm yer almamaktadır.
Zaten alması da mümkün değildir. Çünkü “ilzam”, Türk Hukuk Lugatı’na göre[23]
“bir şeyi lazım kılmak”, Türkçe - Osmanlıca Sözlük’üne göre[24] “cevap veremez
hale getirme”, Türk Dil Kurumu’na göre[25] “susturma, bağlama, gelirleri
toplama işini üzerine alma” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu açıklamalar arasında
konumuza en yatkın gelen bölüm “gelirleri toplama işini üzerine alma”
eylemidir. Ancak ilzam sözcüğünü yönetim kurul kararında kullanarak yanlış
anlamaya neden olunduğu fikrine sahibiz. Çünkü TTK’nın sözcüklerinde yer alan
açıklamada bile “gelirleri toplama işini üzerine alma” eylemi ilzam sözcüğünün
karşılığı olarak açıklanmamıştır. Bilindiği gibi gelirlerin toplanması şirketin
idaresinin sadece bir bölümüdür. Bu yüzden “şirketi idare ve temsil” sözlükleri
“şirketi temsil ve ilzam” dan daha doğru ve hukuka uygun bir açıklamadır.
Kanımızca böyle kullanılması daha doğru olur.
ETTK 319. maddesi idare ve temsil
işlerinin, idare meclisi arasında nasıl taksim edileceğini hükme bağlamıştır.
Söz konusu maddenin birinci fıkrasının son cümlesine göre “idare meclisinin en
az bir azasına şirketi temsil salahiyeti verilir.” Aynı maddenin ikinci fıkrası
ise temsil ve idare işlerinin hepsinin veya bazılarının murahhaslara veya
müdürlere bırakılabileceğini hüküm altına almaktadır. İki fıkrayı birlikte
değerlendirdiğimizde bir yönetim kurulu üyesinin şirketin idare işlerini
üstlenmeksizin şirketin sadece temsil yetkisini üstlenebileceğini buna karşılık
eğer pay sahibi olmayan müdür idari işleri üstleniyor ise söz konusu idare
işlemine ilişkin olarak şirketi temsil yetkisini de üzerinde taşımak
zorundadır. Eğer idare ve temsil yetkisi pay sahibi olmayan bir murahhas müdüre
verilmiş ise yasa maddesine göre murahhas müdürün yanı sıra en az bir yönetim
kurulu üyesinin temsil yetkisini taşıması gerekir.
Olayı YTTK açısından değerlendirdiğimizde,
yönetim yetkisinin devrinin YTTK’nın 367. temsil yetkisinin devrinin ise YTTK
370. maddesinde yer aldığını görmekteyiz. Zaten 367. maddenin gerekçesine
baktığımızda YTTK yönetim ve temsil yetkilerinin devrini ETTK’nın aksine
birbirinden ayırarak hükme bağlamıştır. YTTK 367/1, ETTK’da olduğu gibi yönetim
devrinin yapılabilmesi için devrin esas sözleşmede hükme bağlanmış olmasını
aramaktadır. YTTK, ETTK’dan farklı olarak bu şartın yanı sıra yönetim devri
halinde “bir iç yönerge”nin yönetim kurulu tarafından hazırlanmasını ve bu iç
yönergede şirketin yönetiminin gerçekleşebilmesi için gereken görevlerin
tanımlarının kimin kime bağlı olduğunu kimin bilgi sunmakla yükümlü olduğunun
belirtilmesini emreder[26]. Kanımızca yasa koyucu burada yönetim bilimlerinde
dile getirilen “organizasyon şemasının” hazırlanmasını ve bu şemaya ilişkin
görev tanımı yapılmasını istemektedir. Böylece hukuk ve yönetim bilimleri
arasında köprü kurulmuş olmaktadır. Tekinalp’e göre[27] bu iç yönerge
paysahiplerine veya alacaklılara bir hak sağlamaz, tescil ve ilan edilmez,
üçüncü kişilerin müspet vukufunda sonuç doğurmaz. Ancak “yönetim kurulu, istem
üzerine paysahiplerini ve korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde
ortaya koyan alacaklıları, bu iç yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir”
yasakoyucu burada bilgi verme açısından şirket yönetim kuruluna bir görev
vermiştir. Ancak bu görevin yerine getirilip getirilmemesini yönetim kurulunun
takdirine bırakmıştır. Yönetim kurulu ikna olduğu takdirde yazılı olarak bilgi
verecektir. Burada yönetim kurulunun takdirde hata etmesi ya da kasıtlı
davranması halinde yani bilgi vermediğinde nasıl bir yaptırım uygulanacağı
yasada yer almamaktadır.
YTTK yönetsel yetki devriyle, temsil
yetkisinin devrini ayrı ayrı hükme bağlamıştır. Her ikisinde de yetki devrinin
gerçekleşebilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması şartını aramıştır. Bu
nedenle esas sözleşmede yetki devrine olanak verildiği takdirde alınacak olan
devir kararlarında bu hususun açıkça anlaşılması gerekir. Sadece temsil
yetkisinin yazılmış olması halinde yönetsel yetkinin devredilmediği sonucuna
ulaşacaktır. Böylesi bir durumun varlığında yönetsel yetki devredilmediği için
yönetsel iş ve işlemlerden kaynaklanan sorumluluk, müştereken ve müteselsilen
doğacaktır. Çift imza kuralının uygulanmış olması ya da temsil yetkisinin
murahhas yönetim kurulu üyesine ve/veya murahhas müdüre bırakılmış olması
yönetim görevinden doğan müşterek sorumluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Yasada
yer alan farklılaştırılmış teselsül özünde yönetim kurulu üyelerinin birlikte
sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Farklılaştırılmış teselsül her somut
olaya göre değerlendirilmesi gerekli bir ilkedir. Bu değerlendirme yapılırken
öncelikle tüm yönetim kurulu üyelerinin birlikte sorumluluğu dikkate alınmalı,
bunu takiben hangi üyenin farklılaştırılmış teselsül doğrultusunda,
diğerlerinden farklı bir sorumluluk yükleneceğine ilişkin belirleme
yapılacaktır.
YTTK 370/1’de, ETTK 321/3’deki hükme
benzeyen bir hüküm yer almakta ve yönetim kurulunun çift imza ile temsilinin
ilke olarak benimsendiğini hükme bağlamaktadır. Ancak aynı fıkra hükmüne göre,
eğer yönetim kurulu tek kişiden oluşuyorsa bu kez işin doğası gereği temsil
yetkisinin bu kişide olacağı aynı hükmün içinde yer almaktadır. Söz konusu
370/2 incelendiğinde ise temsil yetkisinin devri murahhaslara veya müdürlere
devri halinde bile “en az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz
olması şarttır”hükmünde görmekteyiz. Temsil yetkisinin murahhas yönetim kurulu
üyesine devri halinde bu hükmün uygulanması olanaklıdır. Ancak bu yetkinin
murahhas müdür olarak üçüncü kişilere devredilmesi halinde, hem devir alan
müdürün hem de hala en az bir yönetim kurulu üyesinin temsile yetkili olmasını
anlamak kanımızca mümkün değildir. Çünkü böylesi bir durumda biri murahhas üye
diğeri murahhas müdür olan iki kişinin şirketi yönetmesi söz konusu olacaktır.
Bilindiği gibi murahhaslık tek başına yönetme ve/veya temsil etme yetkisini
içermektedir. Böylesi bir durumda tek başına yönetmek ve/veya temsil etmek
gerçekleşmeyecektir. Hatta bu uygulama sonucunda çift başlı bir yönetimin
doğması kaçınılmazdır.
Yukarıda yer alan açıklamalar yönetime
verilmiş olan yönetim yetkisinin devrine ilişkindir. YTTK 370/1-2’ye
baktığımızda yönetim kurulunun yönetim yetkisi dışında temsil yetkisinin de
bulunduğunu hükme bağladığını görmekteyiz. Bu hüküm daha önce değindiğimiz YTTK
365/1 ile uyum içindedir. Burada temsil ve yönetim yetkisinin birlik içinde
olduğu belirtilmiştir.
YTTK 370/2 aynen YTTK 367/1 de olduğu gibi
yetki devrini hüküm altına almış ve aynı ilkeleri benimsemiştir. YTTK 370/2
gereğince temsil yetkisi de bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür
olarak üçüncü kişilere devredilebilir. Yine 367’de hükme bağlandığı gibi
370/2’de de temsil yetkisinin murahhas üyelere devrinde de en az bir yönetim
kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şartı getirilmiştir.
H.
TESCİL VE İLAN ŞARTI
YTTK 373 aynen ETTK 323’de olduğu gibi
“yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini
gösterir kararının noterce onaylanmış suretini tescil ve ilan edilmek üzere
ticaret siciline…”vereceğini hüküm altına almıştır.
Yasayı taradığımızda temsil yetkisine
ilişkin yetkilerin tescil ve ilan edilmek şartının yasada yer almasına rağmen,
idareye ilişkin yetkilerin kimin tarafından kullanılacağı hususunu tescil ve
ilan edilmesi şartının yasada yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle idareye
ilişkin yetkiler için de genel kural niteliğinde olan YTTK 40 uygulanarak
tescil ve ilan sağlanmalıdır.
Şirketi temsil etmeye yetkili kişiler
şirket adına imza atarlarken mutlaka şirket unvanı altında imza atmaları
gerekir. Yine 370/2 hükmü gereğince “şirket tarafından düzenlenecek belgelerde
şirketin merkezi, sicile kayıtlı olduğu yer ve sicil numarası…” nın
gösterilmesi şarttır. Yasada yer alan açık hüküm nedeniyle YTTK 370
incelenirken YTTK 40. maddesinin de birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
YTTK 40. madde doğrultusunda ticaret unvanının tescil ve ilanı yasal
zorunluluktur. Aynı zamanda YTTK 40/2 doğrultusunda şirket adına imza atacak
yetkilerin imzalarının noterce onaylattırıldıktan sonra sicil müdürlüğüne
verilmesi de bir zorunluluktur. Bu nedenlerden ötürü tüzel kişi tacirlerde yani
anonim şirketlerde imzaya yetkili kişi ticaret unvanının altına ancak noterde
örneği tasdiklenmiş imzayı atabilir.
YTTK 40. maddenin ihlali YTTK 33. maddesi
doğrultusunda cezalandırılacaktır.
IV.
YÖNETİM KURULUNUN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ
A.
YÖNETİM KURULUNUN HAKLARI
YTTK 374’ e göre “yönetim kurulu ve
kendisine bırakılan alanda yönetim, kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun
yetkisine bırakılmış bulunanlar dışında, şirketin işletme konusunun
gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar
almaya yetkilidir.” Genel kurulun devredilemez yetkileri ise YTTK 408/2’de
düzenlenmiştir. Buna göre: a) Esas sözleşmenin değiştirilmesi. b) Yönetim
Kurulu üyelerinin seçimi, süreleri, ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim
gibi haklarının belirlenmesi, ibraları hakkında karar verilmesi ve görevden
alınmaları. c) Kanunda öngörülen istisnalar dışında denetçinin ve işlem
denetçilerinin seçimi ile görevden alınmaları. c) Kanunda öngörülen istisnalar
dışında denetçinin seçimi ile görevden alınması. d) Finansal tablolara, yönetim
kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç
paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra
katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınması. e) Kanunda öngörülen
istisnalar dışında şirketin feshi. f) Önemli miktarda şirket varlığının toptan
satışı genel kurula mahsus yetkilerdendir. İşte bunların ve esas sözleşmenin
öngördüğü durumlar dışındaki her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya
yönetim kurulu yetkilidir[28].
ETTK 317. maddesinde “anonim şirket idare
meclisi tarafından idare ve temsil olunur” hükmünün yer almaktaydı. ETTK 317
ile YTTK 365’i karşılaştırdığımızda her iki maddenin birbirinin tekrarı olduğu
anlaşılmaktadır. Şirketin idare ve temsil yetkisi her iki kanunda da yönetim
kuruluna bırakılmıştır. Ancak YTTK 317/c.2’de kanundaki istisnai hükümlerin saklı
olduğu belirtilmiştir. İstisnaların neler olduğunu anlamak için kanun
gerekçesine baktığımızda “Yeni eklenen ikinci cümle istisnaları saklı
tutmaktadır. Kanunî istisnaların başında 367’nci madde¬nin birinci fıkrası ile
370’inci maddenin ikinci fıkrası hükümleri gelir. Tasfiyeye girmiş şirketlerde
tasfiye memurları da tasfiyeye ilişkin yönetim ve temsil hak ve yetkilerini
kullandıklarından, söz konusu yetkileri ve hakları düzenleyen hükümler
istisnalar kapsamındadır. Hüküm Kanunun 375 in¬ci maddesiyle de bağlantı
içindedir.” ifadesi görülmektedir. Gerekçede yer alan maddelere baktığımızda
367/1’in yönetim yetkisinin murahhaslara ve müdürlere devir yetkisini,
370/2’nin ise temsil yetkisinin devir yetkisini verdiğini, 375’in ise bu devir
yetkilerinin sınırlarının belirlendiğini görmekteyiz. Gerekçede yer alan
tasfiyeye ilişkin hüküm, işin doğası gereği olduğundan, bu konuda bir açıklama
yapmaya gerek yoktur.
Kendigelen’e göre[29] YTTK 370/2 lâfzen
hatalı kaleme alınmıştır. Yazara göre fıkranın başına “esas sözleşmede hüküm
bulunmak kaydıyla” ifadesi yer almalıdır.
1.
Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı
Yönetim kurulu üyesinin herhangi bir konuda
karar alabilmesi için konu hakkında bilgilenmiş olması gerekir. İşte bu
gereksinimi dikkate alan kanunkoyucu, YTTK 392’de yönetim kurulu üyesinin bu
hakkını hükme bağlamıştır. ETTK 331. maddesinde aynı yönde bir hüküm yer
almakta idi.
YTTK 392/1 ve 392/3’ün mefhumu muhalifinden
anlaşıldığı gibi yönetim kurulu üyesinin bilgi alma hakkı kural olarak yönetim
kurulu toplantılarında yerine getirilir. Üstelik YTTK 392/1 bu hakkın
sınırlandırılamayacağını da açıkça hüküm altına almıştır. Söz konusu maddeye
göre “Her yönetim kurulu üyesi şirketin tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi
isteyebilir, soru sorabilir, inceleme yapabilir. Bir üyenin istediği, herhangi
bir defter, defter kaydı, sözleşme, yazışma veya belgenin yönetim kuruluna
getirtilmesi, kurulca veya üyeler tarafından incelenmesi ve tartışılması ya da
herhangi bir konu ile ilgili yöneticiden veya çalışandan bilgi alınması
reddedilemez.”
Madde gerekçesinde yer alan ifadeye göre
yönetim kurulu üyesinin şahsına tanınmış olan bu hakkın ne oylama yapılarak, ne
oylama yapılmaksızın reddi mümkün değildir. Gerekçede yer alan bu ifade YTTK
392/1 ve 392/2 olarak yasalaşmıştır. YTTK 392/6 da çok açık bir şekilde yönetim
kurulu üyesinin bilgi alma hakkının esas sözleşme ile ya da herhangi bir şekilde
kısıtlanamayacağını ve kaldırılamayacağını hüküm altına almıştır. Üstelik söz
konusu fıkra esas sözleşme ile bilgi alma ve inceleme hakkının
genişletilebileceğine dair hüküm getirilebileceğini de belirtmektedir.
YTTK 392/1’de bir hak olarak tanınan bilgi
alma hakkını yetine getirmek YTTK 392/2 doğrultusunda yönetim kurulu
toplantılarında kullanılmak şartıyla diğer yönetim kurulu üyeleri, şirket
yönetiminde görevlendirilen kişiler ve komiteler için ise bir
yükümlülüktür. Bu nedenle yönetim kurulu
üyesinin bu hakkını engelleyecek şekilde bir ret söz konusu olamayacağı gibi,
yönetim kurulu üyesinin sormuş olduğu sorular cevapsız da bırakılamaz.
Eğer yönetim kurulu üyesinin yönetim kurulu
toplantılarında kullanmak istediği bilgi alma hakkı reddedilir ise YTTK 392/1
son cümlesinin yollaması ile YTTK 392/4 hükmü uygulanır. YTTK 392/4 özünde
başkanın bilgi alma hakkının reddetmesi halinde ne yapılması gerektiğine
ilişkinse de yapılan yollama nedeniyle kuruldaki redde de aynı madde
uygulanacaktır. Bu durumda bilgi alma hakkı reddedilen üye şirketin merkezinin
bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine başvuracak, mahkemeden redde ilişkin
bu kararı kaldırmasını talep edecektir. Mahkeme ilgilinin bu başvurusunu dosya
üzerinden inceleyip karara bağlayacaktır. Yine aynı maddeye göre mahkeme
tarafından verilen bu karar kesindir.
Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar
yönetim kurulu üyesinin yönetim kurulu toplantısı sırasındaki bilgi alma
hakkını ifade etmektedir. Aynı madde içeriğinde yer alan diğer fıkra
hükümlerinde ise, yönetim kurulu üyeleri ve başkanının, yönetim kurulunun
toplantısı olmadığı zamanlardaki, bilgi alma hakkına ilişkin hükümleri
düzenlemektedir. Bu yöndeki ilk düzenleme, YTTK 392/3’tür. Bu maddeye göre
yönetim kurulu üyesi şirket toplantısı dışında bilgi almak isterse yasadaki
söyleyişle “şirket yönetimiyle görevlendirilen kişilerden, işlerin gidişi ve
belirli münferit işler hakkında bilgi” isterse şirket yönetim kurulu
başkanından izin almalıdır. Ancak bu izin doğrultusunda şirket defterlerini ve
dosyaları incelemek için kendisine sunulmasını ilgililerden talep edebilir.
Eğer yönetim kurulu başkanı bu istemi reddederse[30]YTTK 392/4 doğrultusunda bu
konunun iki gün içinde yönetim kuruluna götürülüp karara bağlanması gerekir.
Eğer yönetim kurulu iki gün içinde toplanmaz veya toplanırda istemi reddederse
aynı fıkra hükmü doğrultusunda yönetim kurulu üyesi şirketin merkezinin bunduğu
yer asliye ticaret mahkemesine başvurur, mahkeme bu istemi dosya üzerinden
inceleyerek, uyuşmazlığı kesin karara bağlar.
Yönetim kurulu üyeleri için bilgi alma
hakkının yönetim kurulunun kararına ya da yönetim kurulu başkanının iznine
bağlı olmasını öngören yasa koyucu, yönetim kurulu başkanının dahi yönetim
kurulu toplantıları dışında bilgi alamayacağını şirketin defter ve dosyalarını
inceleyemeyeceğini hüküm altına almıştır. Yönetim kurulu başkanı yönetim kurulu
toplantısı dışında bir inceleme yapmak ya da bilgi almak isterse bu konuda
yönetim kurulundan izin almak zorundadır. Eğer yönetim kurulu başkanın bu izin
talebini reddederse, başkan YTTK 392/4 doğrultusunda mahkemeye başvuracaktır.
Burada da mahkeme incelemeyi dosya üzerinden yapacak ve kesin nitelikte karar
verecektir.
Kanımızca, bilgi alma, defter ve dosyaların
incelenmesi konularında getirilen bu sınırlama yönetim kurulunun işleyişini
olumsuz etkileyecektir. Örneğin YTTK’nın 64/1. maddesine göre şirket defter ve
belgelerinin tutulmasından sorumlu olan bir yönetim kurulu üyesinin
profesyonellerce tutulan defter ve belgeleri inceleyip kayıtların usulüne uygun
ve gerçeği yansıtır şekilde oluşup oluşmadığını değerlendirmesine olanak
vermemek kabul edilebilir bir durum değildir. Bunun yanı sıra, YTTK 376.
maddesi doğrultusunda şirketin borca batıklığının saptanması yönetim kuruluna
verilmiş bir sorumluluktur. Üstelik yaptırımları vardır. Kişiyi hem tazmin ile
sorumlu tutmak, hem de incelemesine olanak vermemek hali kabul edilebilir bir
tutum değildir. Şirketin dışında bir kişi olmasına rağmen genel müdür sıfatıyla
yer alan ya da şirket CEO’su olan profesyonellere tanınan bilgi alma hakkının
şirketin idaresinden sorumlu olan yönetim kurulundan sakınılması daha doğru
deyimiyle şarta bağlanması bizce uygun değildir. Bu hüküm doktrinde de çokça
eleştirilmektedir. Moroğlu’nun[31] konuyla ilgili görüşleri incelendiğinde
“yönetim kurulu üyesinin, kurul toplantısı dışında şirket yöneticilerinden
bilgi alması ve şirket defterleri ile dosyaların inceleyebilmek için yönetim
kurulu başkanından izin alması yeterli bulunurken, başkanın aynı yetkileri
kullanabilmek için yönetim kurulundan karar almak zorunda olması gereksiz ve
‘dolanılmaya’ elverişlidir.” ifadeleri görülmektedir.
2.
Yönetim Kurulu Üyelerinin Mali Hakları
YTTK’nın 394. maddesi ETTK 333’ün karşılığı
olarak karşımıza çıkmaktadır. ETTK’ya göre yönetim kurulunda huzur hakkı vermek
mümkündür. Üstelik ETTK 333’ün hükmü huzur hakkının ödenmesinin bile
gerçekleşebilmesini esas sözleşmede aksine hüküm olmaması şartına bağlamıştır.
Hâlbuki YTTK huzur hakkının yanı sıra, ücret, ikramiye, prim ve yıllık kardan
pay ödenebileceğini hüküm altına almıştır.
YTTK yönetim kurulu üyelerine yapılacak bu
ödemelerin tutarının esas sözleşme veya genel kurul kararıyla belirlenmesini
şart olarak koşmuştur. Kanımızca bu hüküm yaşananların yasa maddesi haline
dönüştürülmesidir. Çünkü yasada sadece huzur hakkı denmiş olmasına rağmen tüm
mesaisini şirkete hasreden yönetim kurulu üyeleri için ücret ve ikramiye
ödenmesi eski yasa döneminde de uygulanmaktaydı.
YTTK 391’de yer alan yıllık kardan pay
ödenmesi, ETTK 466 maddesinde yer alan karın dağıtımına ilişkin hükmün içinde
yer almaktaydı. Burada söz konusu hüküm doğrultusunda yıllık kârın nasıl
paylaşılacağı ve yıllık kârdan zorunlu ödemeler yapıldıktan sonra kalanın esas
sözleşmede yer alan hüküm ya da genel kurul kararıyla yönetim kuruluna kardan
pay verileceği belirlenmişti. Yeni yasa kârdan pay almayı YTTK 394’ün içinde
hükme bağlamakla yönetim kurulunun mali haklarını bir araya getirmiş
olmaktadır.
YTTK 394 huzur hakkı ve yıllık kardan pay
alma dışında kalan, ücret, prim ve ikramiyenin de esas sözleşme veya genel
kurul kararıyla belirlenebileceğini hüküm altına alarak iyiniyetli olmayarak
süregelen bir uygulamayı ortadan kaldırmayı amaçlamıştır. Çünkü bazı
şirketlerde yönetim kurulu üyeleri genel kurul kararıyla kendilerine sembolik
bir huzur hakkı ödenmesinin kararını aldırmakta yönetim kurulu faaliyete
geçtiği andan itibaren de kendilerine ücret, prim ve ikramiye gibi ödemelerin
yönetim kurulu başkanının teklifiyle ödenmesini sağlamaktaydı. Bu ödemeler
ortakların tetkikine sunulan bilânçoda personel gideri olarak gösterildiği için
ödenmesine olur verilen paralar olarak karşımıza çıkmaktaydı. Bu düzenleneme
özellikle kötüniyetli kişilerin yasadışı uygulamalarına son verecektir. Üstelik
SGK kesintilerini de yasal zemine oturtacaktır.
Her ne kadar Tekinalp[32] esas sözleşmede
veya genel kurul kararında belirlenmek koşuluyla, kar payı, ikramiye, prim,
huzur hakkı ödenebileceğini, buradaki beyanın varlığı ile bu ödemelerin mutlaka
esas sözleşmede yer alması gerekmekte olmadığını ifade etmekte ise de kendisine
katılmamaktayız. Çünkü ETTK 279/5, YTTK 339/2-f’de yer alan hükme göre,
kurucularla yönetim kurulu üyelerine ve diğer kimselere şirket karından
sağlanacak menfaatler esas sözleşmenin içeriğinde yer alacağına göre bu hükmü
YTTK’nın 394’ü ile birlikte yorumlamak gerektiğini düşünmekteyiz. Eğer bunları
birlikte düşünürsek, mali haklara ilişkin prensiplerin esas sözleşmede ilke
olarak yer almasının şart olduğunu bu ilke doğrultusunda tutara ilişkin
değerlendirmenin genel kurulca yapılabileceğini söyleyebiliriz. Tespit
edebildiğimiz Yargıtay kararlarında da aynı görüş benimsenmektedir[33].
Hükmün gerekçesine baktığımızda “Yolluklar,
temsil ödenekleri, sigorta primleri ve benzeri primler, varsa özel
emeklilikler, avans¬lar, hükmün kapsamı dışındadır.” ifadesi ile
karşılaşmaktayız. Bundan anlaşılması gereken, belirtilen ödemelerin, genel
kurul kararı olmaksızın veya esas sözleşmede hüküm bulunmaksızın yönetim kurulu
üyelerince belirlenebileceğidir.
B.
YÖNETİM KURULUNUN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1.
Özen Borcu
ETTK 320. maddesinde “azaların ihtimam
derecesi” başlığıyla yönetim kurulu üyelerinin şirket işlerinde gösterecekleri
dikkat ve basireti düzenleyerek bu konudaki ilkeleri EBK 528/II’ye yollama
yaparak çözmüş idi, YTTK ile bu düşünce tarzından YTTK ile vazgeçilmiştir.
YTTK’nın 369. maddesi gerekçesinde de
belirtildiği gibi tedbirli bir yönetici ve şirket menfaati ölçütlerini esas
almış, yönetim kurulu üyesinin şirkete karşı özenle bağlılık yükümlülüğünü bu
iki kıstasa bağlı olarak açıklamıştır.
Maddeye ilişkin gerekçe açıklamaları son
derece geniş ve anlaşılır şekildedir[34].
Görüldüğü üzere gerekçede üçüncü fıkra da
bulunmaktadır. Hâlbuki üçüncü fıkra TBMM Adalet Komisyonu tarafından
kaldırılmıştır. Komisyon bu maddeyi kaldırırken, üçüncü fıkranın var olması
halinde YTTK 369/3 ile YTTK 553 arasında çelişki doğabileceğini belirtmiştir.
YTTK 553’e baktığımızda söz konusu maddenin 6335 sayılı Kanun ile
değiştirildiğini görmekteyiz. Değişiklikten önce bu madde, yönetim kurulu
üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğunun kusur
sorumluluğu olduğunun, kusursuzluğun ispatının yönetim kurulu üyesi, yönetici
ve tasfiye memurlarına yüklendiğini hükme bağlamıştır. Hâlbuki 6335 sayılı
Kanun ile yapılan değişiklik ile ispat yükü yine davacıya yüklenmiştir.
Değişiklikte “kusurlarının bulunmadıklarını ispatlamadıkça” ifadesi yasa
metninden çıkarılmıştır. Böylece ispat yükü davacıya düşmüştür. Davacı maddede
açıkça hükme bağlanan kusur sorumluluğu doğrultusunda bu kişilerin kusurunu
ispatla yükümlü hale getirilmiştir. YTTK 369. maddede yer alan özen ve bağlılık
yükümlülüğünde de taslaktan kaldırılan üçüncü fıkranın kaldırılmasıyla özene
ilişkin ispat yükümlülüğünün de davacıya yüklenmiş olduğunu düşünürsek bu tür
davaların başlangıçtan itibaren ispat zorluğu ile karşı karşıya kaldığını kabul
etmek durumunda kalırız[35].
Kanımızca, hekimin özen borcundan
kaynaklanan hekim sorumluluğuna ilişkin davalarda benimsenen ilke gibi burada
da söz konusu hükümlere rağmen, ispat ve delil getirme yükümlülüğünün davacı
tarafından zorluğu dikkate alınarak böylesi davalarda, davalının ispat ve delil
getirmekle yükümlü olduğunu kabul edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
2.
Sır Saklama Yükümlülüğü ve Rekabet Yasağı
Özen ve bağlılık yükümlülüğünü düzenleyen
YTTK 369’un gerekçesini okuduğumuzda “işletme konusuna bağlanan özen sermayenin
ve malvarlığının korunmasında, iştiraklerle ilişkilerde, sır saklamada, temettü
ve finans politikasında özeni ya tamamen tartışma dışı bırakır ya da
dolayısıyla güçlükle kapsar” açıklamasıyla 6762 sayılı kanunun ilkelerinin
eleştirildiğini görmekteyiz. Her ne kadar yasada açıkça sır saklama
yükümlüğünden söz edilmemekte ise de gerekçede yer alan bu açıklama ve madde
içeriğinde var olan “şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak
gözetmek yükümlülüğü” birlikte değerlendirildiğinde bu ifadelerin yönetim
kurulu üyesi için sır saklama yükümlülüğünü de getirdiğini söyleyebiliriz.
Elbette böylesi bir açıklama yaparken
YTTK’nın 396. maddesinde yer alan rekabet yasağı hükmünü de gözden ırak
tutmamak gerekir. YTTK 396/1’e baktığımızda yönetim kurulu üyesinin, şirketin
işletme konusuna giren ticari iş türünden bir işlemi bizzat yapamayacağını
hüküm altına aldığını görürüz. Bu yasak işlemin bizzat kendisi tarafından
yapılamayacağını kapsadığı gibi, başkası hesabına da yapamayacağını, hatta aynı
tür ticari işlerle uğraşan bir şirkete sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla
bile giremeyeceğini, hüküm altına almıştır. Bunun tek istisnası bu konuda genel
kurulun vereceği izindir.
“Sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla”
sözcüklerinden adi ortaklık, komandite ortaklık ve kolektif şirket ortaklığını
anlıyoruz. Bu nedenle yönetim kurulu üyeleri bu şirketlerde yönetici sıfatına
sahip olmasalar bile ortak olamazlar. Fakat buna karşılık anonim ve limited
şirket ortağı ve işletme konusu farklı bir şirketin yöneticisi veya ortağı
olabilir. Kanımızca burada “işletme konusu” ile ifade edilmek istenilen ETTK
yürürlüğü sırasında Yargıtay kararlarında benimsenen fiilen gerçekleştirilen
işletme konuları anlaşılmalıdır. Çünkü ülkemizde şirketlerin işletme konuları
yazılırken yapılacak ve yapılmayacak tüm işlerin yazılması eğilimi vardır.
Ayrıca, fiilen sona ermiş işletmelerin hukuken tasfiyesinin yapılmadığı böylece
kayıtlarının devam ettiği de bilinen bir gerçektir. Eğer böylesi bir durum
varsa, bunun da ayrıca değerlendirilmesi gerektiğine inanmaktayız.
Burada dikkat edilmesi gereken nokta,
haksız rekabete ilişkin açılacak davanın dava dışı üçüncü kişileri
bağlamayacağıdır. Eğer üçüncü kişiler davalı ise ve karar kesinleşmişse, hüküm
üçüncü kişileri de bağlar[36].
Maddede yer alan başkası hesabına
yapamayacağı emri nedeniyle bir anonim şirket yönetim kurulu üyesinin başka bir
anonim şirketin yönetim kurulu üyesi olarak ya da bir başka gerçek ya da tüzel
kişi adına şirketin işletme konusuna giren ticari işletme konusuna giren bir
işlemi yapamayacağını anlamaktayız[37].
Eğer 396/1’e aykırı hareket edilmişse
şirketin iki hakkı bulunmaktadır. Bunlardan biri bu eylemi gerçekleştiren
yönetim kurulu üyesinden tazminat talep etmektir. Diğeri ise yapılan
sözleşmeden doğan menfaatin sanki iş davacı şirket tarafından
gerçekleştirilmişçesine davacı şirkete ait olduğu konusunda dava açmak
hakkıdır.
Bu dava açılırken dikkat edilmesi gerekli
husus zamanaşımına ilişkin kuraldır. Burada zamanaşımı işlemin yapıldığı ya da
yönetim kurulu üyesinin diğer şirkete girdiği tarihten itibaren başlar ve üç ay
geçmekle sona erer. Zamanaşımı her halükarda şirkete girişin veya işlemin
yapıldığı tarihten itibaren bir yıl geçmekle sona erer. Bu süreler YTTK 6
gereğince sözleşme ile değiştirilemez.
Dava açılırken seçimlik hakkın kullanılmış
olması gerekir.
YTTK 396/4’te yönetim kurulu üyeleri ile
ilgili sorumluluk saklıdır ifadesi yer almaktadır. Bu ifadeden yönetim kurulu
üyesine ilişkin bu tazminat sorumluluğunun özel bir sorumluluk olduğunu ve YTTK
364 ve 554 maddelerince düzenlenen genel sorumluluk hallerini kaldırmadığını
anladığımız gibi, yönetim kurulu üyesine ilişkin olarak YTTK 396/1 kapsamında
bir sorumluluk davası açılabilmesi için de genel kurul iznine ihtiyaç olduğunu
anlarız.
YTTK şirketlerin gruplar halinde
oluşabileceğini de dikkate almış işbu nedenle özen borcuna ilişkin 369.
maddenin ikinci fıkrasında YTTK 203 ila 205 madde hükümleri saklıdır hükmünü
getirmiştir. Böylece hâkim şirket ve bağlı şirket açısından özen borcunun
farklı oluşacağını kabul etmiştir.
Söz konusu maddeler incelendiğinde YTTK
203’ün hâkim şirketin payının bağlı şirketin doğrudan doğruya ya da dolaylı
olarak yüzde yüzüne sahip olması halinde bağlı şirketin “kaybına sebep
verebilecek sonuçlar doğurabilecek nitelik taşısalar bile, bağlı şirketin
yönlendirmesine ve yönetimine ilişkin talimat verebilir. Bağlı şirketin
organları talimata uymak zorundadır” hükmü yer almaktadır. YTTK 205/1 bu hükmü
tamamlayıcı nitelikte olup böylesi bir durumun varlığı halinde bağlı şirket
yönetim kurulu üyelerinin şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumlu olmayacağını
hüküm altına almıştır. YTTK 203’ün istisnasını YTTK 204’te görmekteyiz. Bu
maddeye göre söz konusu talimatın “bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan,
varlığını tehlikeye düşürebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybetmesine
yol açabilecek nitelik taşıyan talimat”ların verilemeyeceği hüküm altına
alınmıştır. Elbette istisnanın içeriğinde kalan bir talimatı yerine getiren bir
yönetim kurulu üyesi YTTK 205’te hükme bağlanan sorumsuzluktan
yararlanamayacaktır.
3.
Şirketle İşlem Yapma ve Şirkete Borçlanma Yasağı
YTTK 395’e baktığımızda, şirket yönetim
kurulu üyesinin kendisi adına veya başkası adına işlem yapmasına bir sınır
getirildiğini görmekteyiz. Öncelikle belirtmek isteriz ki YTTK 396/1’de hüküm
altına alınan rekabet yasağında, yönetim kurulu üyesinin yapmış olduğu işlemin
tarafının yönetim kurulu üyesinin mensup olduğu şirket olması şartı aranmaz.
YTTK 396/1’de yönetim kurulu üyesinin işlem yaptığı karşı şirket herhangi bir
şirkettir. Burada önemli olan yönetim kurulu üyesinin mensup olduğu şirketin
işletme konusuna giren ticari iş yönünden bir işlemin yapılmış olması
gerekliliğidir. Hâlbuki YTTK 395/1’de yönetim kurulu üyesi doğrudan doğruya
kendisinin mensup olduğu şirketle işlem yapmaktadır. İki madde arasındaki temel
fark bu noktada oluşmaktadır.
YTTK 395/1 hem yasağı getirmiş hem de
yaptırımını hüküm altına almıştır. Bu maddede belirlenen yasağa aykırı davranma
halinde işlemin taraflarından biri olan yönetim kurulu üyesinin mensubu
bulunduğu şirket söz konusu işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Yasa
maddesine göre bu hak sadece şirkete tanınmıştır. Yönetim kurulu üyesine ya da
yönetim kurulu üyesinin adına işlem yaptığı gerçek veya tüzel kişiye böylesi
bir hak tanınmamıştır.
YTTK 395/2’nin 6335 sayılı Kanunla
değişikliğinden önce yönetim kurulu üyeleri ve onların yakınları açısından
paysahibi olan veya olmayan ayrımı yapmaksızın şirkete karşı borçlanmalarını
yasaklamıştı. Değişiklikle paysahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin ve
yönetim kurulu üyelerinin paysahibi olmayan yakınlarının şirkete borçlanmaları
yasaklanmıştır. Böylece paysahibi olan yönetim kurulu üyelerinin kendilerinin
ve yönetim kurulu üyelerinin paysahibi olan yakınlarının şirkete borçlanmaları
olanağı doğmuştur. Burada yönetim kurulu üyelerinin yakınından kasıt YTTK 393.
maddede yer alan yakınlardır. Bu husus madde metninde açıkça gösterilmektedir.
Bu maddenin ilk halinde amaç şirketlerin
yönetim kurulu üyelerini şirket kasasını hatta şirket varlıklarını kişisel
parası ya da varlığı gibi algılamalarına son vermekti. Değişiklik yapılarak
madde şeklen korunmuş ise de amaç neredeyse ortadan kaldırılmıştır. Maddenin
yeni halinde şirket ortağı olmayan yönetim kurulu üyelerinin şirketin
malvarlığını daha doğrusu şirketin parasını korumayı amaçlamıştır. Bir nevi
emniyeti suiistimal suçunu engelleyici hüküm getirmiştir. Kanımızca böylesi bir
düzenleme yapılmamış olsa idi dahi ceza kanunundaki hükümler ve vekâlet, hizmet
akdindeki hükümlerle bu sonuca ulaşmak mümkündü.
Korumanın sadece şirket parasına
hasredildiğini söyledik. Çünkü maddenin ilk halinde nakit veya ayın borçlanması
yasaklanmış olmasına rağmen, maddenin yeni halinde yasaklama sadece nakde
ilişkin olarak hüküm altına alınmıştır.
Maddenin eski halinde yönetim kurulu
üyesinin ve yakınlarının şirkete nakit ve ayın borçlanmalarının yasaklanmasının
yanı sıra yönetim kurulu üyesinin ve maddeyle belirlenen yakınlarının
kendilerinin dışında ortakları oldukları şahıs şirketlerinin ve en az yüzde
yirmisine katıldıkları sermaye şirketlerine nakit veya ayın borçlanması
yasaklanmışken, maddenin yeni halinde şahıs şirketleri ve sermaye şirketlerine
ilişkin yasaklamaya hiç değinilmemiştir.
Maddenin yeni halinde şahıs şirketlerinin
ve sermaye şirketlerinin yasak kapsamından çıkartılmış olması nedeniyle bu
yasağın uygulanma şansı belirli oranda ortadan kaldırılmıştır. Çünkü yönetim
kurulu üyesi ya da onun yakını doğrudan doğruya nakit borç almak yerine ortağı
olduğu şahıs şirketleri ya da sermaye şirketleri aracılığıyla nakit borçlanması
yapabilecektir. Zaten ayın borçlanmasına ilişkin yasak tamamen ortadan
kaldırıldığına göre nakit borçlanmasını ayın borçlanması görünümünde
gerçekleştirilerek de söz konusu maddedeki yasaklamayı uygulanmaz hale
getirebilir.
Madde borçlanmayı yasakladığı gibi,
kefalet, garanti ve teminat verilmesini, sorumluluk yüklenilmesini, borçların
devralınmasını da yasaklamıştır.
395/2’nin son cümlesi yasağa aykırı
davranılması halinde “… şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu
kişileri şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip
edebilirler” hükmünü getirmiştir. Yaptırımı değerlendirdiğimizde bu maddenin
şirketi korumaktan çok üçüncü kişileri koruduğu anlaşılmaktadır. Çünkü ortada
üçüncü kişinin zararı ve bu zarardan doğan takip hakkı söz konusu olmaz ise
şirket bu borçları sineye çekmek zorunda kalacaktır. Hatta bu borçlar nedeniyle
borca batık ya da aciz haline düşmüş olabilecektir. Üstelik bu madde yoluyla
borca batık şahıs işletmelerinin ya da sermaye şirketlerinin yasalara aykırı
olarak sermayelendirilmesi söz konusu olabilecektir.
Yasakoyucu bu maddeyi de düzenlerken hâkim
şirket – bağlı şirket gerçeğini göz önüne almış YTTK 395/3’te buna ilişkin bir
istisna getirmiştir. Buna göre, şirketler topluluğuna dâhil şirketler YTTK
302’ye sadık kalmak şartıyla birbirlerine kefil olabilir ve garanti
verebilirler.
YTTK 395/1’deki şirketle işlem yapma yasağı
ile YTTK 396’da yer alan rekabet yasağının genel kurul kararıyla
kaldırılabileceği söz konusu madde metninden anlaşılmaktadır. Bozkurt’a göre bu
yasaklar esas sözleşme ile kaldırılabilir. Biz de bu kanıya katılmaktayız[38].
Yazar şirketle işlem yapma yasağının
yönetim yetkisiyle donatılmış diğer kişilere de uygulanacağını kabul etmiştir.
Yazarla yine aynı fikirdeyiz. Çünkü yönetim yetkisiyle donatılan kişiler ya
murahhas yönetim kurulu üyesidir. Yani yasağın kapsamı içindedir ya da murahhas
müdürlerdir. Bunlar da ETTK 342. maddesinde belirtildiği gibi, idare meclisi
azasının mesuliyetine ait hükümler gereğince şirkete, paysahiplerine ve şirket
alacaklarına karşı mesul olduğuna göre bu mesuliyet kavramı hukukumuzda
yerleşmiş bir kavram olmasına rağmen YTTK’da yer almamış olması, uygulanmasını
engellemeyecektir.
YTTK 395/4’te Bankacılık Kanununun ilgili
hükümleri saklı olduğu belirtilmektedir.
4.
Müzakereye (Toplantıya) Katılma Yasağı
Daha önce belirttiğimiz gibi YTTK 365/1
doğrultusunda anonim şirket yönetim kurulu tarafından yönetilir. Yönetim kurulu
da bu faaliyetini yapabilmek için yukarıda belirttiğimiz toplantılar yoluyla
kararlar almak zorundadır. Yönetim kurulu üyelerine yönetim kurulu
toplantılarına katılma hakkı tanınmış olduğu gibi, bu toplantılara katılmak
aynı zamanda bir ödevdir.
ETTK 332’nin paraleli olan YTTK 393
maddesinde belirtilen şartlar oluştuğunda yönetim kurulu üyeleri için
“müzakereye katılma yasağı” uygulanılması zorunludur. 393/1’de menfaat
çatışması diyebileceğimiz bir yasaklama söz konusudur. Buradaki menfaat
çatışması yönetim kurulu üyesinin bizzat kendisine ilişkin olabileceği gibi,
aşağıdaki kişilere ilişkin de olabilir:
— Yönetim kurulu üyesinin alt ve üst soyundan
birinin
— Eşinin
— Üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar
kan ve kayın hısımlarından birinin.
Yönetim kurulu üyesinin kendisi ve yukarıda
sayılan kişilerin “kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin
çatıştığı konularda” yönetim kurulu toplantılarına katılamaz.
YTTK 393/1 ikinci bir durumu daha
müzakereye katılma yasağı olarak düzenlemiştir. Bu durum “dürüstlük kuralının
gereği” olarak yönetim kurulu toplantılarına katılmama diye isimlendirilebilir.
Eğer yönetim kurulu üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının
gereği olan durumlar söz konusu ise böylesi durumlarda da yönetim kurulu üyesi
yönetim kurulu toplantılarına katılamaz.
YTTK 393/1’in son cümlesi gereğince menfaat
uyuşmazlığının yani yukarıda ikiye ayırdığımız menfaat çatışması ve dürüstlük
kuralına aykırılık hallerinin varlığında bu durum yönetim kurulu tarafından
bilinmiyor olsa bile ilgili üyenin konuyu yönetim kuruluna açıklaması ve yasağa
uygun davranarak toplantıya katılmaması yasa emridir.
Eğer menfaat çatışması ve dürüstlük
kuralına aykırılık oluşturan durumların varlığı ya da yokluğu konusunda
tereddüt uyandıran hal söz konusu olur ise ilgili yönetim kurulu üyesinin
katılmadığı bir yönetim kurulu toplantısında söz konusu yönetim kurulu üyesinin
toplantıya katılıp katılmayacağı konusunda karar verilir ve toplantı bu karar
doğrultusunda yapılır.
Böylesi bir durumun varlığı halinde
toplantı ve karar yeter sayısının nasıl olacağına dair yasada bir hüküm
bulunmamaktadır. Eriş[39] toplantıya katılma yasağı bulunan üyelerin toplantı
ve karar yeter sayısında dikkate alınmaması gerektiği belirtmiştir. Biz kişisel
kanı olarak bu görüşe katılmamaktayız. Bize göre üye toplantıya katılmış,
toplantı açılmış, toplantı açıldıktan sonra üye yasal nedenlerden ötürü dışarı
çıkarılmıştır. O halde toplantı yeter sayısında üyenin varlığı dikkate
alınmalıdır. Karar yeter sayısı hesaplanırken bu üye varmışçasına hesap
yapılmalıdır.
Maddenin mefhumu muhalifinden
anlaşılabileceği gibi toplantıya katılma yasağı ancak menfaat çatışması ve
dürüstlük kuralına aykırılıkta söz konusu olacaktır. Eğer bir menfaat çatışması
yoksa ve de dürüstlük kuralına aykırılık söz konusu değilse, görüşülen konunun
yönetim kurulunun kendisine yahut yakınlarına ilişkin olması yönetim kurulu
üyesinin toplantıya katılmasını engellemeyecektir[40].
YTTK 393/3’ göre eğer yönetim kurulu
üyesinin toplantıya katılması yasaklanmış ise bunun sebebi ve ilgili işlemlerin
yönetim kurulu kararına yazılması gerekmektedir.
YTTK 393/2, 393/1’de yer alan yasağa rağmen
yönetim kurulu toplantısına katılan üyenin bu sebeple şirketin uğradığı zararın
tazminiyle yükümlü olduğunu görürüz. Bu tazmin zorunluluğu sadece ilgili
yönetim kurulu üyesine ilişkin değildir. Böylesi bir durumun varlığını bilen
buna rağmen ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen üyeler de
tazmin borcuyla yükümlü olacaktır. Ayrıca ilgili yönetim kurulu üyesinin
toplantıya katılıp katılmamasının görüştürüldüğü yönetim kurulu toplantısına
katılıp 393/1’e aykırı şekilde yani ilgili üyenin toplantıya katılması yönünde
oy kullanan tüm üyeler, tazmin sorumluluğuyla yükümlüdürler.
V.
YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUĞU
A.
HUKUKİ SORUMLULUK
1.
Genel Olarak
Hukuki sorumluluk, YTTK’nın 11. bölümünde
549. maddeden başlayarak düzenlenmiştir. ETTK’da olduğu gibi bu sorumluluğu
kuruluş aşamasındaki ve kuruluştan sonra doğan sorumluluklar olmak üzere ikiye
ayrılmamıştır. Ancak incelemeyi kolaylaştırmak açısından ikiye ayırarak
incelemek mümkündür.
Kuruluş öncesi sorumluluklar, YTTK 549.
maddesinde yer alan belgelerin ve beyanların kanuna aykırı olmasından, 550.
maddesinde yer alan sermaye hakkında yanlış beyanda bulunmaktan ve ödeme
yetersizliğinin bilinmesinden, 551 de yer alan değer (ayni sermayenin veya
devredilecek işletmenin) biçilmesinde yolsuzluktan ve de 552’de halktan para
toplamaktan kaynaklanan sorumluluklar olarak değerlendirilebilir.
Gerçi, kuruluş öncesi sorumluluk olarak
değerlendirdiğimiz bu sorumlulukların bir kısmı sermayenin artırılması ve
azaltılmasında vb. işlemlerinden de doğabilecek niteliktedir. O aşamadaki
sorumluluklar için de aynı maddeler uygulanarak hüküm kurulacaktır.
YTTK, anonim şirket yönetim kurulu
üyelerinin sorumluluk halini ETTK’ya nazaran farklı biçimde düzenlemiştir.
ETTK’da kurucuların ve ilk yönetim kurulu üyeleri sorumluluğu ile şirketin
kuruluşundan sonra yönetim kurulunun sorumluluğunu ayrı ayrı düzenlenmişti.
Buna karşılık YTTK ise sorumluluk hallerini toplu biçimde düzenlemiştir.
Kuruluş öncesi sorumluluk olarak
belirttiğimiz sorumlulukları düzenleyen YTTK 549 –552. maddelerinde dört hukuki
sorumluluk hali düzenlenmiştir. Bunlar belgelerin ve beyanların kanuna aykırı
olması, sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme yetersizliğinin bilinmesi,
değer biçilmesinde yolsuzluk ve halktan para toplamaktır.
YTTK 549. maddede düzenlenen ilk hukuki
sorumluluk hali belgelerin ve beyanların kanuna aykırı olması halidir. Buna
göre, şirketin kuruluşu, sermayesinin artırılması ve azaltılması ile birleşme,
bölünme, tür değiştirme ve menkul kıymet çıkarma gibi işlemlerle ilgili
belgelerin, izahnamelerin, taahhütlerin, beyanların ve garantilerin yanlış,
hileli, sahte, gerçeğe aykırı olmasından, gerçeğin saklanmış bulunmasından ve
diğer kanuna aykırılıklardan doğan zararlardan, belgeleri düzenleyenler veya
beyanları yapanlar ile kusurlarının varlığı hâlinde bunlara katılanlar
sorumludur.
Hukuki sorumluluk hallerinden ikincisi YTTK
550’de düzenlenen, sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme yetersizliğinin
bilinmesi halidir. Buna göre, sermaye tamamıyla taahhüt olunmamış veya
karşılığı kanun veya esas sözleşme hükümleri gereğince ödenmemişken, taahhüt
edilmiş veya ödenmiş gibi gösterenler ile kusurlu olmaları şartıyla, şirket
yetkilileri, bu payları üstlenmiş kabul edilirler ve payların karşılıkları ile
zararı faiziyle birlikte müteselsilen öderler. Ayrıca, sermaye taahhüdünde
bulunanların ödeme yeterliliğinin bulunmadığını bilen ve buna onay verenler,
söz konusu borcun ödenmemesinden doğan zarardan sorumlu olacaklardır.
Hukuki sorumluluk hallerinden üçüncüsü ayın
veya devralınacak işletmelerin değerlemesinde yapılacak olan yolsuzluk halidir.
YTTK 551’de düzenlenen bu halin, ticari hayatta iki şekilde yanılgı yarattığını
görmekteyiz. Bunlardan birincisi şirketin dışa karşı yanılgı yaratmasıdır. Ayın
ve devralınacak işletmenin değerinin fazla gösterilmesi halinde şirketle işlem
yapacak kişiler şirket sermayesi ile ilgili yanılacaklardır. İkinci olarak da
şirketin içeri karşı yanılgıya yol açması durumu söz konusu olacaktır. Buna
göre, fazla değer biçilen ayın veya işletme sahibi, şirkette haksız olarak
fazla paya sahip olacaktır[41].
YTTK 552’de düzenlenen dördüncü hukuki
sorumluluk hali izinsiz şekilde halktan para toplamaktır. Bu madde 6335 sayılı
kanunla değişikliğe uğramış ve kısaltılarak sadeleştirilmiştir. Söz konusu
maddeye göre, Sermaye Piyasası Kanunu saklı kalmak kaydıyla, şirket kurmak veya
sermaye artırmak amacıyla halka çağrıda bulunarak para toplanması yasaktır.
İster kuruluştan önce, ister kuruluştan
sonra olsun, kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin ve tasfiye memurlarının
sorumluluğu YTTK 553. maddede işlenmiştir. Söz konusu maddeye göre bu kişiler
şirkete, paysahiplerine, ya da şirket alacaklarına karşı vermiş oldukları
zararlardan dolayı sorumludurlar. YTTK 553/1’e göre bu zararların söz konusu
kişilerin kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlal etmesinden
kaynaklanması gerekir. Kanımıza göre,
söz konusu maddede genel kurul kararlarına uymamak haline yer verilmemiş olması
bir noksandır. Bizce yönetim kurulu üyeleri kanun ve esas sözleşmeden doğan
yükümlülüklerinin yanı sıra genel kurul kararlarının uygulanmamasından dolayı
sorumludurlar. Bu nedenle ETTK 381/II ve III maddesinde yönetim kurulu
üyelerinin sorumluluklarını doğuracak bir yönetim kurulu kararının varlığı
halinde kurul olarak veya birey olarak iptal davası açabileceğini hüküm altına
almış idi. Aynı hüküm YTTK 446/1-c ve d bentlerinde de yer almaktadır. Genel
kurul kararlarının yerine getirilmemesinden ötürü yönetim kurulunun sorumlu
tutulması yönetim kurulunun üstlenmiş olduğu görev anlayışı ile bağdaşır. Çünkü
kanunda ve ana sözleşmede yer almayan ve yönetim kurulunun devredilemez
yetkilerinden olmayan şirketin sevk ve idaresine yönelik kararlar genel kurul
tarafından alınmış olabilir. İşte bu kararların uygulanması halinde yönetim
kuruluna sorumluluk gelecek ise, onlara iptal davası şansı tanıyan yasa, karşıt
anlamından yapılmaması halinde de yönetim kurulunun sorumlu olacağını hükme
bağlamış olmaktadır.
2.
Birlikte Sorumluluk (Farklılaştırılmış Teselsül) ve Sorumluluktan
Kurtulma
YTTK 553/3’e baktığımızda sorumluluğun
doğabilmesi için sorumluluğu oluşturan eylemin o kişinin kontrolü içinde olması
gerektiğini görmekteyiz. Yine YTTK 553/3’e göre eğer sorumluluk doğuran olay o
kimsenin kontrolü dışında kalıyorsa kişinin gözetim ve özen yükümü gerekçe
gösterilmek kayıt ve şartıyla olsa dahi kişi sorumlu tutulamaz. Bu hüküm
nedeniyle eski yasada geniş olarak yorumladığımız gözetim ve özen yükümüne bir
sınırlama getirilmiştir. Zaten gerekçede de, yönetim kurulu üyelerinin soyut
bir gözetim görevi anlayışına dayanarak sorumlu tutulmalarına engel olmak
amacıyla yasada yer aldığı belirtilmiştir.
YTTK 553/2 maddesi ise yönetim kurulunun
kanundan doğan ya da esas sözleşmeden kaynaklanan devir yetkisini kullanarak,
görev ve yetkilerini devretmesi halinde sorumluluğun görev ve yetkiyi devralan
kişilere ait olduğunu yönetim kurulu sorumluluğunun sadece “seçimde makul
derecede özen göstermek”ile sınırlı olduğunu hükme bağlamıştır. Kanun
gerekçesine göre ETTK 336’da yer alan hükmün daha geniş bir hali hukuk
sistemimize kazandırılmış böylece yönetim kurulu üyeleri sorumluluğuna somut
bir sınırlama ilkesi getirilmiştir.
Şirketin uğradığı zararın tazmini için
açılacak davada davacı ya 555/1’e göre şirket olmalıdır ya da herhangi bir pay
sahibi olabilir. Eğer dava paysahibi tarafından açılıyorsa paysahibi, aynı
madde gereğince davada hükmedilecek tazminatın şirkete ödenmesini talep
edecektir. YTTK’da şirket adına dava açmak yetkisi denetçilere tanınmadığı için
şirketin herhangi bir nedenle dava açmaması halini öngören yasakoyucu şirket
paysahiplerine de dava açma hakkını tanımıştır. Şirket paysahibinin dava açması
zaman zaman bir zorunluluktan kaynaklanacağı için 555/2’de açılan davadaki
yargılama giderlerinin davalıya yükletilemediği hallerde bu yargılama
giderlerinin hakkaniyet oranında davayı açan paysahibine ya da davada hiç yer
almayan, ancak davalı adına hükmedilen yararın, alacaklısı olan şirkete,
hakkaniyet ölçüsü doğrultusunda yüklenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Şirkete ve paysahiplerine tanınan YTTK 555’de yer alan dava açma hakkı şirketin
iflas halinde olması durumunda YTTK 556 hükmü doğrultusunda alacaklara ve iflas
idaresine de tanınmıştır. İflas aşamasında açılan davada eğer iflas
alacaklıları davayı açmışsa hükmedilecek tazminat öncelikle davayı açan
davalılara tahsis olunur. Eğer söz konusu davada paysahipleri de davacı olarak
yer almışsa elde edilen tazminat iflas alacaklısından sonra paysahiplerine ödenir.
Geriye bir şey kalırsa iflas masasına verilir.
Eğer zarar birden çok kişinin fiilinden
kaynaklanıyorsa davacı davasını 557/1’e göre her bir failin kusuruna ve durumun
gereklerine göre ödemesi gerekli tazminat miktarını esas alarak açabileceği
gibi, YTTK 557/2’den yararlanıp tümüne zararın tamamı için dava açabilir ve her
bir davalının tazminat borcunun ne olduğunun takdiri hâkimin hükmüne
bırakılmıştır. Eğer böylesi bir başvuru varsa hâkim 557/3’e göre sorumlular
arasındaki sorumluluk oranını saptayarak hüküm kurar.
Söz konusu maddenin gerekçesine
baktığımızda ETTK’da mutlak teselsül anlayışının yeni yasa ile kaldırıldığını
görmekteyiz. Farklılaştırılmış teselsül dört temel ilkeye bağlanmıştır. Birinci
ilke 557/1’de hüküm altına alınmış olup “birlikte za¬rar verenlerin dış
ilişkideki sorumluluklarını düzenlemektedir; yoksa bu hüküm sorumluların iç
iliş¬kideki sorumluluk ilişkileri hakkında öngörülmüş bir rücu hükmü değildir.”
İkinci ilkeye göre zarar, birlikte verilen
zarar ve tek başına verilen zarar şeklinde ifade edilmiştir. Gerekçede zararın
yargılamayı yapan hâkim tarafından dikkate alınmasını belirtmektedir. Üçüncü
ilkeye baktığımızda “Farklılaştırılmış teselsül, müteselsilen sorumlu farklı
tazminat yükümlüsü grup¬larının ortaya çıkması sonucunu da doğurabilir.”
Dördüncü ilke ise zarar ister aynı zarar isterse tek başına verilen zarar
olsun, mahkeme zararın hesabında EBK 43–44, TBK 51-52’yi resen uygulayacaktır.
Söz konusu maddenin gerekçesi de uygulamaya yararlı olabilecek şekilde,
örneklerle kaleme alınmıştır[42].
ETTK ile YTTK arasındaki bu konudaki temel
farklılıklardan biri de ETTK zamanında yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna
ilişkin dava açabilmek için bu konuda genel kurulun iznine yani bu yöndeki
kararına ihtiyaç olması idi ve bu bir dava şartı idi. Hâlbuki yeni yasada
böylesi bir şart aranmamıştır.
Bu bölümde bilginize sunmuş olduğumuz
farklılaştırılmış teselsüle ilişkin sorumluluk davası kanımızca HMK 107’deki
belirsiz alacak ve tespit davası maddesinin uygulanabileceği bir dava
olacaktır. Bu davanın davacısı olan paysahibi ya da alacaklı davayı açarken
toplam zararı bilemeyeceği gibi her bir sorumluya düşen zarar miktarını da
bilemeyecektir. Bu nedenle belirsiz alacak ve tespit davasına örnek
gösterilebilir. Tabii ki, davayı şirket açıyorsa, zararı bileceği için belirsiz
alacak ve tespit davasından söz etmek mümkün olmayacaktır.
3.
İspat Yükü
Kanunun 553. maddesine ilişkin madde
gerekçesini incelediğimizde kanunun yönetim sorumluluğunu da kusur sorumluluğu
olarak kabul ettiğini ancak bunun saptanabilmesi için mahkemenin yerindelik
denetimini yapmış olmasının şart koşulduğunu görmekteyiz[43].
6012 sayılı YTTK ilk halinde, 553/1.
maddede açıkça bu sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğunu belirtmiş ve de
kusursuzluğun ispatını kuruculara, yönetim kurulu üyelerine, yöneticilere,
tasfiye memurlarına yüklemişti. 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle
buradaki sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğu kabul edilmiş, ancak ispat yükü
yöneticilerden alınarak davacıya yüklenmiştir.
Yönetim kurulu üyelerinin hukuki
sorumluluğunu değerlendiren bazı yazarlar[44], yönetim kurulu üyelerinin, pay
sahipleri ile şirkete ve şirket alacaklılarına karşı olan sorumluluğunu ayrı
ayrı değerlendirmektedirler. Bu yazarlara göre, yönetim kurulu üyelerinin ve de
YTTK 553. maddesi içeriğinde yer alan diğer sorumluların, pay sahiplerine karşı
sorumluluğu, sözleşmeden kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur. Bize göre
sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk olduğu için YBK 112 maddesi gereği,
yöneticilerin sorumluluktan kurtulabilmesi için bu madde hükmü gereğince
kusursuz olduklarını kanıtlamaları gerekmektedir. Gerek EBK ve gerekse YBK’da
bu yönde bir genel hüküm bulunmasına rağmen YTTK’da 6335 sayılı kanunla yapılan
değişiklikle YTTK’nın 553. maddesinde yer alan ispatın davalıya yani kurucu,
yönetici ve tasfiye memuruna ilişkin olması yerine kusurun kanıtlanmasının
davacıya, yani şirkete, pay sahibine ve alacaklıya yüklenmesini anlamak mümkün
değildir.
Yukarıda, pay sahibi ve alacaklı ayrımına
ve de bu ayrımdan kaynaklanan sorumluluk farklılaştırılmasına katılmadığımızı
beyan etmiştik. Şirketten alacaklı olan herhangi bir kişinin yöneticinin
sorumluluğuna ilişkin davada davacı olabilmesi için, söz konusu alacaklının
öncelikle şirketten alacaklı olması ve bu alacağını kanıtlamış olması gerekir.
Bunun yanı sıra alacaklı, alacağını şirketten alamamış ve alacağını tahsil
edemeyiş nedeninin de yöneticinin tahsil edilemeyen alacağın tahsil edilememiş
olmasından ötürü yöneticinin kusurundan kaynaklanan bir nedenin varlığı
şarttır. Diğer bir anlatımla, alacağını şirketten tahsil edemeyen alacaklı
burada, şirketin yerine zorunlu halef olan kişi konumundadır. Üstelik
alacaklının şirkete karşı olan davası ister haksız fiilden, isterse sözleşmeden
kaynaklansın, alacaklı ile yönetici arasındaki sorumluluktan kaynaklanan dava,
sözleşmeden kaynaklanan davadır. Çünkü alacaklı şirketin halefi olarak alacağı
talep etmektedir. Şirketle, yönetici
arasındaki hukuki ilişki ise, vekâlet akdine dayanan bir ilişkidir. Yani
sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Halef olan alacaklı da, şirketten alacağını
kanıtladıktan sonra, kanıtladığı alacağının talep aşamasında bu alacağı
şirketin halefi sıfatı ile yöneticiden talep ettiği ve de şirketin hesabına
kaydettirdiği için, bu ilişkiden yola çıkmak yani davanın ikinci aşamasında
sözleşme ilişkisine dayanmak zorundadır. Davanın ikinci boyutu, yöneticinin
şahsi kusurundan kaynaklanmıştır. Elbette, yönetici şahsi kusurundan
kaynaklanan bir davada, sorumlu tutulacaktır. Yöneticinin bu sorumluluğu, yöneticinin
şirketle yapmış olduğu anlaşmaya dayanmaktadır. Yani sözleşmeden
kaynaklanmaktadır.
Üstelik bu düşünce tarzı hayatın olağan
akışı ile de bağdaşmaktadır. Yönetici, bir görev için talip olmuş ve pay
sahiplerinin uygun görmesi ile yani taraflar arasında oluşan bir sözleşme ile
bu görevi üstlenmiştir. Akademisyenler açısından aralarında fark olsa da bize
göre, ETTK da yer alan basiretli tacir tanımlamaması ile YTTK da yer alan
tedbirli bir yönetici tanımlaması uygulama aşamasında bir biri ile eş anlamlıdır.
Her ikisinde de yönetici, kanunlara, esas sözleşmeye ve de genel kurul
kararlarına uygun davranmak zorundadır.
Özet olarak, YTTK 553. maddesine rağmen,
sorumluluk davalarının tamamında, ispat yükünün davalıda olması gerektiğine
inanmaktayız.
İlk bakışta ispat yükünün davacıda olması
MK 6. maddesi hükmüne uygun bir davranış gibi gözükse de kanımızca bu
değişikliğe kişisel kanı olarak katılmamaktayız. Elbette kusurun ve zararın
kanıtlanmasından yararlanacak olan davacıdır. Bu nedenle MK 6 doğrultusunda ispat
yükü ile yükümlüdür. Bize göre MK 6 doğrultusunda davacıya yıkılan ispat yükü
kuralını burada uygulamak mümkün değildir. Çünkü şirket ile yöneticiler
arasında sözleşmeye dayalı bir ilişki vardır. Bilindiği gibi, sözleşmeye dayalı
sorumluluklarda EBK 96, YBK 112 doğrultusunda alacaklının tüm haklarını
alamaması durumunda borçlu kendisine bir kusur yüklenemediğini kanıtlayamadığı
müddetçe sorumludur. Yönetici ile şirket arasındaki ilişkinin akdi bir ilişki
olduğunu kabul ettiğimiz takdirde, EBK ve YBK’nın bu maddeleri doğrultusunda
ispat yükünün davalı yöneticide olması lazımdır. Ayrıca, bir faaliyet dönemi
içinde pek çok işlem gerçekleştiren yöneticinin ne yaptığını, nerede hata
yaptığını kanıtlama yükünü şirketten alacaklı durumunda olan davacıya yükler
isek, davacının bunu ispat olanağı söz konusu olamaz. İşbu nedenle en azından
somut olayın özelliğine göre ispatın davacıya yükletilmesinde yarar vardır.
Yöneticinin sorumluluğundan söz ettiğimiz
bu aşamada, olağan kâr diyebileceğimiz kârlılığının sağlanamamasından ötürü
yöneticilerin sorumlu olup olmadığının tartışılmasında da yarar görmekteyiz.
Ticaret Kanunu’na göre şirketler kar amacıyla kurulurlar. Bu nedenle yönetimi
üstlenen kişi, diğer bir anlatımla şirketle şirketi yönetmek konusunda akit
yapan kişiler, şirketin amaçlarını sağlamak yükümlülüğünü de üstlenmişlerdir.
Yani, şirketin kar etmesini sağlamayı peşinen kabul etmiştir. Her ne kadar
vekâlet akdi yapısı gereği, sonuç garanti etmeyen sözleşme türlerinden ise de,
ortalama kar hadlerinin altında kalmış olma vekil edenin yani şirketin
talimatına aykırılığı oluşturmaktadır. Vekil eden, yöneticiye tüzel kişinin
yapısının ticaret şirketi olması nedeniyle kar etmeyi emretmiştir. Bu işin
doğası gereğidir. Vekâlet akdine baktığımızda vekilin yani yöneticinin vekil
edenin talimatlarına uymak, özen yükümlülüğü çerçevesinde borcu yerine getirmek
sorumluluğu olduğu görülmektedir. Vekâlet akdine ilişkin bu iki sorumluluğu
yönetim kurulu açısından değerlendirdiğimizde, yönetici her ne kadar kar etmeyi
garanti etmemiş ise de kâr etmek için özenle çalışmayı üstlenmiştir[45]. YTTK
369. madde zaten açıkça yöneticinin özen borcunu hükme bağlamıştır. Söz konusu
madde doğrultusunda yönetici görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle
yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek
yükümlülüğü altındadır. Kusurun kaynağı özen borcu olduğuna göre, bu borcun
yerine getirilip getirilmediğini kanıtlamanın da, borçtan kurtulan olarak MK 6
doğrultusunda yararlanan olarak yöneticiye yüklenmesi gerektiğini
düşünmekteyiz. Bu düşüncemizin yanı sıra, menfaatlerin korunması ilkesini de
dikkate aldığımızda yöneticinin ortalama kar hadleri olarak
nitelendirebileceğimiz olası karı sağlayamamasının hesabını vermesi gerektiğine
inanmaktayız. Bizim bu paragrafta söylediklerimizin birçoğu 553. maddenin madde
gerekçesinde de yer almaktadır.
İspat yükünün, yöneticide olup olmamasının,
hukuk açısından taşıdığı önem kadar ekonomimiz açısından da önemi olduğunu
unutmamak gerekmektedir. Servet sahibi olmak başka şeydir, bu serveti sermayeye
çevirmek ve de aynı zamanda ya da profesyonel olarak yöneticilik yapmak başka
şeydir. Eğer kişi, sermayedar olmanın yanı sıra, yönetici olmayı da
üstleniyorsa bundan doğan sorumluluğu taşımalıdır. Üstelik yöneticinin, kusurlu
davranışlarından kaynaklanan sorumluluğunu taşıması kuralı, pek çok kişinin,
sermayedarlıkla yetinmesine yöneticiliğe heveslenmemesine yol açacaktır.
Kişilerin kendi işinin başında olma isteminde ya da servetini taşınmaz iradı
dışında başka bir yol ile değerlendirmemesi düşüncesinde, servet sahibinin
yöneticiye hesap sorulamamasından dolayı taşıdığı çekingenliği aramak
gerektiğine inanmaktayız. Eğer hesap sormak ve zararın karşılanması gerçekleşir
ise servetin sermayeye dönüşmesi kolaylaşacağı gibi, sermayenin işin ehlince
yönetilmesi de sağlanmış olacaktır. Üstelik yasa koyucu, YTTK 361/1 maddesi ile
sigorta uygulamasına olanak vererek, servet sahibine de bir garanti
sağlamıştır.
İspat yüküne ilişkin 11. HD’nin, 27.2.1990,
E. 1989/9543, K. 1990/1576 sayılı kararında
“Yasada yönetim kurulu üyeleri için kusur karinesi kabul edilmiştir. Bu
durumda, kusursuzluğu ispat külfeti yönetim kurulu üyesine aittir” şeklinde bir
ifade yer almaktadır[46].
4.
İbra ve Sulh
Yönetim kurulunun sorumluluğuna ilişkin
hükümleri incelerken ibranın sorumluluğa ilişkin etkisini de incelemek
zorunluluğu vardır. YTTK 559. maddesi kuruluş ve sermaye artırımındaki ibrayı
düzenlemiştir. Bu madde her ne kadar ETTK 310. maddesinin karşılığı ise de iki
madde arasındaki temel fark ETTK’daki ibranın kuruluş işlemlerini kapsadığını
belirtmesine rağmen YTTK’daki hükmün kuruluş işlemlerinin yanı sıra, sermaye
artırım işlemlerini de kapsadığının hüküm altına alınmasıdır. Yeni yasaya göre
bundan böyle sermaye artırım işlemleri, aynen kuruluş işlemlerindeki sorumluluk
gibi değerlendirilecektir. Bu konudaki ibra ve sulh işlemleri ancak şirketin
tescilinden veya sermaye artırım kararının tescilinden dört yıl geçmedikçe
geçerli olmayacaktır. 4 yıllık süre geçtikten sonra, bu konudaki sulh ve ibra genel
kurul kararıyla sağlanabilir.
Yukarıda belirttiğimiz dört yıl koşulunun
yanı sıra esas sermayenin onda birini temsil eden pay sahipleri, sulh ve
ibranın onaylanmasına karşı iseler, sulh ve ibra genel kurulca onaylanmaz.
Madde hükmü emredici niteliktedir. Söz konusu madde, onaylamanın iptalinden söz
etmemektedir. Onaylamanın yapılamayacağını belirtmektedir. Eğer genel kurul
böylesi bir karar alırsa, böylesi bir karar butlanla maluldür. Çünkü YTTK
447/1-a “kanundan kaynaklanan vazgeçilemez nitelikteki haklarını …
sınırlandıran veya ihlal eden” genel kurul kararlarının butlanla batıl
olacağını hüküm altına almıştır. Zaten böylesi bir hüküm olmasa bile YBK’da yer
alan ve kesin geçersizlik halini düzenleyen 27. maddesi gereğince kesin
geçersizlik yani butlan söz konusu olacaktır. YTTK 559/1’de yer alan onda bir
şartı halka açık anonim şirketlerde yirmide bir oranında hüküm altına
alınmıştır. Böylece azınlığın haklarının korunmasında daha olumlu
davranılmıştır.
Yasakoyucu kuruluş ve sermaye artırımı
dışında kalan ibralarla ilgili olarak, YTTK 558. madde hükmünü getirmiştir. Söz
konusu hüküm gereğince ibra, “ibranın kapsadığı açıklanan maddi olaylara
ilişkin olarak”sorumluları sorumlulukları sorumluluktan kurtaracaktır. Yani
bugüne kadarki uygulamamızda olduğu gibi sorumluluktan kurtulmak için açık ibra
gerekecektir. Ancak yasanın tanıdığı bu sorumluluktan kurtulma hali de, gene
yasa gereğince sınırlandırılmıştır. Her ne kadar genel kurul kararları tüm
ortakları bağlayıcı nitelikte ise de ibra kararı sadece ibra kararına olumlu oy
verenleri bağlar. Bu husus 558/2’de açıkça hükme bağlanmıştır. Olumlu oy
kullanmış pay sahibi dışında kalanlar 558/2 son cümlesi doğrultusunda ibra
tarihinden itibaren altı aylık hak düşürücü süre içinde dava haklarını
kullanabilirler. Yasa koyucu burada genel kurul kararının tescil ve ilanı
koşulunu aramamış sadece ibranın yapıldığı genel kurul tarihini esas almıştır.
Gerekçeye göre buradaki altı aylık süre hak düşürücü süre olup, genel kurulun
yapıldığı tarihten itibaren başlayacaktır.
İbraya ilişkin kararın olumlu ya da olumsuz
olması halinde, yeni bir genel kurul kararıyla bu kararı ortadan kaldırmak
mümkün değildir. Bu husus 558/2 de yer almıştır. Bu hükmün istisnası aynı hüküm
içinde yer alan genel kurul kararının YTTK 445. madde hükmü doğrultusunda iptal
davasıyla iptal edilmiş olması halinde söz konusu olacaktır.
5.
Yönetim Kurulu Toplantısına Katılmayan Üyenin Alınan Karardan Ötürü
Sorumluluğu
YTTK yönetim kurulunun vazgeçilmeyecek
yetkilerini YTTK 375 ile hüküm altına almıştır. Bu haklardan vazgeçmek ve/veya
bir başka organa veya kişiye devretmek mümkün değildir. Devir YTTK’nın 367.
maddesiyle hükme bağlanan murahhas yönetim kurulu üyeliği ve de dışarıdan
atanacak olan murahhas müdürler için söz konusu olacaktır.
Elbette böylesi bir yetki devri söz konusu
ise YTTK’nın 553/3. maddesinde yer alan her üyenin kontrol edebileceği eylem ve
kararlardan sorumlu olması ilkesinin de yönetim kurulu üyesinin sorumluluğunda
dikkate alınması gerekir. Bu nedenle yasakoyucu, murahhas yönetim kurulu
üyelerinin ve müdürlerin atanmasında YTTK 553/2 maddesi doğrultusunda atamadaki
özeni dikkate almıştır. Yönetim kurulu üyesi genel anlamıyla sevk ve idare
sorumluluğunu taşımanın yanı sıra, bundan kaynaklanan denetim yetkisi yönetim
kurulu üyesinde kalacağı için yeterli özeni göstermiş olmasına rağmen
sorumluluğu devam edecektir. Ancak bunun dışında yönetim kurulu sorumluluğu
kalmayacaktır.
6.
Yeni Yönetim Kurulu’nun Eski Yönetim Kurulu’nun Karar ve Eylemlerinden
Sorumluluğu
Bu husus ETTK 309. maddesinde işlenmiş
olup, yeni yönetim kurulunun eski yönetim kurulunun sorumluluğunu doğuran
eylemlerini ihbar etmemesinden ötürü sorumlu olduğuna ilişkin hüküm
bulunmaktadır[47]. YTTK’da bu hükmü birebir karşılayan bir hükme rastlamadık,
ancak tedbirli bir yöneticinin kontrol edebileceği bir husustan kaynaklanan bir
ihmal sonucu eski yöneticilerin fiilleri tazminata konu edilmemişse yani
sorumluluk davası açılmamışsa yeni yönetici bu davranışından ötürü sorumlu
tutulmalıdır kanısındayız.
7.
Yönetim Kurulunun Sorumluluğu Açısından Ultra Vires Kuralı
YTTK’ya ilişkin taslak kamuoyunun bilgisine
sunulduğu andan bugüne kadar, YTTK ile ilgili en çok tartışılan konuların
birini yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanmasına ilişkin yasaklar
diğerinin de ultra vires kuralı olduğunu düşünmekteyiz.
Yönetim kurulu üyelerinin şirkete karşı
borçlanmasının çok konuşulmasının nedeninin aile şirketlerinde, şirket
kasasıyla, aile büyüğünün cebinin birbirine karıştırılmasından kaynaklandığını
söyleyebiliriz. Yasakoyucu şirket kasasının ayrı bir değeri olduğunu, aile
büyüğünün cebinin ise ayrı bir değer taşıdığını dile getirdiğinde, aile
büyükleri bu ekonomik gerçeği görmezden gelerek eski hamam eski tas yaşamak
istemişler, bu konuya yeterince itiraz etmişler ve sonuçta haklı çıkarak
kanundaki bu hükümleri kaldırtmışlardır.
En çok konuşulan diğer konu ise ultra vires
kuralıdır. Yasayı yorumlayanlara göre, yasakoyucu ETTK karşılığı olan 137.
madde yerine YTTK 125’i getirirken, ETTK’da var olan ultra vires kuralını
kaldırmıştır. Kamuoyunda bu açıklama bundan böyle şirketin sınırsız olarak
işlem yapacağı anlamında yorumlanmıştır.
Bazı yazarlara göre, ultra vires kuralı
temsil yetkisi için kaldırılmıştır. Ancak, hak ehliyetinde ultra vires kuralı
devam etmektedir.
Yasada ultra vires sözcükleri yer
almamasına rağmen, akademisyenler tarafından yasa yorumlanırken bu sözcüklerin
kullanılmış olmasının yanılgıya denen olduğunu düşünmekteyiz. Bu sözcüklerin
Türkçe karşılığını kullanan Öztan’a göre[48] tüzel kişilerin hak ehliyetleri ya
sınırlı bir ehliyettir, ya da sınırsızdır. Sınırsız ehliyete örnek olarak MK
46. maddesi hükmü gösterilebilir. Bu hükme göre tüzel kişiler, “gerçek kişiye
has olan hak ehliyetlerinin dışında, bütün hak ehliyetlerine sahiptirler”.
Öztan sınırlı ehliyeti örnek olarak hak ehliyetinin amaçla sınırlandırılmasını
göstermiştir. Bu amaçla “hak ehliyetinin amaçla sınırlandırılmasına ‘ihtisas
prensibi’, ‘ultra vires’, ‘özellik ilkesi’ denir” şeklinde ifade etmiştir.
Konuyu daha iyi anlayabilmek için anonim
şirketlere özgü olarak yönetim kurulunun yetkilerinin kapsam ve sınırını hükme
bağlayan YTTK 371. maddenin gerekçesine baktığımızda “… ultra vires kuralı
kalktığı için, artık şirketin hak ehliyetinin sınırını işletme konusu
çizmemektedir” denmekte ve devamla şirketin amacı ve işletme konusunun hak
ehliyetini belirlemede kullanılamayacağını bu kuralın imza yetkilisine rücu
edilebilecek ve edilemeyecek işlemlerin sınırını belirlediğini dile
getirmektedir.
Bu nedenle söz konusu sınırın aşılması
halinde şirketin üçüncü kişilere karşı sorumlu olduğu ancak sınırı aşan temsil
yetkisine haiz kimseye karşı şirketin, rücu talebinde bulunabileceği
belirtilmiştir.
Bu kavramın ne anlama geldiğini ve yönetim
kurulunun sorumluluğunda nasıl uygulanması gerekeceğini eski ile yeni kanun
arasında bir fark olup olmadığını anlayabilmek için öncelikle YTTK 371.
maddesini incelemek gerekir. Buna göre “Temsile yetkili olanlar şirketin
amacına ve işletme konusuna giren her türlü işleri ve hukuki işlemleri, şirket
adına yapabilir…” ETTK 321/1’e baktığımızda ise, “temsile salahiyetli olanlar
şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan her nevi işleri ve hukuki muameleleri
şirket adına yapmak ve şirket unvanını kullanmak hakkını haizdirler” hükmünün
yer aldığını görmekteyiz.
Anonim şirketlere ilişkin olan bu hüküm
nedeni ile anonim şirketi temsile yetkili olanların eskiden, şirket maksat ve
mevzuuna dâhil olan işler dışında işiler yapması halinde bunların geçersiz
olmasına karşılık, bu gün, şirketi temsile yetkili olanların şirketin amacını
ve işletme konusunu aşan her tür işleminden ötürü şirket sorumlu olmaktadır.
Kanımızca, ETTK 321/1 ile YTTK 371’in ya
görüldüğü gibi yetkinin kapsamını ve sınırını belirleyen işbu madde sınırsız
bir yetki hüküm altına almamıştır. Maddede yer alan sınır “şirketin amacı ve
işletme konusu”dur. Diğer bir anlatımla, eğer temsile yetkili olanlar şirketin
amacına ve işletme konusuna aykırı bir işlem yaptıkları takdirde bununla
sorumludurlar. Hatta bu sorumluluklarını somut hale getirmek isteyen
yasakoyucu, YTTK 371/1 c.2’de “kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler ve
dolayısıyla şirketin rücu hakkı saklıdır” hükmünü getirerek temsile yetkili
olanların temsil yetkisinin kapsam ve sınırlarını bir anlamda somutlaştırmaya
çalışmışlardır.
YTTK 371/5’e göre “Temsile veya yönetime
yetkili olanların, görevlerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden
sorumludur. Şirketin rücû hakkı saklıdır.” Bu hüküm ETTK 321/5 ile aynıdır.
Yargıtay 11. HD, T. 11.3.2002, E.
2001/9498, K. 2002/2079 sayılı kararında[49] şöyle demiştir: “…dava, TTK.nun
336 ncı maddesi hükmü uyarınca dava dışı anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri
olan davalıların sorumluluğundan kaynaklanan tazminat davası olup, davacı, dava
dışı anonim şirketten alacaklı olan bir şirkettir. Dairemizin 11.6.1981 gün ve
E. 2329 ve K. 2988 sayılı ilke kararında benimsendiği gibi, ortaklar ve
alacaklılar, yönetim kurulu üyelerinin kusurlu yönetimi nedeniyle doğrudan
doğruya zarara uğramaları durumunda, yönetim kurulu üyeleri aleyhine,
hükmedilecek tazminatın doğrudan kendilerine verilmesi şartıyla sorumluluk
davası açabilirler. Dava konusu olayda da, alacaklı sıfatı ile dava açan davacı
şirket, davalıların kusurlu yönetimi ile doğrudan kendisi zarara
uğradığından,mahkemece hükmedilen tazminatın davacı şirkete verilmesi
gerekirken, TTK.nun 309 ncu maddesi yanlış değerlendirilerek borçlu sıfatı
bulunan dava dışı anonim şirket lehine tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş,
kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir” ifadesini görmekteyiz.
8.
Zamanaşımı
YTTK 560/1 maddesi ETTK 390/son maddesinde
yer alan hükümleri içermektedir. YTTK 560/1’e göre de üç türlü zamanaşımı
vardır.
— Bunlardan ilki kısa zamanaşımı dediğimiz
davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren başlayan iki senelik
zamanaşımı,
— Uzun zamanaşımı dediğimiz ve zararı
doğuran fiilin doğduğu tarihten itibaren beş yıl geçmekle oluşan uzun
zamanaşımı,
— Ceza kanununa tabi bir tazminat davası
var ise ve ceza kanunu daha uzun bir zamanaşımı kaydetmişse ceza kanununa tabi
zamanaşımıdır.
EBK 60 ve YBK 72. maddeleri haksız fiilden
kaynaklanan davalardaki zamanaşımını, düzenleyen genel nitelikli bir hükümdür.
Söz konusu bu hükümde, 2 ve 10 yıllık zamanaşımı süresi tanınmıştır. ETTK ve
YTTK’da yöneticilerin sorumluluğundan kaynaklanan tazminat davalarında özel
zamanaşımı belirlendiği için, bu fiillerden doğan tazminat davaları yukarıda da
söylediğimiz gibi 2 ve 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Gene bu maddelere göre,
eğer özel yasalarda, zamanaşımı için özel bir süre öngörülmüş ise, öncelikle özel
zamanaşımı süresi uygulanmalıdır.
Ancak gerek ETTK gerekse YTTK, BK’nın
uzamış zamanaşımı kuralına uygun olarak bir hükmü de içermektedir. Yani
yöneticilerin haksız fiillerinden kaynaklanan tazminat davalarından ötürü,
hukuk sistemimizin kabul ettiği uzamış ceza zamanaşımı YTTK’nın özel hükmü
içeriğinde de yer almaktadır.
Ceza zamanaşımının uygulanabilmesi için,
Yargıtay HGK 18.11.1981 gün 79/4–231.E 81/744.K, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi
16.12.2002 gün 9658.E 14127.K ve 23.01.2003 gün 2002/9945.E 2003/760.K sayılı
kararları incelendiğinde, tazminat yükümlüsü hakkında ceza davası açılmış
olmasının ya da olmamasının, uzamış ceza zamanaşımına uygulanmasında hiçbir
etkisi olmadığı gibi açılmış ceza davasına zarar görenin katılıp katılmadığının
da bir etkisi olmadığı görülmektedir.
Üstelik TCK 279. maddesi gereğince suça
konu bir eylemden haberdar olan hâkimin, bu eylemi ihbar yükümlülüğü olduğu
düşünülürse ve de suça konu olayların re’sen takibe konu suçlardan olduğu
dikkate alınırsa zarar gören davacının ceza davası açılması ve de ceza
davasının takibi için bir çaba göstermesine gerek olmadığı açıkça
anlaşılmaktadır.
Olayımızı haksız fiilden zarar gören şirket
açısından değerlendirdik. Hâlbuki EBK 60/3 ve TBK 72/2 maddelerine
baktığımızda, şirkete karşı tazminat borçlusu olan yöneticilerin aynı olay
nedeniyle uğradığı zararlardan ötürü bir tazminat alacağı varsa ve bu tazminat
alacağına ilişkin dava hakkı zamanaşımına uğrasa dahi, yönetici kendi tazminat
alacağı açısından uğradığı zararla sınırlı olmak kaydıyla borcu ifadan
kaçınabilir. Bu hususa ilişkin bilgileri Olgaç’ın[50] açıklamalarında
görmekteyiz.
Zamanaşımı, HMK 116’da yer alan ilk
itirazlar arasında yer almamaktadır, çünkü zamanaşımı BK 74 vd. maddelerinde
yer alan bir maddi hukuk kuralıdır. İşbu nedenle iddia ve savunmanın
değiştirilmesi ve geliştirilmesi yasağının başladığı noktaya kadar ileri
sürülebilir. Bilindiği gibi davalı açısından iddia ve savunmanın değiştirilmesi
ve geliştirilmesi yasağı HMK 141/1 gereğince ikinci cevap dilekçesinin verilmesinden
sonra başlar. Bunun bir tek istisnası, aynı maddede davacının ön inceleme
duruşmasına katılmaması hali olarak gösterilmiştir.
Yukarıda YTTK 553’e dayanarak yöneticilere
karşı açılmış olan tazminat davalarında ispat yükünün davalıda yani
yöneticilerde olduğunu belirtmiştik. Eğer davada zamanaşımı itirazı var ise
YHGK’nın 26.6.1974 gün 1970/4–207 E. 764 K. sayılı kararında açıkça
belirtildiği gibi zamanaşımı yönünden ispat yükü davacıdadır[51].
Olgaç’ın belirtmiş olduğu[52] kararlara
baktığımızda ise davanın müracaata bırakılması halinde zamanaşımının
kesileceğini, kesilme tarihinden başlayarak yeni bir zamanaşımı süresinin
başlayacağını görmekteyiz.
Eğer dava şirket tarafından açılacaksa,
zamanaşımının başlayabilmesi için davanın açılabilmesi yönünde emir veren
yönetim kurulunun bunu öğrenmesi ve de görüşüp karara bağlaması gerekmektedir.
Olgaç’ın belirttiği[53] 4. HD.’nin 17.3.1958 gün 11 E. 1845 K. sayılı kararında
da zamanaşımının başlangıcı emri verenin fiili ve faili öğrendiği tarih olarak
kabul edilmiştir. Bizim olayımızda kanımızca yönetim kurulu üyelerinden birinin
öğrenmesi değil, konunun yönetim kurulu tarafından öğrenilmesi esas alınmalıdır.
EBK 137’da “munzam müddet” olarak ifade
edilen hüküm YBK 158. maddesinde de tekrar edilmiştir. Söz konusu madde aynen
“dava veya def’i mahkemenin yetkili veya görevli olmaması ya da
düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılması nedeniyle
reddedilmiş olup da o arada zaman aşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa
alacaklı altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabilir.” Bu konunun da
akılda tutulmasında yarar vardır.
YHGK’nın T. 7.12.1988, E. 1988/1–767, K.
1988/987 sayılı kararına göre de kötüniyetli kişi zamanaşımı definden
yararlanamaz.
9.
Ceza Davasının Tazminat Davasına Etkisi
EBK 53. maddesinde yer alan hüküm YBK 74.
maddesine taşınmıştır. Söz konusu maddeye göre tazminat davasına bakan hâkim
ceza davasının beraat hükmüyle bağlı değildir. Özellikle YBK 74/2’de yer alan
“ceza hakiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin
kararı da hukuk hakimini bağlamaz” hükmü nedeniyle açılacak olan tazminat
davasında kusur ve zararın hukuk hakimi tarafından ayrıca değerlendirilmeye
tabi tutulması gerektiği unutulmamalıdır.
Hukukumuzda bugüne kadarki uygulamaya göre
ceza hâkiminin mahkumiyet kararını hukuk hâkimini bağlar. Burada hukuk hâkimini
bağlayan temel unsurlar fiilin ceza hâkimi tarafından kim tarafından işlendiğinin
kararı yani faili belirleyen karar ve de maddi vakıaların kabul ya da reddine
ilişkin kararlardır. Bunların kabul edilmiş olması hukukun bütünlüğü açısından
önemlidir. Diğer bir anlatımla hukuk hakimi ceza hakiminin kabul veya
reddettiği olguyu kabul veya reddetmek zorundadır.
Her ne kadar, 22.2.2012 gün, 2011/4–640 E, 2012/89 karar
sayılı YHGK kararında uzamış zamanaşımı değerlendirilirken ceza davasının
açılmasıyla zamanaşımının kesildiği, ceza davasının kesin hükümle
sonuçlanmasıyla beraber yeni bir zamanaşımı başladığı, kesinleşme tarihinin
yeni zamanaşımının başlangıç olarak kabul edilmesi gerektiği karar altına
alınmış ise de bu karara katılmamaktayız. Çünkü gerek EBK 60/2, YBK 72/1’e
baktığımızda ceza davasındaki zamanaşımı süresinin uzamış zamanaşımı olarak
değerlendirileceği anlaşılmaktadır. Gerek eski gerekse yeni metinde hukuk
davasında ceza davasına ilişkin zamanaşımının uygulanması gerektiği
belirtilmiştir. Bu maddede zamanaşımının kesileceğine ilişkin herhangi bir
açıklama yer almamaktadır. Zamanaşımının kesilmesine ilişkin hüküm EBK 133, YBK
154. maddesinde düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre dava açılmış olması hali
zamanaşımının kesilmesi için yeterlidir. YHGK bu maddi hukuk kuralına
dayanmaktadır. YHGK bu yasa maddesinde yer alan dava kavramının ceza davasını
da kapsadığını kabul etmektedir. Bizim katılmadığımız husus budur. Zaten
Tunçomağ’a göre[54] ceza davasının açılmış olması tek başına zamanaşımını
kesecek neden olamaz. Zamanaşımının söz konusu olabilmesi için ceza davası içinde
şahsi hak niteliğinde bir alacak davası açılmasının gerektiğini belirtmektedir.
Yazar bu görüşünü Postacıoğlu’nun açıklamalarına dayandırdığı gibi, 4. HD.’nin
15.6.1972 gün, 3710–5743 sayılı kararına da dayandırmaktadır. Yene aynı eserde
yer alan, 15. HD.‘nin 6.5.1975 gün, 519/2432; Ticaret Dairesinin 14.2.1972 gün
ve 350/588 sayılı kararı ve 4. HD.’nin 25.1.1951 gün 608/524 sayılı kararı da
dayanak olarak göstermiştir. Bu görüş Velidedeoğlu[55] ve Von Tuhr[56]
tarafından da benimsenmiştir[57]. Ancak 5271 sayılı CMK gereğince şahsi dava
açmak hakkı kaldırıldığından ötürü ceza davasının zamanaşımını kesmesi
yönündeki 22.2.2012 gün, 2011/4-640 E, 2012/89 karar sayılı YHGK kararı
kanımızca bir kez daha yasal destekten yoksun hale gelmiştir.
Açılmış olan bir davanın zamanaşımını
kesebilmesi için, EBK 137, YBK 158’de yer alan hüküm doğrultusunda söz konusu
davanın kazanılmış olması gerekir.
Açılan davanın bir eksiklik içermesi,
görevsiz mahkemede ya da vaktinden önce açılmış olması zamanaşımını kesmez[58].
Görüldüğü gibi ilmi ve kazai içtihatlar bir
davanın zamanaşımını kesebilmesi için sadece dava açılması şartını aramamış,
onun hukuk davası olmasını, hatta kazanılmış bir dava olması şartını da
aramaktadır.
10. Yetkili Mahkeme
Şirket yetkilileri aleyhine açılacak
sorumluluk davaları 560/1 doğrultusunda şirketin bulunduğu yer asliye ticaret
mahkemesinde açılır. Görev ve yetkiyi belirleyen bu madde nedeniyle hâkim resen
görev ve yetki konusunda karar vermek zorundadır. Bilindiği gibi göreve ilişkin
karar kamu düzenine ilişkindir. Buradaki yetki de kesin yetki sınırları içine
girmelidir. Bilindiği gibi HMK 19/1 doğrultusunda kesin yetkinin söz konusu
olduğu davalarda kesin yetkiyi hâkim resen araştırmakla yükümlüdür.
B.
CEZAİ SORUMLULUK
6102 sayılı YTTK kabul edildiğinde 562.
maddeyi oluşturan hüküm daha sonra 26.6.2012 tarih ve 6335 sayılı kanunla
değiştirilerek aşağıdaki şekli almıştır:
“(1) Bu Kanunun;
a) 64 üncü maddesinin birinci fıkrasının
ikinci veya üçüncü cümlesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyenler,
b) 64 üncü maddesinin ikinci fıkrası
uyarınca belgelerin kopyasını sağlamayanlar,
c) 64 üncü maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca gerekli onayları yaptırmayanlar,
d) 65 inci maddesine uygun olarak
defterlerini tutmayanlar,
e) 66 ncı maddesindeki usule aykırı olarak
envanter çıkaranlar,
f) 86 ncı maddesine göre belgeleri ibraz
etmeyenler,
dörtbin Türk Lirası idari para cezasıyla
cezalandırılır.
(2) 88 inci maddeye aykırı hareket edenler
dörtbin Türk Lirası idari para cezasıyla cezalandırılır.
(3) 199 uncu maddenin birinci ve dördüncü
fıkralarına aykırı hareket edenler ikiyüz günden az olmamak üzere adli para
cezasıyla cezalandırılır.
(4) Bu Kanun hükümlerine göre tutulmakla
veya muhafaza edilmekle yükümlü olunan defter, kayıt ve belgeler ile bunlara
ilişkin bilgileri, denetime tabi tutulan gerçek veya tüzel kişiye ait olup
olmadığına bakılmaksızın, 210 uncu maddenin birinci fıkrasına göre denetime
yetkili olanlarca istenmesine rağmen vermeyenler veya eksik verenler ya da bu
denetim elemanlarının görevlerini yapmalarını engelleyenler, fiilleri daha ağır
cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde üçyüz günden az olmamak
üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.
(5) Bu Kanunun;
a) 349 uncu maddesine aykırı beyanda
bulunan kurucular,
b) 358 inci maddesine aykırı olarak pay
sahiplerine borç verenler,
c) 395 inci maddesinin ikinci fıkrasının
birinci veya ikinci cümlesi hükümlerini ihlal edenler,
üçyüz günden az olmamak üzere adli para
cezasıyla cezalandırılır.
(6) Ticari defterlerin mevcut olmaması veya
hiçbir kayıt içermemesi yahut bu Kanuna uygun saklanmaması hâllerinde,
sorumlular üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.
(7) 527 nci maddeye aykırı hareket edenler,
Türk Ceza Kanununun 239 uncu maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.
(8) 549 uncu maddede belirtilen belgeleri
sahte olarak düzenleyenler ile ticari defterlere kasıtlı olarak gerçeğe aykırı
kayıt yapanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
(9) 550 nci maddeye aykırı hareket edenler
üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır.
(10) 551 inci maddeye aykırı hareket
edenler doksan günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.
(11) 552 nci maddeye aykırı hareket edenler
altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
(12) 1524 üncü maddede öngörülen internet
sitesini oluşturmayan şirketlerin yönetim organı üyeleri, yüz günden üçyüz güne
kadar adli para cezasıyla ve aynı madde uyarınca internet sitesine konulması
gereken içeriği usulüne uygun bir şekilde koymayan bu fıkrada sayılan failler
yüz güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
(13) Bu Kanun kapsamındaki idari para
cezaları, aksine hüküm bulunmayan hâllerde, mahallin en büyük mülki amiri
tarafından verilir.
(14) Bu Kanunda tanımlanan kabahatlerden
birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde,
ilgili gerçek veya tüzel kişiye bir idari para cezası verilir ve ilgili hükme
göre verilecek ceza iki kat artırılır. Ancak, bu kabahatin işlenmesi suretiyle
bir menfaat temin edilmesi veya zarara sebebiyet verilmesi hâlinde verilecek
idari para cezasının miktarı bu menfaat veya zararın üç katından az olamaz.”
6102 sayılı kanunun 563. maddesinde cezai
sorumluluğa ilişkin suçların re’sen takip edileceğine dair hüküm bulunmaktaydı.
Ancak söz konusu madde 6335 sayılı Kanun'un 39/B–1. maddesi hükmü gereğince
yürürlükten kaldırılmıştır. Bu değişiklikten sonra, bugün de resen takip
uygulanırlığını korumaktadır.
C.
VERGİ HUKUKUNDAN VE KAMU ALACAKLARINDAN DOĞAN SORUMLULUK
Vergi hukukundan doğan sorumluluğu ikiye
ayırmakta yarar vardır. Bunlardan biri ceza yargılamasına ilişkin sorumluluk
diğeri ise, parasal sorumluluk halleridir.
Vergi Usul Kanunu 10. maddesi[59] tüzel
kişilerin sorumluluğunu düzenlemektedir. Maddenin incelenmesinde görüleceği
gibi, asıl sorumlu tüzel kişinin yani anonim şirketin kendisidir. Ancak bu da
yer alan görevlerin yerine getirilmemesi yüzünden vergi mükellefinden ve
sorumlusundan tahsil edilemeyen vergi ve buna bağlı alacaklar kanuni ödevleri
yerine getirmeyenlerin yani yönetim kurulu üyelerinin varlıklarından alınır.
VUK 10. maddesinin bugünkü haliyle 3505 sayılı yasayla değişik hali arasındaki
hali arasında fark vardır. Maddenin eski halinde “bu ödevleri kasıt ve ihmalleriyle
yerine getirmemeleri” hükmü yer almasına rağmen yeni halinde bu hüküm madde
metninden çıkarılmıştır. Böylelikle vergiye ilişkin sorumluluktan ötürü anonim
şirket yönetim kurulu üyeleri kusursuz sorumlu olarak yargılanacaklardır.
Hâlbuki ETTK ve YTTK’nın hükümleri doğrultusunda anonim şirket yönetim kurulu
üyeleri kusur sorumluluğuyla yükümlüdürler.
Burada yönetim kurulu üyelerinin
sorumluluğuna yol açan hüküm “… bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri …”
tarafından yerine getirilir hükmüne dayandırılmaktadır. Çünkü anonim şirketleri
yöneten onu yönetmek ve temsil etmek görevi YTTK 365’e göre yönetim
kurulundadır.
AATUHK’a 4108 sayılı kanunla eklenen
mükerrer 35. maddesi[60] de VUK 10 ile paralellik arz etmektedir.
Bu maddelerin ETTK döneminde uygulamasına
baktığımızda vergi dairesi tarafından yapılacak takibin öncelikle mükellef
durumunda olan tüzel kişinin kendine yapılması gerekmektedir. Bu durum Danıştay
9. D, E. 2003/2571 K. 2005/494, T. 9.3.2005 sayılı kararda da açıkça
görülecektir.
Söz konusu kararda “213 sayılı Vergi Usul
Kanununun 10. maddesinde, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar
ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi
sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin kanuni temsilcileri
tarafından yerine getirileceği, yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine
getirmemeleri yüzünden mükellef veya vergi sorumlularının varlığından tamamen
veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların, kanuni ödevleri yerine
getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı hükme bağlanmıştır.
Bu çerçevede, 213 sayılı Vergi Usul
Kanununun yukarıda anılan 10. maddesi hükmüne göre, kanuni temsilci ya da ortak
sıfatıyla ilgili kişilerin takip edilebilmesi için, vergi borcunun usulüne
uygun bir biçimde tarh, tahakkuk, tebliğ, safhalarından geçerek borcun
kesinleştirilmesi, vergi borçlusu hakkında tüm takip yollarının tüketilmesi ve
amme alacağının vergi borçlusundan kısmen veya tamamen tahsil imkanının
bulunmadığının somut bir biçimde ortaya konulması gerekmektedir.” ifadelerine
rastlamaktayız.
Eğer tüzel kişinin ödemesi söz konusu
olamayacaksa bu durumun kanıtlanması halinde yönetim kurulu üyelerine karşı
takip yapılabilecektir. ETTK uygulandığı dönemde yönetim kurulu üyelerinin ETTK
doğrultusunda müşterek sorumluluğu söz konusu olduğundan takip hepsine birlikte
yapılmaktaydı. Örnek karar da bunu göstermektedir. Ancak ETTK’nın 319/2 maddesi
doğrultusunda atanmış bir murahhas üye varsa ve vergi sorumluluğu bu üyeye
yüklenmişse elbette takip ona yapılacak idi. (Danıştay 11. D., 24.2.2000 gün
1998/4697 E, 2000/745 K sayılı karar – Kazancı İçtihat Bankası) Zaten, AATUHK
Mükerrer 35/IV’teki rücü şartı kısmen de olsa buna olanak verecek ölçüde idi.
YTTK’nın 553. maddesi kusursuz sorumluluğu seçmekle beraber 557/1 maddesinde
zararın doğmasına neden olmayan kişinin sorumlu olmayacağına ilişkin hüküm
bulunmaktadır. Yine YTTK murahhas üye için de 367 ve 370/2 hükümleri yer
almaktadır. Bunların hepsinin birlikte değerlendirilmesi halinde vergi
sorumluluğunun da YTTK’da belirlenen şekilde sorumlu olan kişiden tahsili
yasaya ve hakkaniyete uygun bir çözüm olacaktır.
Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarına
ilişkin bir başka hüküm de SGK’ya olan borçlarından kaynaklanmaktadır. Bu hükmü
de dikkate aldığımızda yönetim kurulu üyesi vergi ve sigorta da dâhil olmak
üzere tüm amme alacakları açısından sorumluluk taşımaktadır.
VUK 359. maddesinde yer alan ve hapisle
sonuçlanan vergi suçlarını değerlendirdiğimizde bu konuda yargılanan kişilerin
de anonim şirketi yöneten ve temsil eden yönetim kurulu üyesinin olduğunu
görmekteyiz.
Vergi borcundan dolayı yönetim kurulu
üyesine başvurulabilmesi için o üyenin “amme alacağına ilişkin olduğu
dönemlerde borçlu şirketi temsil yetkisi bulunması gerekir”. Bu koşul da
Danıştay kararlarında kabul edilmiş bir ilkedir.
Yöneticinin alacaklılara ve pay sahiplerine
karşı sorumluluğunu incelerken yasanın ispat yükünü davacıya yüklediğini
incelemiştik. Hâlbuki vergi borcundan ötürü yönetim kurulunun söz konusu
olduğunda ispat yükü davalıya yüklenmiştir. Bu ise alacaklının kimliğine göre
farklı bir uygulamayı ortaya koymaktadır. Kolaylaştırıcı hükmün devletten yana
olması ve bireyin bu kolaylıktan yararlanamaması günümüzün adalet anlayışıyla
uyuşmamaktadır.
VI.
TİCARİ MÜMESSİL VE VEKİLLER
Ticaret hayatının gelişmesiyle tek kişi
tacirin işleri gerçekleştirmesi mümkün olmadığından, tacir yardımcılarından
yararlanması zorunlu hale gelmiştir. Tacir yardımcılarına ilişkin hükümleri
BK’da görmekteyiz. YBK 547 vd. baktığımızda ticari temsilciler ticari vekiller
ve diğer tacir yardımcıları başlığı altında bu konunun işlendiğini görmekteyiz.
Eski yasanın 449. maddesinde ticari mümessil adıyla düzenlenen hukuk kurumu,
yeni yasayla ticari temsilci adıyla düzenlenmiştir. Ticari temsilcinin
atanmasının örtülü olarak (zımni) yapılmış olması bu kişinin temsil yetkisini
etkilemez. Hatta ticari temsilcinin YBK 547/2 ye göre ticaret siciline tescil
edilmesi zorunlu olmasına rağmen, kaydın yapılmamış olması işletme sahibinin
ticari temsilcinin fiillerinden doğan sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Ticari
temsilciye ister açıkça ister örtülü olarak yetki verilmiş olmasının bir farkı
olmadığını belirtmiştik. Bu nedenle ticari temsilcinin görev alması nasıl
olursa olsun, işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı
altında ticari temsil yetkisi kullanmak hakkına sahiptir. Ticari temsilci YBK
548’de yer alan hüküm doğrultusunda işletmenin amacına giren her türlü işlemi
yapmaya yetkilidir. Ticari temsilcinin bu yetkisi kambiyo taahhüdünde bulunmayı
dahi içermektedir. Ticari temsilcinin tek sınırlandırılmış yetkisi
taşınmazların devri ve taşınmazlar üzerinde hak sınırlaması konularına
ilişkindir. Bu konularda açıkça yetkisi yoksa ticari temsilci bunları
gerçekleştiremez. Ancak eğer ticari işletme gayrimenkul alıp satmakla
uğraşıyorsa diğer bir anlatımla gayrimenkul alıp satmak olağan işlerdense
kanımızca ticari temsilci bunları bile yapabilmek hakkına sahiptir.
Temsil yetkisinin başlayabilmesi için
ticaret siciline tescilin yapılmasının gerektiğini ancak bunun mutlak koşul
olmadığını, sicile tescilden önce yapılan işlerden ötürü işletmenin sorumlu
olduğunu yukarıda belirtmiştik. Ticari temsilin sona ermesi içinse ticari
sicile tescil edilmesi zorunludur. Eğer tescil gerçekleşmemişse, iyiniyetli
üçüncü kişilere karşı YBK 550/2’e göre temsil yetkisi geçerliliğini
koruyacaktır. Temsil yetkisinin başladığı andan sona erdiği ana kadar, ancak
iki nedenle sınırlandırılabilir. Bunlardan birisi müşterek imza kuralıdır.
Diğeri ise şube işlemleriyle sınırlandırılmış olmasıdır. Bilindiği gibi
şubelere ilişkin hükümler YTTK’nın 40. maddesinde yer almaktadır. Burada
kastedilen şube yasal koşulları içeren şubedir. Yoksa tacirin fiilen
oluşturduğu şubeler buna dâhil değildir.
Eğer bunun dışında bir sınırlama yapılmışsa
ve ticaret siciline tescil edilmişse bu sınırlamalar YBK 549/son doğrultusunda
iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.
YBK 554/1’e baktığımız zaman ticari
temsilcilerin işletme sahibiyle hizmet, vekâlet, ortaklık ve benzeri
sözleşmelerle bağlı olabileceğini anlamaktayız. Kanımızca, ticari temsilcinin
temsilci olmaktan kaynaklanan yetkileri vekâlet ya da hizmet akdinin içinde
değerlendirilmelidir. Somut olaya bakmalı, eğer ticari temsilci hizmet akdinin
baskın unsuru olan mekâna bağlılık, emir ve komuta zincirine uymak, mesai
kuralına bağlı kalmak gibi koşullarla çalışıyorsa ortada hizmet akdinin
varlığı, eğer böylesi bir durum yoksa vekâlet akdinin varlığı söz konusu
olmalıdır. Ticari temsilcinin ortak olması, onun hizmet veya vekâlet akdiyle
görev üstlenmesine engel teşkil etmez. Her somut olay kendi gerçekliği içinde
değerlendirilmelidir. Örneğin, bir anonim şirkette çok küçük bir paydaş olan
kişi, emir komutaya ve mesaiye uygun bir çalışma gerçekleştirirse bu çalışma
hizmet akdi kabul edilmeli, ortaklığın kendisine tanıdığı haklardan gayrı
hizmet akdinin daha doğrusu iş akdinin doğurduğu hak ve hükümlere hem işletme
sahibi hem ticari temsilci, işçi ve işveren rolüyle yerine getirmelidir.
VII.
KAYNAKÇA
Altaş, Soner, “Yeni TTK’ya Göre Azledilen
Yönetim Kurulu Üyesinin Tazminat Hakkı”, LHD, Y. 2012, S. 117
Bozkurt, Tamer, Ticaret Hukuku Cilt-II
Şirketler ve Kooperatifler Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2012
Bozkurt, Tamer, “Türk Ticaret Kanunu Ve
Tasarısı Çerçevesinde Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukukî
Sorumluluğu: Üyelerin Özellikle Doğrudan Doğruya Verdikleri Zararlardan Doğan
Sorumlulukları Ve Yargı Uygulaması”, TBBD, 2009, S. 83 (Anılış: Bozkurt,
Sorumluluk)
Eriş, Gönen, Anonim Şirketler Hukuku,
Ankara, 1995
Kendigelen, Abuzer, Yeni Türk Ticaret
Kanunu – Değişiklikler, Yenilikler, İlk Tespitler, İstanbul 2011
Moroğlu, Erdoğan, 6102 sayılı Türk Ticaret
Kanunu Değerlendirme ve Öneriler 7. Baskı, İstanbul 2012(Anılış: Moroğlu,
Değerlendirme)
Moroğlu, Erdoğan, Notlu-İçtihatlı Türk
Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, 7. Bası, İstanbul, 2001 (Anılış: Moroğlu,
Kanun)
Olgaç, Senai, İlmi ve Kazai İçtihatlarla
Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, 1976
Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel
Kavramları, 9. Bası, Ankara, 2002
Pulaşlı, Hasan, “Türk Ticaret Kanunu
Tasarısına Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Yükümlülüğü ve
Müteselsil Sorumluluğu” Batider, C. XXV, S. 1
Soykan, İsmail Cem, “Türk Ticaret
Kanunu’nda ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Anonim Şirketin Yönetimi ve
Temsili”, LHD, Y. 2010, C. 8, S. 91
Tekinalp, Ünal, Yeni Limited ve Anonim
Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul, 2012
Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku,
Cilt-I Genel Hükümler, İstanbul, 1976
Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet / Özdemir,
Refet, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, 1987
Uysal, Levent, “6762 Sayılı Türk Ticaret
Kanunu Ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Kapsamında Anonim Şirketlerde Yönetim
Kurulu Ve Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu -I”, TBBD, Y. 2009, S.
80, s. 350
Von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukuku,
(Çeviren: Cevat Edege) Ankara, 1983
________________________________________
[1] Soykan, İsmail Cem, “Türk Ticaret
Kanunu’nda ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Anonim Şirketin Yönetimi ve
Temsili”, LHD, Y. 2010, C. 8, S. 91, s. 2377
[2] Kırca, İsmail, “Anonim Şirketlerde
Tüzel Kişilerin Yönetim Kurulu Üyeliği”, Y. 2012, C. XXCIII, S. 2, s. 53
[3] Uysal, Levent, “6762 Sayılı Türk
Ticaret Kanunu Ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Kapsamında Anonim Şirketlerde
Yönetim Kurulu Ve Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu -I”, TBBD, Y.
2009, S. 80, s. 350, dn. 87
[4] 11. HD. 30.11.1992 tarih E. 6270, K.
11025; 12. HD. 12.2..1988 gün, E. 98/691, K. 98/1434 (Moroğlu, Erdoğan,
Notlu-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, 7. Bası, İstanbul, 2001,
s.240)
[5] Aksi yönde bkz. Uysal, s. 323
[6] Altaş, Soner, “Yeni TTK’ya Göre
Azledilen Yönetim Kurulu Üyesinin Tazminat Hakkı”, LHD, Y. 2012, S. 117, s. 103
[7] Altaş, s. 104
[8] “İsv. BK m. 709 (Eski 708 (4) ve (5))
hükmünden esinlenen 360 ıncı madde, be¬lirli pay ve paysahibi gruplarına ve
azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınmasını dü¬zenlemektedir.
Temsil edilme hakkı ancak esas sözleşmede öngörülerek bahşedilebilir.
Bu madde, yönetim kurulunda temsil edilme
hakkını hem paysahibi gruplarına hem azlığa hem de pay gruplarına tanımıştır.
Kârda, oyda, tasfiye payında veya diğer herhangi bir malvarlığı hak¬kında
imtiyazlı olan bir pay grubuna yönetim kurulunda temsil hakkı tanınabilir. Söz
konusu hak, imtiyaz gibi her paya değil, belirli paysahipleri grupları ile
belirli pay gruplarına ve azlığa bir bü¬tün olarak tanınmaktadır. Böylelikle bu
hükümde 478 inci maddeye bir istisna getirilmiştir. Bu is¬tisna tarihi
sebeplere dayanmaktadır. Çünkü 6762 sayılı Kanunda bu tür bir istisnaya yer
verilmiş
olmamasına rağmen Yargıtayın otuz yılı
aşkın süreden beri uygulanan yerleşik içtihadı "grup imti-yazı"nın
tanınması yönündedir. Teori ile bağdaştırılması güç olan bu istisna, ilkesel
kararlar ve öğ¬reti ile kendini kabul ettiren bir hukuk haline gelmiştir. Bu
yolla oluşan hukuka gerekli önemin ve¬rilmesi ve bu hukukun tanınması hukuk biliminin
kabul ettiği bir olgudur. Aksi yönde bir değişik¬lik, uygulamada büyük
güçlükler yaratabilir ve tanınacak uyarlama olanak ve süreleri amacın elde
edilmesine yetmeyebilirdi. Bu sebeple ikinci fıkra öngörülerek Yargıtay
kararlarında yer alan ilke kanunlaştırılmıştır.
Tasarının bu hükmüyle belirli pay grupları
yanında paysahibi gruplarına ve azlığa da bu olanağın tanınması hukukumuzda bir
açılımdır. Bu açılım öğreti ve yargı kararlarında netlik kazanırken, pay ve
paysahibi grupları ile azlık temsilcisinin niteliğinin ortaya konulması da
önemli bir sorun oluşturacak¬tır. Böylece bugüne kadar öğretide tartışılmamış
olan temsilcinin niteliği de ele alınacaktır.
Bu hükmün uygulanabilmesi için hem azlığın
hem de belirli paysahipleri gruplarının belirlene¬bilir ve tanınabilir bir
şekilde tanımlanması, yani bir anlamda diğer paysahiplerinden ayrılabilir
ol¬maları gerekmektedir. Belirli paysahipleri grupları, meslekler ve işletme
konuları gibi ölçütlerle ko¬laylıkla belirlenebilirler. Önemli olan, azlığın
belirlenebilir olmasıdır. Bunun için, somut olayın özel¬liklerinin ortaya
çıkarabileceği istisnalar bir yana, yüzdelerin anılması yeterli olmayabilir.
Bunun ye¬rine pay senedi numaraları ve sayıları ayırt edilebilirlilik yönünden
daha iyi bir ölçüttür. Azlığın iyi tanımlanmaması imtiyazların korunmasına
ilişkin hükümlerin uygulanmasını güçleştirebilir.
Paysahibi grupları arasında yan sanayi
mensupları, bayiler vs. yer alabilir. Temsil edilme hak¬kı, bazı kurul
üyelerinin belirli paysahibi grupları arasından seçilmeleri veya bağlayıcı aday
öner¬me hakkı tanınması şeklinde de öngörülebilir.”
[9] Böylesi bir çalışma yapılırken yasal
açıdan imzadan ne anlaşılması gerektiğini de dile getirmeyi ve toplumca
karalama şeklinde atılan imzaların yasaya muhalefet oluşturduğunu belirtmenin
yararlı olacağını düşündük ve bu açıklamayı yaptık.
[10] Tekinalp, Ünal, Yeni Limited ve Anonim
Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul, 2012,
s. 121
[11] Moroğlu, Erdoğan, 6102 sayılı Türk
Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler 7. Baskı, İstanbul, 2012, s. 161
[12] “Şirket sözleşmesinde veya esas
sözleşmede düzenlenmiş olması şartıyla, sermaye şirketlerinde yönetim kurulu ve
müdürler kurulu tamamen elektronik ortamda yapılabileceği gibi, bazı üyelerin
fiziken mevcut bulundukları bir toplantıya bir kısım üyelerin elektronik
ortamda katılması yoluyla
da icra edilebilir. Bu hâllerde
Kanunda veya şirket sözleşmesinde ve esas sözleşmede öngörülen toplantı ile
karar nisaplarına ilişkin hükümler aynen uygulanır.”
[13] Bu konuyla geniş bilgi için bkz.
Uysal, s. 325
[14] Bozkurt, Tamer, Ticaret Hukuku Cilt-II
Şirketler ve Kooperatifler Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2012, s. 193; yönetim
kurulu kararlarına karşı iptal davası açılıp açılamayacağına ilişkin Uysal, s.
330
[15] 11. HD. 28.2.1979 E. 913/K. 925 (Eriş,
Gönen, Anonim Şirketler Hukuku, Ankara, 1995, s. 190)
[16] Kazancı İçtihat Bankası
[17] Eşit işlem ilkesi ETTK’da yer
almamakta idi. YTTK kabul edilirken Yargıtay’ın yerleşik kararlarından, AET’nin
ticaret şirketlerine ilişkin sermayeyi konu alan 77/91 sayılı ikinci
yönergesinin 42. maddesinde benimsenen ilkelerden yararlanılmıştır. Yasanın
gerekçesine baktığımızda bu ilkenin kabulü ile şirket organlarının “öznel ve
keyfi karar ve uygulamalarına” son vermek amaçlanmıştır. Böylece paydaşlar
arasında adil bir uygulanma sağlanacaktır. Elbette eşit işlem ilkesinin
uygulanabilmesi için tarafların taşıdığı şartların da birbirine eşit olmalıdır.
Şartlarda eşitsizlik varsa böylesi bir uygulamayı beklemek mümkün değildir. Bu
kurala aykırı davranıldığında iptal söz konusu olacaktır. Pay sahipleri eşit
işlem ilkesinden oylarıyla ve somut olaya özgü olarak vazgeçebilirler. Ancak
ilkeden bütün olarak vazgeçmek mümkün değildir.
[18] Kendigelen, Abuzer, Yeni Türk Ticaret
Kanunu – Değişiklikler, Yenilikler, İlk Tespitler, İstanbul, 2011, s. 239 – 240
[19] “Yönetim kurulu kararları iptal
edilemez. Buna karşılık bâtıl yönetim kurulu ka¬rarlarına karşı tespit davası
açılabilmesi (genellikle) kabul edilmekte, kanunlar bu yolda hükümle¬re yer
vermektedir. Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, bir yönetim kurulu kararının
geçersiz oldu¬ğunun tespiti mahkemeden istenebilir. İsv. BK'nın 714. maddesinde
de bâtıl yönetim kurulu karar¬larına karşı tespit davası açılabilmesi olanağı
genel kurul kararlarına ilişkin 706b'ye gönderme ya¬pılarak düzenlenmiştir.
Tasarı 391 inci maddede mevcut uygulamayı hükme bağlamaktadır. Düzen¬lemenin
amacı, dava olanağını tanıyarak ve iptal edilebilir kararlarla bâtıl kararlar
arasındaki farka açıklık getirerek paysahibinin korunmasını güçlendirmektir.
Hüküm bâtıl kararları örnek gösterme yöntemi ile belirlemektedir. Bâtıl yönetim
kurulu ve genel kurul kararları için ayrı hükümler öngö¬rülerek İsviçre'den
daha açık ve amaca daha uygun bir sisteme gidilmiştir. Tespit davası meşrû
men¬faati bulunanlar tarafından bir süreye bağlı olmaksızın ikame edilebilir.
Hükümde, en çok rastlanılan bâtıl kararlar
örneklerle (sayım yoluyla) gösterilmiştir. Bir yöne¬tim kurulu kararının
geçersiz olup olmadığı genel hükümlere göre belirleneceği gibi butlan
sebep¬leri ile geçersizliğin sonuçları da aynı ilkelere göre belirlenir.
1. En çok rastlanan geçersiz yönetim kurulu
kararları, eşitlik ilkesine aykırı olanlardır. SerPK m. 12 bu tür kararların
zaten geçersizliğine cevaz vermekte, Yargıtay kararları da bu sebep bağlamında
gelişmiş bulunmaktadır. Tasarı 357 nci maddede eşitlik ilkesine açıkça yer
verdiği için artık bu ilkeye aykırı kararlar kolayca belirlenebilecektir.
2. a) Anonim şirketin temel yapısına aykırı
olan kararlar. Bu hüküm İsv. BK m. 706 b, b.3'ün ilk kısmından alınmıştır.
Anılan hüküm, geçersiz genel kurul kararlarına ilişkindir. Yönetim kurulu
hakkındaki 714 üncü madde bu hükme gönderme yapmaktadır. İsviçre doktrininde
hükmü örnek¬lerle açıklamak eğilimi hakim olmakla beraber, ilkesel temelde
yorum yapan yazarlar da vardır. Bunlara göre, emredici hükümleri ihlâl eden
münferit kararlar iptal edilebilir kararlar iken, genel kurul veya yönetim
kurulu tarafından anılan hükümlere aykırı genel nitelik taşıyan hukuk koyan
ka¬rarlar geçersizdir. Meselâ, bütün paysahipleri için bilânço açıklarını
kapatmak amacıyla Koopera¬tifler Kanununun 31 inci maddesinde olduğu gibi ek
ödeme yükümü (madde yanlış olarak "yüklem" demektedir) getiren bir
yönetim kurulu kararı anonim şirketin temel yapısının bir tanımlayıcı ögesi
olan paysahiplerinin sınırlı sorumluluğu ilkesine aykırıdır. Tasarının 421 inci
maddesinin ikinci fık¬rasının (a) bendi hükmü istisnaî bir düzenlemedir.
Daha somut ve kapsamlı bir açıklama anonim
şirketin tanımından ve organsal yapısından hare¬ketle verilebilir: Anonim
şirketin tanımına, paysahiplerinin hakları ve borçları düzenine ve organsal
yapısına aykırı kararlar temel yapıya aykırıdır. Temel yapı ile kastedilen,
anonim şirketi taşıyan ana kolonlardır. Yukarıda verilen "ek ödeme
yükümü" bu niteliktedir. Bir üçüncü kişinin meselâ büyük kredi veren bir
bankanın paysahibine eş (temettü, tasfiye payı, genel kurula katılma gibi)
haklarla do¬natılması veya yönetim kurulu kararlarında ona veto hakkı tanınması
temel haklar düzenine; üye ol¬mayan bir kişinin yönetim kurulunda üye haklarına
sahip kılınması, organsal yapıya aykırıdır.
b) Sermayenin korunması. Bu ilkeyi (Genel
Gerekçe 57 ve 66 numaralı paragraf), şirketin mal¬varlığının korunması
ilkesinden ayırmak, ayrıca genel kurulun ve yönetim kurulunun devredilemez
yetkileri ile karıştırmamak gerekir. İlkenin amacı Tasarının 379 (3), 380 (1),
384 ve 399 uncu mad¬delerinde görüldüğü gibi "sermaye"ye
odaklanmıştır. Yedek akçelerin korunması tartışılabilir. Hük¬mün kapsamına,
inter alia, sermaye paylarına faiz ödenmesi girer.
3. Bu geçersizlik sebebinde 2 numaralı
halde olduğu gibi, bir üçüncü kişiye paysahibinin haklarına eşit düzeyde haklar
tanınması değil, paysahibinin vazgeçilmez ve sınırlandırılamaz haklarının
kullanılmasının ihlâl edilmesi veya kısıtlanması söz konusudur. Inter alia,
iptal davasının açılabilmesinin yönetim kurulunun onayına tâbi tutulması; kâr
elde etmek ve paylaşmak amacının terki; genel kurula giriş kartı verilmesinin
veya Tasarının 437 nci maddesi uyarınca bilgi alma ve incelemenin yönetim
kurulunun istediği bir taahhütnamenin imzalanması şartına bağlanması; genel
kurula temsilci ile katılmanın (m. 425) yasaklanması, bağımsız ve kurumsal
temsilciler için (madde 428) şirkete teminat yatırılması zorunluğunun
getirilmesi gibi. Hükümde "özellikle" denilerek geçersizliğin sadece
vazgeçilmez haklara özgülenmediği vur¬gulanmıştır. 4. Organların devredilemez
yetkilerinin devrine ilişkin kararlar, aynı zamanda temel yapı ile de
ilgilidir. Ancak hüküm organlar arası işlev ayrımı ilkesinin özellikle
Tasarının 375, 397, 398 ve 408 inci maddelerinde yer alan düzenin korunmasını
amaçlamaktadır. Hüküm devredilemez yetkilerin bütün halinde olduğu gibi
münferiden devrinde de uygulanır.”
[20] Tekinalp, s. 154
[21] Bozkurt, s. 194
[22] Kazancı Bilgi Bankası
[23] Türk Hukuk Lûgatı, Ankara, 1991, s.159
[24] Özön, Mustafa Nihat, Osmanlıca-Türkçe
Sözlük, 4. Basım, İstanbul, 1965, s.328.
[25] Türk Dil Kurumu Büyük Sözlüğü,
http://tdkterim.gov.tr/bts/ (E.T. 02.11.2012)
[26] Kendigelen’in de belirtiği gibi bu iç
yönergeyi düzenleme görevi maddede yönetim kuruluna verilmiştir. Fakat madde
gerekçesinde belirtilenin aksine maddede genel kurul onayından söz
edilmemektedir. (Kendigelen, s. 220)
[27] Tekinalp, s. 136
[28] Türk anonim şirketler hukukunda
organlar arası hiyerarşi değil, organlar arası fonksiyon ayrımı ilkesi
benimsenmiştir. Bundan dolayı genel kurulun işlev alanının sınırları aynı
zamanda yönetim kurulunun görevinin de sınırlarıdır. (Tekinalp, s. 127)
[29] Kendigelen, s. 223
[30] Burada yönetim kurulu başkanına
tanınmış bir takdir hakkı söz konusudur. Fakat bu takdir hakkı sınırsız
değildir. Buna göre yönetim kurulu başkanı, hukukun genel ilkelerine uymakla
yükümlüdür. (Tekinalp, s. 152)
[31] Moroğlu, Kanun, s. 187–188; aynı yönde
Kendigelen, s. 241
[32] Tekinalp, s. 156
[33] 11 HD. 15.5.1989 T, 1988/5428 E,
1988/2951K; 11. HD. 7.11.2002 T, 2002/6988E, 2002/10119K (Kazancı İçtihat
Bankası) ve 11 HD. 29.3.1982T, E.1290/K. 1322; 11. HD 24.01.1991T, E 8286/K.
156 (Eriş, s. 279-280)
[34] “Birinci fıkra: Göndermelerden oluşan,
bu sebeple "görsel" olmaması bir yana karmaşaya da yol açan ve
öğretide şiddetle eleştirilen 6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinden ta¬mamen
ayrılan 369 uncu madde, özeni, tedbirli bir yönetici ölçüsü ile tanımlamış ve
aynı zamanda şirketin menfaatlerinin gözetilmesine vurgu yapmıştır. Hüküm bunun
ölçütü olarak dürüstlük kura¬lını kabul etmiş, ancak şirketler topluluğu ile
ilgili 203 ve 205 inci maddelerin istisnaî durumlarını dikkate almıştır. Hükmün
bir yeniliği de, çağdaş düzenlemelere uygun olarak, üyelerin ve yönetici¬lerin
görevlerini yerine getirirken özenle hareket ettikleri karinesinin açıkça
belirtilmiş olmasıdır. Böylece, ispat yükü aksini iddia edenlere aittir.
Özen yükümü yönetim kurulu üyeleriyle
yöneticileri kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır. Yöneticilerin ayrıca
zikredilmeleri, yönetim hakkının 367 nci maddeye göre devri halinde özellik¬le
önem taşımaktadır.
6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde
göndermeler sonunda varılan nesnel (objektif) ve öz¬nel (sübjektif) özen
ölçüleri açık değildir. 6762 sayılı Kanun sistemi çeşitli yorumlara ve tartışma¬lara
yol açtığı için terk edilmiştir. Anılan ölçünün terk edilmesinin bir diğer
sebebi de 6762 sayılı Kanunun kabul ettiği ölçünün işletme konusuna sıkı sıkıya
bağlanmış olmasıdır. Ücret alan yöne¬tim kurulu üyesinde "iş"in
gerektirdiği özen bunun kanıtıdır. Böyle bir ölçü, bir çelik üretim şirke¬tinde
yönetim kurulu üyelerinin yüksek teknik bilgiyi haiz olmalarının şart olduğu
yorumlamasına hak kazandırabilir. İşletme konusuna bağlanan özen, sermayenin ve
malvarlığının korunmasında, iştiraklerle ilişkilerde, sır saklamada, temettü ve
finans politikasında özeni ya tamamen tartışma dı¬şı bırakır ya da dolayısıyla
ve güçlükle kapsar. Ücret almayan üyenin özen borcu ise içerikten ve sı¬nırdan
yoksundur. Oysa "tedbirli yönetici" ölçüsü bütün yukarıda anılanları
ve yönetici sıfatıyla işin gerektirdiği özeni de içerir. Bu sebeple, hükümdeki
özen 6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde öngörülenden daha da geniş ve amaca
daha uygundur. İşin gerektirdiği özen de nesnel olarak belir¬lenir, yoksa o
konuya ilişkin uzman bilgisi aranmaz. "Nesnellik" ile, görevi yerine
getirebilmek için yetkin olma, ilgili bilgileri değerlendirebilme, uygulamayı
ve gelişmeleri izleyebilme ve denetleye¬bilmek için gereken yetenek ve öğrenime
sahip olma anlaşılır. "Tedbirli yönetici" terimi bir taraftan kusurda
ölçü rolü oynar, diğer taraftan da karar ve eylemlerde nesnel davranışı ifade
eder, ancak bir yöneticinin nesnel olarak kontrolü dışında kalan ve nesnel
beklentilerin ötesindeki tedbiri kapsa¬maz. Nitekim, 553 üncü maddenin üçüncü
fıkrası hükmü söz konusu sınırı çizmekte, 557 nci mad¬de de özenin kişi
temelinde değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır.
Nesnellikte, diligentia quam in suis
yeterli olamaz, bunun yerine benzer işletmelerde yönetim kurulu üyelerinden
beklenebilen işin gerektirdiği özen esas alınır. Tasarı hükmünde 6762 sayılı
Ka¬nunun 320 nci maddesinde öngörülmüş bulunan basiret ölçüsüne yer
verilmemiştir. Hatta basiretli işadamı ölçüsünden uzak durulmuştur. Çünkü,
Yargıtay kararları basiretli işadamı ölçüsünü sert, hatta aşırı denilebilecek
beklentilerle tanımlamıştır. Aynı ölçüyü yönetim kurulu üyelerine uygula¬mak
adaletsiz sonuçlar doğurabilirdi.
Tedbirli yönetici ölçüsü basiretli işadamı
kavramından farklı olup, bu ölçüye, Alm. POK 93 ün¬cü paragrafının kaynaklık
ettiği de düşünülmemelidir. Klasik Alman öğretisinde savunulduğunun aksine,
şirketin lehine olanı muhakkak yapmak ve zararına olandan muhakkak kaçınmak,
özen bor¬cunun ölçüsü olarak kabul edilemez. Çünkü, ekonomideki bütün
krizlerden, pazar şartlarındaki de¬ğişikliklerden ve belirsizliklerden doğan
riskleri yönetim kurulu üyesinin önceden teşhis etmesi ve gerekli önlemleri
alması, aksi halde sorumlu tutulması gerekir. Hükme esin veren yeni öğreti daha
gerçekçidir.
Tedbirli yönetici ölçüsü, yönetim kurulu
üyesinin kurumsal yönetim ilkelerine uygun olarak "işadamı kararı"
(business judgement rule) verilebileceğini kabul eder ve riskin bundan doğduğu
hallerde üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayanır. Genel kabul gören kural
uyarınca, duruma uygun araştırmalar yapılıp, ilgililerden bilgiler alınıp
yönetim kurulunda karar verilmişse, gelişme¬ler tamamen aksi yönde olup şirket
zarar etmiş olsa bile özensizlikten söz edilemez. Bu kurallar 553 üncü maddenin
üçüncü fıkrasında yer alan hukuk kuralı ile somuta bağlanmıştır. Özen borcunun
sözleşme ile ağırlaştırılabileceği şüphesizdir.
Birinci fıkrada yer alan, şirket
menfaatinin dürüstlük kuralına göre gözetilmesi gereğine ilişkin temel özen
kuralı 6762 sayılı Kanunda açık olarak öngörülmemişti. Bu yüküm ile, yönetim
kurulu üyesinin kişisel menfaatini, hâkim paysahibinin veya paysahiplerinin ve
onların yakını olan gerçek ve tüzel kişiler ile üçüncü kişilerin menfaatini,
şirketin menfaatinin önüne geçirmemesi kastedilmiş¬tir. Hüküm, menfaatler
çatışması bulunan hallerde yönetim kurulunun gerekli önlemleri almasını ve
arm's length temelinde yani, hâkim ortağı ve onun yakınlarını kayırmadan şirket
için, şirketin men¬faati için rekabet şartlarına uygun olarak pazarlık
yapmasını ifade eder. Hüküm yönetim kurulu üye¬sini ayrıca rekabet yasağına
uymak dışında şirkete karşı kapsamlı bağlılık yükümü altına sokar; içerden
öğrenenlerin ticareti yasağına ve kendi kendisiyle iş (sözleşme) yapmak
kurallarına uyma¬sını zorunlu tutar.
İkinci fıkra: Şirket menfaatinin
gözetilmesi zorunluğu, şirketler topluluğunda bağlı şirketin yönetim kurulu
üyeleri yönünden sorun çıkarır. Bu durumda bağlı şirketin yönetim kurulu
üyelerin¬den şirketin menfaatini topluluğun, bir topluluk şirketinin ve hâkim
şirketin menfaatinin önünde tut¬malarını istemek, gerçeği görmezlikten gelme
anlamı taşır. Bu problemi çözmek amacı ile ikinci fık¬ra kaleme alınmıştır. 202
nci madde uyarınca, hâkim şirketin, bağlı şirketin kaybına sebep olacak
ta¬sarruflarda rol oynaması halinde, kaybı belli bir sürede denkleştirmesi
gerekir. Anılan hüküm, esa¬sında denkleştirme yapılması şartı ile şirketin
menfaatinin feda edilmesine izin vermekte; ancak denkleştirme, süresi içinde
gerçekleşmediği takdirde, belli bir sürede dava açmayan yönetim kurulu
üyelerini sorumlu tutmaya elverişli bulunmaktadır. 203 üncü maddede düzenlenen
tam hakimiyet ha¬linde, bağlılık yükümü ortadan kalkmakta, 204 üncü madde ise
bunun istisnasını düzenlemektedir.
Üçüncü fıkra: Son fıkra ispat yükünü özen
yükümünün ihlâl edildiğini iddia edenlere vermek ama¬cıyla bir karine
öngörmektedir. Çünkü bir çok halde özen gösterildiğini ispat etmek çok güç
olabilir.”
[35] Aynı yönde bkz. Kendigelen, s. 222
[36] Eriş, s. 289
[37] Örneğin bir Yargıtay kararında anonim
şirket yönetim kurulu üyesinin, aynı konuda faaliyet gösteren limited şirket
ortağı olmasını haksız rekabet olarak değerlendirilmiştir. (11. HD., E.
1988/6152, K. 1989/3330, T. 1.6.1989 - Kazancı İçtihat Bankası; aynı yönde 11.
HD. 21.11.1985, E. 5620/K. 6350 – Eriş, s. 290)
[38] Bozkurt, s. 209
[39] Eriş, s. 276
[40] Aynı yönde bkz. Tekinalp, s. 149
[41] Bozkurt, s. 341
[42] “Madde 557 - 1991 tarihli anonim
şirket reformuyla köklü bir şekilde değiştirilen İsv. BK m. 759'dan alınan 557
nci madde, BK'nın sorumluluğa ilişkin ilkeleriyle uyum içinde bulunan bir
anlayışla anonim şirkete özgü sorumluluk sistemi bağlamında müteselsil
sorumluluk ile zararın ta¬mamının birlikte dava edilmesi ve rücu ilişkilerini
düzenlemektedir. Kaynak hüküm uzun yıllardan beri sorumluluk ve anonim
şirketler hukuku öğretilerinde güçlü gerekçelerle savunulan hâkim gö¬rüşün
ürünü olduğu için bu ülkede olumlu bir gelişme olarak değerlendirilmiştir.
Böylece, İsviçre'de 1991 yılına kadar İsv. BK'nın eski 759 uncu maddesine
dayalı olarak anonim şirketler uygulama¬sında egemen bulunan ve özellikle
Federal Mahkeme Kararları bağlamında sert eleştirilere konu ya¬pılan mutlak
teselsül anlayışı terk edilmiştir. İsviçre Federal Mahkemesi 1995 tarihli bir kararında
(BGE 4C.147/1995), anılan maddede yer alan farklılaştırılmış teselsül ilkesini,
eski hukukun gün-celleştirilmiş yorumu olarak nitelendirmiş, bu sebeple
1/07/1992 tarihinden önceki olaylara da uy-gulanabileceğini belirtmiştir.
Mutlak teselsül ilkesi (öğretide
eleştirilmiş olmasına rağmen) Türkiye'de de genel kabul gör¬müştür. Bu girişin
ışığında, 557 nci maddeye temel veren düşünceleri aydınlatmak ve yeni sistemi
açıklayabilmek amacıyla (fıkralara ilişkin gerekçelere geçmeden önce) üç
noktanın altını çizmek gerekir.
1) Müteselsil sorumluluk ağırlaştırılmış
sorumluluk demek değildir. Bu tür sorumluluk, birden çok kişinin birlikte
verdikleri zarardan zarar görene karşı birlikte sorumlu olmaları anlamına
gelir. Yoksa, müteselsil sorumluluk, sorumluların tek başlarına sorumlu
tutulsalardı bağlı olacakları so¬rumluluk rejiminden daha ağır şartlar içeren
bir rejimle karşı karşıya bırakılmaları şeklinde yorum¬lanamaz. Başka bir
deyişle, müteselsil sorumluluk birden çok kişinin, bu arada anonim şirketlere ilişkin
hükümler çerçevesinde şirket yönetim kurulu üyelerinin, mevcut zarardan, bu
zararın birlik¬te verilen zarar olup olmadığı dikkate alınmaksızın sorumlu
tutulmalarını haklı göstermez. Ayrıca, BK m. 43 (1) hükmü, yargıcın, tazminatın
türünü ve kapsamını durumun gereğine ve kusurun ağır¬lığına göre belirlemesini
öngörmüştür. Bunun gibi, BK m. 44 uyarınca zarar gören, zarara razı ol¬muşsa,
eylemi zararın doğmasına veya çoğalmasına yardım etmiş ve zarar verenin
durumunu ağır-laştırmışsa hâkim tazminat tutarını indirebilir veya tazminatı
vermekten büsbütün vazgeçebilir. Hâkim öğreti bu hükümlerin müteselsil
sorumlulukta da uygulanabileceğinden şüphe etmemekte¬dir. Ancak, uygulamaya
başka bir anlayış hâkim olmuş, müteselsil sorumluluğu "birlikte verilen
zarar" kavramının tanımladığı ile tazminat hukukunun temel ilkesinin uygun
nedensellik ilkesi ol¬duğu gerçeği geri plana itilmiş ve sorumluların tümü
bütün zarardan (bu arada uygun nedensellik kurallarına göre dışarda kalan)
sorumlu tutuldukları gibi, BK m. 43 ve 44 hükümleri de mütesel¬sil sorumlulukta
sadece iç ilişkide dikkate alınmıştır. İsviçre Federal Mahkemesi çeşitli
kararların¬da mutlak teselsül yorumunu kabul edip İsv. BK m. 43, 44 (BK 43,
44)'ün dış ilişkide uygulanma¬sını reddetmiştir.
2) Sorumluluk, dolayısıyla tazminat
hukukunu, uygun nedensellik bağı kuralları yönetir. Bu¬nun doğal sonucu olarak,
anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinin şirkete birlikte değil de tek
baş¬larına verdikleri zarardan, müteselsilen değil, tek başlarına sorumlu
olmaları gerekir. Zarardan so¬rumlu olmayan, yani uygun nedensellik bağının
dışında kalan kişinin alacaklının korunması uğru¬na sorumlu tutulması,
müteselsil sorumluluk kavramına açıkça aykırı olduğu gibi hukuka ve adale¬te de
terstir.
3) Müteselsil sorumluluğun uygulandığı
hallerde, önce, sorumluların tek başlarına ve birlikte verdikleri zarar
birbirinden ayrılmalıdır. İkinci olarak birlikte verilen zararda da kusurun
ağırlığına ve diğer indirim olgularına göre farklılaştırılmış teselsüle
gidilmelidir. Böylece birlikte verilen za¬rarda herbir tazminat yükümlüsüne
isnat edilebilen zarar da belirlenmelidir. Teselsül tavanı içinde müteselsil
sorumluluk gereği açığı kapama yükümü aynen devam eder. Diğer yandan, bu ayrımı
ve teselsül farklılaştırmasını zarara uğrayan yapamaz. Bu sebeple, davacının
zararın tamamını dava et¬mesine ve her bir davalının müteselsilen veya tek
başına ödemesi gereken tazminat borcunu belir¬lemesini mahkemeden talep
etmesine izin verilmelidir. Aksi halde, davacı hem davayı açarken hem de dava sonrasında,
aşamayacağı güçlükler ve çözemeyeceği sorunlarla karşılaşır.
Birinci fıkra: Birinci fıkra İsviçre
doktrininin adlandırmasıyla farklılaştırılmış teselsül öğreti¬sini hükme
bağlamıştır. Anılan öğreti müteselsil sorumluluğun "birlikte verilen
zarar" için söz ko¬nusu olabileceği, birlikte verilen zarar dışındaki
sorumluların tek başlarına verdikleri zararlardan, sadece zararı verenin
sorumlu tutulması gerektiği ve müteselsil sorumluların teselsül tavanına
ka¬dar, kusurlarına ve somut olay gerçeğine göre zararı tazmin etmeleri
anlayışına dayanmaktadır. Bu yaklaşım 557 nci maddenin birinci fıkrasında,
"aynı zararın" tazmini ibaresi bağlamında, birlikte zarar
vericilerden, yani tazminat yükümlülerinden herbirinin kusuruna ve durumun
gereklerine gö¬re ve her birine "şahsen isnat edilebildiği ölçüde"
şeklinde ifade edilmiştir.
Farklılaştırılmış teselsül anlayışının
ilkelerini şöyle sıralayabiliriz:
Birinci ilke: 557 nci maddenin birinci
fıkrası, dolayısıyla farklılaştırılmış teselsül, birlikte za¬rar verenlerin dış
ilişkideki sorumluluklarını düzenlemektedir; yoksa bu hüküm sorumluların iç
iliş¬kideki sorumluluk ilişkileri hakkında öngörülmüş bir rücu hükmü değildir.
İkinci ilke: Müteselsil sorumluluğun kabul
edildiği durumlarda (çoğu kez) zararın bir kısmı, müteselsil sorumlular
tarafından birlikte verilebilir, bir kısmı da, tazminat yükümlülerinden
bazıla¬rının, anonim şirkete ilişkin hükümler anlamında hukuka aykırı, kişisel
eylem ve kararlarının ürü¬nü olabilir. Meselâ; A, B, C, D, E adlı üyelerden
oluşan bir yönetim kurulunda bu üyelerin tek baş¬larına ve birlikte verdikleri
toplam zarar 4000 ise ve bunun 2000'i bu beş kişi tarafından birlikte
ve¬rilmiş, geriye kalanın 1000'i A, 500'ü D ve 500'ü de E'ye tek başlarına
isnat ediliyorsa, 2000'den A, B, C, D, E müteselsilen ve zararın diğer
bölümünden de kendilerine isnat edilen tutarda A, D ve E tek başlarına sorumlu
olur.
Birinci fıkrada yer alan "aynı
zarar" ibaresi ile "birlikte verilen zarar" kastedilmiştir. Aynı
iba¬re kaynak İsv. BK m. 759 (1)'in Fransızca metninde "meme dommage"
şeklinde ifade olunmuştur. Birinci fıkrada sorumluların "tek başına
verdikleri zarar"dan söz edilmemiştir. Ancak hükümde yer alan "bu
zarardan" ve "aynı zarardan" ibareleri bu farkı vurgular.
Mahkemenin, talep edilen şirket zararında önce "aynı zarar" ve
"tek başına verilen zarar" ayrımı yapması gerekliliğini ortaya koyar.
Zararın tümü davacı tarafından "aynı zarar" diye nitelendirilerek
talep edilmiş olsa bile mahkeme bu araştırmayı yapacak, ondan sonra teselsülde
farklılaştırmaya gidilecektir.
Konuya davacı açısından bakıldığında
"aynı zarar", "tek başına verilmiş zarar" ayrımı davacı¬nın
aleyhinde değildir. Örneğe dönersek: Davacı ispat ettiği 4000 tutarındaki
zararın 2000'ini A, B, C, D, E'den müteselsilen, 1000'ini A'dan, 500'ünü D'den,
500'ünü de E'den alacaktır. Böylece zara¬rın tümü karşılanacaktır. D ve E'nin
ödeme güçleri bulunmadığı için 1000'in tahsil edilememesi da¬vacının zararın
tümünü elde etmesine engel olur. Ancak, bu kayıp farklılaştırılmış teselsül
anlayışı¬nın ürünü değildir; kayıp D ve E'nin durumundan doğmaktadır. Bunlar
tek başlarına dava edilmiş olsalardı, zarara uğrayan gene bu kayıpla
karşılaşacaktı. Eski anlayışta 1000 de A, B ve C'den iste¬nebiliyordu. Ancak bu
müteselsil sorumluluk kavramı ile açıklanamayan haksız bir uygulamaydı. Çünkü
A, B ve C bu suretle nedensellik ilkesi dışında sorumlu tutulmaktadırlar.
557 nci maddenin sistemini açıklayabilmek
için şu örnek de verilebilir: Yatırım için arsa ara¬yan bir anonim şirkete,
yönetim kurulu üyesi A, kardeşine ait bir arsayı aldırmayı planlamaktadır. Bu
amaçla, kimseye haber vermeden avukata da bir satış vaadi sözleşmesi
hazırlatmış ve ona 1000 ödemiştir. Sözleşme (geçersiz olmasına rağmen) A ile
kardeşi arasında imzalanmıştır. Planını yöne¬tim kurulu üyesi B'ye açan A ondan
yardım istemiş ve kardeşinin B'ye bir miktar para vereceği vaa¬dinde de
bulunmuştur. B, bazı emsaller göstererek söz konusu arsanın fiyatını
savunacaktır. Yöne¬tim kurulu A, B, C, D ve E'den oluşmaktadır. Konunun karara
bağlanacağı gün D ve E, A'nın, Ta¬sarının 393 üncü maddesine göre toplantıya
katılamayacağı itirazında bulunmuşlarsa da bu itiraz A, B ve C'nin oyları ile
reddedilmiştir. D ve E ayrıca, arsanın emsalleri ile fiyatını karşılaştıran ve
imar durumunu gösteren bir uzman raporunun kurula sunulabilmesi için
toplantının ertelenmesini öner¬mişlerdir. Bu öneri de A, B ve C'nin oylarıyla
reddedilmiştir. Toplantıda B emsaller hakkında yanıl¬tıcı bilgiler vermiştir.
Sonuçta B'nin yaptığı karşılaştırmaların ciddi olduğuna inanan C'nin de katıl¬ması
ile arsa A, B ve C'nin oyları ile alınmış ve para ödenmiştir. Bir yıl sonra
kurul tamamen de¬ğişmiştir. Bu arada arsanın imar durumu olmadığı da
anlaşılmıştır. Yeni kurul, avukata ödenen 1000 de dahil olmak üzere 5000 zarar
için A, B, C, D, E'ye karşı sorumluluk davası açıp bu tutarı dava¬lılardan
müteselsilen talep etmiştir. Mahkeme D ve E bakımından davayı reddetmiş,
birlikte verilen bir zarar olmadığı gerekçesiyle avukata ödenen 1000'den tek
başına A'yı sorumlu tutmuş, 4000 için de A, B, C'yi müteselsilen sorumlu
bulmuştur. Mahkeme A ve B'nin yaptıkları anlaşma dolayısıyla olayda kasıtları
bulunmasına karşı, C'nin Tasarının 393 üncü maddesini ihlâl eden davranışını
ku¬sur olarak nitelendirip ona BK m. 43 ile 44'ü uygulayıp müteselsil sorumluluktaki
payını yüzde dok¬san olarak belirlemiştir. Buna göre 1000 A tarafından
ödenecektir. A, B, C müteselsil sorumludur. Ancak A ile B'nin sorumluluk
tavanları 4000 iken C'nin sorumluluk tavanı 3600'dür. Bir an için B'nin ödeme
gücünün bulunmadığını düşünelim. Şirket 4000'in tamamını A'dan alabilecektir.
Bu ta¬van C için 3600'dür. A ve B'nin ikisinin de varlıksız, C'nin zengin bir
kişi olduğunu varsayarsak3600 C'den istenebilecektir. Olayda A ve B'nin ödeme
güçleri bulunmadığı için şirket 1400 kayıp¬tadır. Ancak bu farklılaştırılmış
müteselsil sorumluluk anlayışının ürünü değildir. Çünkü 1000'lik kayıp,
birlikte verilen zarardan kaynaklanmamaktadır. Uygun nedensellik kurallarına
göre bunu C'den istemek, bunun için müteselsil sorumluluk kavramını kullanmak hem
yanlış olurdu, hem de adalete aykırı düşerdi. 400'lük kayıp ise genel
hükümlerin ve hâkimin takdirinin doğal sonucudur. Yeni anlayış davacıyı (adalet
temelinde) kayba uğratmamış, onun zararı kanuna aykırı olarak baş¬kalarına
yüklemesine engel olmuştur.
Üçüncü ilke: Farklılaştırılmış teselsül,
müteselsilen sorumlu farklı tazminat yükümlüsü grup¬larının ortaya çıkması
sonucunu da doğurabilir. Meselâ, İsviçre Federal Mahkemesinin 11/06/1996
tarihli kararına (BGE 122 III 324) konu olan olayda, davacılar, yedi yönetim
kurulu üyesi ile dene-
tim organından 5.309.298 -İsviçre Frangını
müteselsilen talep etmişlerdi. Mahkeme denetim orga¬nının sorumlu olmadığına ve
1 ilâ 7. sıra numarasında davalı olarak yer alan davalı yedi yönetim kurulu
üyesinin 3.211.803- İsviçre Frangından ve 1 ilâ 5. sıra numarasında anılan
davalı üç yöne¬tim kurulu üyesinin de ayrıca 805.555-İsviçre Frangından
müteselsilen sorumlu olduklarına karar verdi, kalanı da ispat edilmemiş zarar
olarak reddetti.
Dördüncü İlke: Gerek aynı zarar, gerek tek
başına verilen zarar belirlenirken mahkeme BK m. 43 ve 44'ü de (şartları varsa)
uygular. Bu gereklilik birinci fıkradaki "bunlardan her biri, kusu¬runa ve
durumun gereklerine göre" hükmünde ifadesini bulmuştur. Ayrıca, 553 üncü
maddenin ikin¬ci ve üçüncü fıkraları da dikkate alınır. BK m. 43 ve 44 üncü
maddeleri ayrıca iç ilişkide rücu do¬layısıyla da uygulanabilir. Meselâ, kot
bezi üreten bir anonim şirkette genel kurul yönetim kurulu¬nun, kot pantolon ve
ceket üretimi için yatırım yapması talimatını vermiştir. Yönetim kurulu, kot
pantolon ve ceket iç pazarına girmemiş ve ihracatın zorluğuna, pazarda büyük
oranda kapasite faz¬lası mal bulunduğuna işaret etmiş olmasına rağmen, genel
kurul talimata ilişkin kararı almıştır. Şir¬ket iki yıl sonra bu yatırımdan
zarara uğramıştır. Yönetim kurulu üyeleri aleyhine alınan teknoloji¬nin eski
olduğu ve pazarlama kanallarının kurulamadığı gerekçesiyle sorumluluk davası
açıldığın¬da mahkeme BK m. 44 (1)'de yer alan şirketin "zarara razı
olduğu" ve/veya "zararın ihdasına" yar¬dım ettiği olgularını
dikkate alacağı gibi, eski teknolojinin alınmasında üyeler arasında kusur
yö¬nünden farklılaştırma yapacaktır.
İkinci fıkra: İkinci fıkra zarara uğrayanı
yani, çoğu kez anonim şirketi, gereğinde paysahibini veya alacaklıyı, önce
birinci fıkrada ifade edilmiş ayrıştırmayı, yani farklılaştırılmış teselsül
hesa¬bını bizzat yapıp buna göre davayı açmak zorunluğundan kurtarmak amacıyla
öngörülmüştür. Söz konusu hesabı yapmak güçtür. Bu sebeple davacıya
"zararın tamamını" dava etmesi olanağı tanın¬mış ve ayrıca müteselsil
sorumluların (dış ilişkide) tazminat borçlarını teker teker tespit etmesini
mahkemeden talep etmek hakkı verilmiştir. Hâkim bu belirlemeyi aynı davada
yapacaktır.
İkinci fıkrada, açıklanması gereken, iki
yeni kavrama yer verilmiştir. Bunlardan birincisi "za¬rarın tamamı",
diğeri ise birden çok kişinin "birlikte dava edilebilmesi"dir.
"Zararın tamamı" merkez
kavramdır. Tanımı öğretiye ve yargı kararlarına bırakılmıştır. İsviç¬re'de
"zararın tamamı" (Gesamtschaden/ totalite du dommage) veya başka bir
deyişle "tüm zarar" kavramından zarar verenlerin anonim şirketler
hukukuna aykırı eylem ve kararlarının doğurduğu, tek başlarına veya birlikte
verdikleri zarar kalemlerinin toplamı anlaşılır. Bu kavram, Tasarının 553 ve
devamı hükümlerine göre sorumlu olan kişilerin tek başlarına veya birlikte
şirkete verdikleri "za¬rarlar" bulunduğu varsayımına dayanır. Adeta
her sorumlu bir zarar kaynağıdır. Bunların verdikle¬ri zararların toplamı,
zararın tamamını oluşturur. Zararın tamamı içinde birlikte veya münferiden
verilmiş zararlar vardır. Bu kavram, şirketin malvarlığındaki eksilmelerden
doğan ve/veya artmala¬rın engellenmesinden oluşan zarardan farklı olabilir.
Çünkü, şirket, sorumluların 553 üncü madde anlamında kanunda ve sözleşmede
öngörülen yükümlerini kusurları ile ihlâl etmemiş olmalarına rağmen zarar etmiş
olabilir ve zararın bir kısmı hiçbir sorumluya isnat olunamayabilir. Ayrıca,
"za¬rarın tamamı" iç ilişkide rücu hakları dikkate alınarak bulunan
her tazminle yükümlü kişinin taşıya¬cağı tutarların toplamından da farklıdır.
"Birlikte dava" edebilme kaynak
kanunun Fransızcası ile İtalyancasında bu açıklıkta yer alma¬makta, sarahat
hükmümüzün çevrildiği Almanca metinde bulunmaktadır. Davacının, davalıları
bir¬likte dava etmesinin anlamı davalıların tek davalı olarak kabul
edilmeleridir. Bu kabulün sonucu da-
va bazı davalılar bakımından reddedilse
bile, davacının talebi kabul edilmişse davacının dava gider¬lerine mahkum
olmamasıdır. Kanun burada bir usul hükmü öngörmüştür. Hüküm usul hukukumu¬zun
kuralları çerçevesinde yorumlanacak ve anlam kazanacaktır.
Federal Mahkeme 16/06/1996 tarihli
kararında hükmü bir çeşit zorunlu dava arkadaşlığı ola¬rak yorumlamış ve ancak
ilk derece mahkemesinde geçerli olacağını kaydetmiştir.
İkinci fıkra ayrıca yargıcın aynı davada
her bir davalının tazminat borcunu belirlemesini de hükme bağlamıştır. Bu iç
ilişkiye ilişkin bir belirleme olmayıp, davalıların davacıya karşı sorumlu¬luk
tutarlarının gösterilmesidir.
Üçüncü fıkra: Eski hukukumuzda (İsv. BK
eski 759 uncu maddenin aksine) anonim şirkette¬ki sorumluluk davasında
müteselsil sorumlular arasındaki rücuu düzenleyen bir hüküm bulunmu¬yordu.
Öğretide de bu konu üzerinde durulmamıştı; Yargıtay da ilkesel nitelikte
herhangi bir karar vermemiştir. Sorunun genel hükümler, yani BK'nın müteselsil
sorumluluğa ilişkin 50 (1) inci mad¬desi çerçevesinde çözülmesi gerekiyordu.
557 nci maddenin üçüncü fıkrası
hukukumuzdaki bu eksikliği gidermektedir. Hükümde ödeme¬de bulunan
sorumlulardan birinin bağımsız bir rücu davası ikame etmesi halini
düzenlenmektedir. Dış ilişkiye ait sorumluluk davasında, sorumlular arası
ilişkiye ait rücuun davacı tarafından talep edilme¬si zaten pek düşünülemez.
Zaten İsviçre öğretisinde davalıların ana davada, yani sorumluluk davasın¬da bu
talebi ileri sürüp süremeyeceğinin kantonal hukuka ait bir sorun olduğu
belirtilmiştir. Türk usul hukukunun buna cevaz verip vermediği ve bunun
şartları öğretiye ve yargı kararlarına bağlıdır.
Hükmün birinci özelliği rücuun sorumlular
arasında belirleneceğidir. Hükmün bu özelliğinin önemi, rücuun sorumluluk
davasının davalıları ile sınırlandırılmamış olmasıdır. Gerçekten yedi üyeli bir
anonim şirket yönetim kurulunda sorumluluk davası üç üyeye karşı açılmış olsa
bile rücu kararı yedi üyeyi yargılayarak verilebilir; bağımsız rücu davası da
üç üye hakkında değil de daha fazla üyeyi kapsayacak şekilde açılabilir. Bu
olanak hükümde "birden çok sorumlu" sözcüğü ile vurgulanmıştır.
Uygulamada sorumluluk davası açılırken,
çeşitli sebeplerle bazı üyelerin, dava dışı bırakılarak kayrıldıklarına oldukça
sık rastlanmaktadır. Bu sınırlamalarda hâkim paysahibinin kendi temsilcisi¬ni kayırmak
veya davacıları belirleyen resmi makamın bazı kişileri korumak istemesi veya
başka sebepler ve hesaplar rol oynamaktadır. Rücu davasını da davalılara
özgülemek hem haksızlığı kat¬merli hâle getirir hem de davacıya adil olmayan
bir güç sağlar. Bunun için 557 nci maddenin üçün¬cü fıkrası, rücu davasının
sorumluluk davasının davalılarına değil, müteselsil sorumlular aleyhinde
açılabileceğini öngörmüştür.
Hükme uygun olarak hâkim rücu davasında
rücuu tüm sorumlular yönünden durumun gerek¬lerini dikkate alarak belirler,
kusurun ağırlığını ve BK m. 43 ile 44'ü dikkate alır.”
[43] “Eşit işlem, sermaye¬nin korunması
gibi ilkelerin kanunda açıkça yer almış olması görev ve yetkilerin 374 ilâ 378
inci maddelerde belirginleşmiş bulunması ve diğer ilgili hükümlerin kesin
yükümler öngörmesi ve ni-hayet özen ve bağlılık yükümlerinin, şirketler
topluluğuna ilişkin özel düzenlemeler dahil duraksa¬malara olanak tanımayan
nitelikte ortaya konulmuş olması somutlaştırmanın olası sakıncalarını or¬tadan
kaldırmıştır. Buna rağmen açık olmayan bir ifade kullanılması nesnelliği
zedeleyebilirdi. Kaynak "yükümlerin ihlâli" ibaresiyle bu konuda bir
belirsizliğe yer vermiştir. Dördüncü fark İsviç¬re'de "kasıt ve
ihmâlle" denilerek kusurun derecesinde ayrıma vurgu yapılarak mahkeme
yönünden bir rehber hüküm oluşturulmuş olmasına rağmen, 557 nci madde zaten bu
ayrımı yaptığı için hük¬mümüzde "kusur" sözcüğü ile yetinilmiş
olmasıdır. Ayrıca BK m. 43 ve 44'ün bu konuda açık ol¬duğu da dikkate
alınmıştır.
"Yönetim kusuru" açık bir sorumluluk
hâli olarak düzenlenmemiştir. Bunun gibi, mahkemenin yerindelik incelemesi
yapıp bu yaklaşımla sorumluluğa varması, hükmümüzde yer alan "kanun ve
esas sözleşmeden doğan yükümler" somutlaşması karşısında güçtür; meğerki
her iki hâl de özen yü¬kümüne aykırılık olarak kabul edilsin.”
[44] Pulaşlı, Hasan, “Türk Ticaret Kanunu
Tasarısına Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Yükümlülüğü ve
Müteselsil Sorumluluğu” Batider, C. XXV, S. 1, s. 36
[45] Türk anonim şirketler hukukunda şirket
ile yönetim kurulu arasındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olduğu görüşü
baskındır. Alman hukukunda ise hizmet ilişkisi görüşü hâkimdir. Türk hukukunda
bu görüşü savunan Tekinalp, de hizmet ilişkisi görüşündedir. Yazara göre, YTTK
364 uyarınca yönetim kurulunun, genel kurul tarafından her zaman görevden
alınabileceği ve yönetim kurulunun işi bizzat yapma yükümlülüğü göz önüne
alındığında aradaki ilişki YBK 506’dn çok 395’e uymaktadır. (Bkz. Tekinalp, s.
155); “Şirket ile yönetim kurulu üyeleri arasındaki ilişki bir vekâlet
sözleşmesi ilişkisidir. İsviçre Federal Mahkemesi de, yönetim kurulu ile şirket
arasındaki ilişkiyi vekâlet olarak nitelemiştir. (BGE. 1979, I. 627) O halde
TTK.nun 1. md.si yollamasiyle bu ilişkiye icabında vekâlet hükümlerinin
uygulanması gerekir.” (11. HD 24.11.1981gün, E. 81/4751, K. 81/5019 - Moroğlu,
Kanun, s.238); ayrıca 11. HD. 9.1.1984 gün, E. 5003/K. 5397 (Eriş, s. 279)
[46] Çevik, Orhan Nuri, Uygulamada
Şirketler Hukuku, B. 3, Ankara 2002, s. 440, N. 314 (Aktaran: Bozkurt, Tamer,
“Türk Ticaret Kanunu Ve Tasarısı Çerçevesinde Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu
Üyelerinin Hukukî Sorumluluğu: Üyelerin Özellikle Doğrudan Doğruya Verdikleri
Zararlardan Doğan Sorumlulukları Ve Yargı Uygulaması”, TBBD, 2009, S. 83, s.
157)
[47] Bozkurt, Sorumluluk, s. 168
[48] Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel
Kavramları, 9. Bası, Ankara, 2002, s. 307
[49] Bozkurt, Sorumluluk, s. 166, dn. 29
[50] Olgaç, Senai, İlmi ve Kazai
İçtihatlarla Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1, Ankara, 1976, s. 1055
[51] Olgaç, s. 1077
[52] Olgaç, s. 1081
[53] Olgaç, s. 1086
[54] Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku,
Cilt-I Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 1291
[55] Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet / Özdemir,
Refet, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara 1987, s. 296 vd.
[56] Von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukuku,
(Çeviren: Cevat Edege), Ankara 1983, s. 704
[57] Benzer kararlar için bkz. Olgaç, s.
703 vd.
[58] Tunçomağ, s. 1296
[59] “Tüzelkişilerle küçüklerin ve
kısıtlıların, Vakıflar ve cemaatler gibi tüzelkişiliği olmayan teşekküllerin
mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevler kanuni
temsilcileri, tüzelkişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa
bunların temsilcileri tarafından yerine getirilir.
(Değişik 2. fıkra: 3505 - 3.12.1988)
Yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden
mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen
alınamayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanunî ödevleri yerine
getirmeyenlerin varlıklarından alınır. Bu hüküm Türkiye'de bulunmayan
mükelleflerin Türkiye'deki temsilcileri hakkında da uygulanır.
Temsilciler veya teşekkülü idare edenler bu
suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebilirler.
Tüzelkişilerin tasfiye haline girmiş veya
tasfiye edilmiş olmaları, kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden
önceki zamanlara ait sorumluluklarını da kaldırmaz.”
[60] “(Ek: 4108 - 25.5.1995) Tüzel
kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği
olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya
tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanunî temsilcilerin ve tüzel
kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şâhsi mal varlıklarından bu Kanun
hükümlerine göre tahsil edilir.
Bu Madde hükmü, yabancı şahıs veya
kurumların Türkiye'deki mümessilleri hakkında da uygulanır.
Tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya
tasfiye edilmiş olmaları, kanunî temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden
önceki zamanlara ait sorumluluklarını kaldırmaz.
Temsilciler, teşekkülü idare edenler veya
mümessiller, bu Madde gereğince ödedikleri tutarlar için asıl amme borçlusuna
rücu edebilirler.
(Ek fıkra: 5766 - 4.6.2008 / m.4) Amme
alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya
teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme
alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur.
(Ek fıkra: 5766 - 4.6.2008 / m.4) Kanuni
temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda yer alan
hükümler, bu maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmaz.”
Yorumlar
Yorum Gönder