İŞE İADE DAVASINDAN SONRA İŞE BAŞLATILMA MESELESİ VE İŞÇİLİK TAZMİNATLARININ BELİRLENMESİ
I. GENEL OLARAK
Günümüzde uygulanmak istenen sosyal devlet anlayışı ve bu anlayış neticesinde İş Hukuku mevzuatımızın temel ilkesi haline gelen işçinin korunması ilkesi gereğince düzenlenmiş olan işe iade kurumu, işverenlerin keyfi uygulamalarının ve işçi-işveren arasındaki iş akdinin sona ermesi neticesinde işçinin karşı karşıya kalacağı yoksunlukları ve riskleri bertaraf etme açısından son derece büyük bir öneme sahiptir. Özellikle sanayi devriminden sonra, küçük işletmelerin yerini büyük fabrikaların alması, insan gücü yerine makine gücünün tercih edilmesi, sermayenin belirli kesimlerde toplanması nedeniyle işçi-işveren sınıflarının oluşması iş ilişkilerini düzenlemeyi gerekli kılmış ve o dönemden bu döneme bu kadar da işçinin işveren karşısında korunması yasal düzenlemelerle sağlanmıştır. İşte bu çalışmamızda da, işçilerin en çok karşılaştığı sorun olan geçersiz fesih nedeniyle Mahkemece verilen işe iade kararından sonra, işçinin işe başvurması ve işverenin işçiyi işe başlatması, başlatmaması halinde uygulanacak yaptırımlar; yine işe iade davasının doğal sonucu olan işçinin çalıştırılmadığı süreye ilişkin ücret, bunun yıllık ücretli izin alacağına etkisi ve son olarak da tüm bu tazminatlarla ilgili faiz konusu bir bütün halinde ele alınacaktır.
II. İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİ VE HAKLI BİR NEDEN OLMAKSIZIN FESHİ İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER
1) 158 SAYILI ILO SÖZLEŞMESİ ve 166 SAYILI TAVSİYE KARARLARI
ILO’nun temel ve en önemli fonksiyonlarından biri, Uluslararası Çalışma Konferansı’nın uluslararası standartları belirleyen Sözleşme ve Tavsiye Kararlarının üçlü yapı (işçi-işveren-hükümet) tarafından kabul edilmesidir. Bu sözleşmeler, öngördükleri koşullarının uygulanması konusunda bağlayıcı hükümler içermektedirler. Sözleşme ve Tavsiye Kararları, 1919’dan bu yana, çalışma dünyası ile ilgili hemen her konuyu kapsamıştır. İşte Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Konferansının 2-23 Haziran 1982 tarihinde yaptıüı toplantıda kabul edilrek yürürlüğe konulan “Hizmet İlişkilerine İşverence Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Sözleşme” ile işçilerin iş sözleşmelerinin geçerli ve haklı bir neden olmadan feshedilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu toplantıda aynı zamanda 158 Sayılı Sözleşme’nin uygulanmasını kolaylaştırmak için bazı açıklama ve önerileri içeren 166 Sayılı Tavsiye Kararları da alınmıştır.1
ILO Genel Konferansı tarafından kabul edilen Sözleşme ve Tavsiye Kararları, Uluslararası İş Hukuku’nun başlıca kaynağını oluştururlar.2 Ancak bunlardan Tavsiye Kararları sadece öneri şeklinde hükümler ihtiva etmekte olup, herhangi bir bağlayıcı etkiye sahip olmadığı halde; 158 Sayılı Sözleşme üye olan devletleri, iç hukukta onaylanması şartıyla yükümlülük altına sokar. Onaylanan bir sözleşmenin de iç hukukta bağlayıcı bir etkiye sahip olması ancak uyum yasasının çıkarılması ile mümkün olabilir.3
158 Sayılı ILO Sözleşmesinin 1.maddesi Sözleşme hükümlerinin üye ülke iç hukuklarında nasıl geçerlilik kazanabileceğini belirlemiştir.
Buna göre sözleşme, “sözleşme hükümlerinin, toplu iş sözleşmeleri, hakem kararları veya mahkeme kararları ile veya ulusal uygulamaya uygun başka bir yöntemle geçerlik kazanmadığı hallerde, yürürlüğe girmesi ulusal mevzuatla sağlanır” şeklinde düzenleme getirmiştir.
Sözleşmenin 2.maddesinde “Bu sözleşme tüm ekonomik faaliyet alanlarına ve hizmet sözleşmesi ile istihdam olunanlara uygulanır” denmek suretiyle kapsamı belirtilirken;
“İşçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça hizmet ilişkisine son verilemez” şeklinde hüküm kurulan 4.maddede son vermenin haklı nedene dayanması esası benimsenmiştir.
Devam eden 5. Ve 6.maddelerde ise geçerli neden sayılamayacak durumlar gösterilmiştir. Yine aynı sözleşmede son vermeye karşı itiraz usulü de gösterilmiş ve 10.maddesinde “Bu sözleşme'nin 8 inci maddesinde belirtilen merciler son verme işlemini haksız bulurlarsa ve son verme işlemini iptale veya işçinin işe iadesini öngörmeye ya da önermeye ulusal mevzuat ve uygulamalara göre yetkili değillerse veya bunları uygulanabilir bulmazlarsa yeterli bir tazminat veya uygun addolunan bir diğer telafi biçimini kararlaştırmaya yetkili kılınacaklardır” denmek suretiyle işe iade kurumundan da açıkça söz edilmiştir.
Uluslararası Çalışma Genel Konferansı’nca 22 Haziran 1982 tarihinde kabul edilen “Geçerli Bir Sebebe Dayanmayan İşten Çıkarmalara Karşı Korunma Hakkında 166 Sayılı Tavsiye Kararı”, 158 sayılı Sözleşmeyi tamamlamaktadır. Tavsiye Kararında, belirli süreli sözleşmeler yapılması yolu ile işçiye sağlanan güvencenin ortadan kaldırılmasının önlenmesine ilişkin olarak ayrıntılı düzenlemeler yer almaktadır.4 Bunun yanında, söz konusu tavsiye kararında iş ilişkisinin sona erdirilmesi bakımından geçerli neden sayılamayacak üç hususa işaret edilmektedir:
a. İşçinin yaşı5
b. Zorunlu askerlik hizmeti veya diğer sivil yükümlülükler6
c. Hastalık ve kaza nedeni ile geçici olarak işe devamsızlık
Tavsiye kararında ayrıca, işverenin iş sözleşmesini sona erdirirken göz önünde tutması gereken hususlar belirtilmekte; ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzeri nedenlerle işten çıkarılan işçilere fesih sebebini öğrenme hakkının tanınması, iş akdine son vermeden önce eğitim, yeni bir işe yerleştirme olanaklarının araştırılması, bildirim süresi içinde ücretli yeni iş arama izni verilmesi, istek üzerine erken emeklilik gibi yolların araştırılması gibi önlemler öngörülmektedir.7
Ayrıca 166 sayılı Tavsiye Kararı’nın 24.maddesinde işten çıkarılan işçinin öncelikle işe alınması gibi kurallar da benimsenmiştir. Buna göre ekonomik, teknolojik, yapısal ya da benzer türdeki sebepler nedeniyle istihdamı sonlandırılacak çalışanlara, eğer işveren benzer niteliklerdeki çalışanları işe alıyorsa, işten ayrılma süreleri içerisinde tekrar işe alınma ile ilgili arzularını dile getirmelerine bağlı olarak, belirli bir yeniden işe alma önceliği verilmelidir. Aynı maddenin devamında, yeniden işe alma önceliğinin kriteri olarak, işçilerin yeniden işe alınma sırasında işçilik haklarının (özellikle kıdemlilik) saklı tutulması gerektiğine işaret edilmiştir.8
2) TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER
Türkiye’de 4773 sayılı Kanun öncesinde işçiler iş sözleşmesinin feshine karşı yeterince korunmamışlardır. Cumhuriyetin ilanından sonra kabul edilen İş Hukuku ile doğrudan ilgili olan ve bugün de birtakım değişikliklerle halen yürürlükte bulunan Hafta Tatili Kanunu’ndan sonra, 1926 yılında kabul edilen Borçlar Kanununun 313-354. maddeleri arasında iş sözleşmeleri düzenlenmiştir. Ardından 1936 yılında özel olarak iş ilişkilerini düzenleyen 3008 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmişse de, İş Kanunu kapsamına girmeyen hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaya devam edilmiştir.9 1929 yılında çıkarılan Umumi Hıfzısıhha Kanunu da çalışma hayatına ilişkin genel hükümleri ve işçi-işveren ilişkilerini düzenlemekte yeterli olmayınca 1937 yılında ilk İş Kanunu olan 3008 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmiştir. İktisadi ve sosyal gelişmeler sonucunda mevcut İş Kanunu hükümlerinin zaman zaman değiştirilmesi, kanuna bazı hükümlerin eklenmesi ya da ayrı kanunların çıkarılması nedeniyle dağınık bir görüntü sergileyen İş Mevzuatı’nın genişletilmesi ve toplu sözleşme düzenine uygun hale getirilmesi için önce 931 sayılı İş Kanunu10, sonrasında ise 1475 sayılı İş Kanunu11 çıkarılmıştır.
1475 sayılı İş Kanunu her ne kadar işçi-işveren ilişkileriyle ilgili geniş düzenlemeler getirmiş olsa da; işveren fesih hakkını kanunla sınırlandırmamış, bu konuda fesih serbestisi ilkesini benimsemiştir. Hizmet ilişkisinin işveren tarafından sona erdirilmesi, öteden beri Türk Çalışma mevzuatının en sorunlu konularından birini teşkil etmiştir. Bu sorunun çözülmesi için, yukarıda ayrıntılarına yer verilen Uluslararası Çalışma Örgütü Konferansınca 1982 yılında kabul edilen 158 sayılı sözleşmenin Türkiye tarafından 1994 yılında onaylanmasıyla12, bu sözleşmeye uyum sağlanmak amacıyla 2002 yılında 4773 sayılı Kanun13 la 1475 sayılı Kanunu’nun 14.maddesi hariç yürürlüğü kaldırılmıştır.
4773 sayılı Kanun’un 13/A, 13/B, 13/C, 13/D ve 13/E maddeleri ile feshin geçerli sebebe dayandırılması, akdin feshinde usul, fesih bildirimine itiraz ve usul, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları ve yeni işe girme konularında ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Bu yönleriyle 4773 sayılı İş Kanunu kamuoyunda “İş Güvencesi Yasası” olarak da tanınmıştır.14
Çalışma hayatını yakından etkileyen ekonomik, teknolojik, sosyal koşullar ile 1475 sayılı İş Kanunu’ndaki katı kuralların esnekleştirilmesi, Avrupa Birliği ve İLO normlarına uyum sağlama ihtiyacı yeni bir kanunun hazırlanması zorunluluğunu doğurmuş ve bazı değişikliklerle 4473 sayılı kanunun büyük bir bölümünü de içeren 4857 sayılı bugünkü İş Kanunumuz 2003 yılında yürürlüğe konulmuştur. Bu kanunda yer alan inceleme konumuz Yargıtay Kararı ile ilgili düzenlemelere aşağıda ayrıntılı şekilde yer verileceğinden, burada başkaca bir izahata yer verilmeyecektir.
III. İŞE İADE DAVASININ SONUÇLARI
1) GENEL OLARAK
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine göre, işverence geçerli bir neden olmaksızın gerçekleştirilen fesih geçersizdir ve geçerli nedene dayanmayan feshin hukuki sonuçları; işçinin işine iadesi, işe iade edilen işçiyi işverenin işe başlatma zorunluluğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen işverenin tazminat ödeme yükümlülüğü olarak öngörülmüştür. Kanunun bu maddesi yukarıda incelediğimiz İLO’nun 158 sayılı sözleşmesinde öngörülen çözümlerin de bir kombinasyonudur.15
4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesi “fesih bildirimine itiraz ve usulü” başlığını taşımaktadır. Bu maddeye göre;
“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.”
İşveren tarafından iş akdi geçersiz sebeple feshedilen işçi veya üyesi bulunduğu sendika tarafından açılan davada mahkemece işçinin işe iadesine karar verildiği takdirde taraflar arasındaki hizmet ilişkisi hiç bozulmamış gibi kabul edilir. Mahkemenin tespit hükmündeki bu kararından sonra işveren, işçiye geçersiz sayılan fesih dolayısıyla çalıştırılmadığı süreye ilişkin ücretini ve diğer bütün işçilik haklarını ödemekle yükümlüdür.16
İşçinin iş akdi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde gösterilen esaslara aykırı olarak feshedildiğinde fesih işleminin geçersizliğine karar verilmekle, işçi her halükarda 4 aya kadar boşta geçen süre ücreti ve diğer sosyal haklarını elde etmeye hak kazanır. İşe iade kararına rağmen, işçi işe başlatılmazsa, mahkemece 4-8 aylık ücret tutarında tazminat belirlenecektir. Hatta Yargıtay’ın kararlılık kazanan uygulamasına göre, bu konuda talep olmasa da, yasa hükmü gereğince feshin geçersizliği sonucuna bağlanmış olan tazminat ve ücretin tespitine karar verilmelidir.17
İş Kanunu’na veya ilgili mevzuata göre işçinin, işe iade davası sürecinde bir başka işyerinde çalışmasının bir sakıncası bulunmamaktadır. Her ne kadar işe iade davaları seri yargılama usulüne tabi olsa da, uygulamada bu davaların çok uzun yıllar devam ettiğine rastlanılmaktadır. Böyle uzun bir süreçte de, eski işine iade olmak isteyen işçinin davanın sonuçlanmasını bekleyerek işsiz yani hayatını ikame ettirecek gelirden mahrum kalması beklenemez. Nitekim Yargıtay'ın kararları da bu yönde olup, işçinin yargılama sırasında ya da boşta geçen süre içerisinde başka bir işyerinde çalışmasının, bu tazminat ve boşta geçen süre ücret alacağını hiçbir şekilde etkilemediği görüşündedir.18
2) İŞÇİNİN İŞVERENE BAŞVURMASI
Mahkeme veya özel hakem kararı ile işe iadesine karar verilen işçi, kararın kesinleşmesi ve tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe iade talebini işverene iletmelidir(m.21/4). Mahkeme kararı kesinleşmeden başvuruda bulunulması, geçersiz fesih kararının sonuç doğurmasını kural olarak sağlamaz.19 4857 sayılı İş Kanunu’nda işe iade başvurusu ile ilgili bir şekil şartı öngörülmediğinden, sözlü ya da yazılı olarak bu iradesini işverene iletebilirse de; işlemin ispatı yönünden uygulamada genellikle yazılı hatta noter aracılığıyla yapıldığı görülmektedir. 10 iş günü olarak belirlenen bu süre hak düşürücü süredir. Bu süre içerisinde işçi işverenine işe iade talebiyle başvurmazsa hem işveren bu yükümlülükten kurtulur hem de yapılan fesih geçerli hale gelir. Yani işçi başvuruda bulunmadığı takdirde iş sözleşmesini sona erdirmiş olur ve sadece buna ilişkin hukuki sonuçlar ortaya çıkar (m.21/4). İşçi bu başvurusunu bizzat yapabileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de yapabilecektir.
Yasaya göre işçi işe iade başvurusunda samimi olmalıdır. İşçinin başvurusunda işe iade iradesi olmaksızın tazminat ya da boşta geçen süre ücretinin istenmesi, yasada öngörülen başvurunun gerçekleştiği anlamına gelmeyecektir.20 İşçinin başvurusunu geri alması veya işe başlamaması kanunda düzenlenmediği gibi, uygulamada Yargıtay kararları doğrultusunda hareket edilmektedir. Örneğin, işçi süresi içerisinde yaptığı işe başlama başvurusunu, işveren henüz işe davet etmeden geri alırsa, hiç başvuruda bulunulmamış gibi değerlendirilmesi gerekir. Yani fesih geçerli olur ve 4 aya kadar ücret, diğer hakları ve fark kıdem tazminatı istenemez.21 Doktrinde tartışmalı olan konu ise, işçinin süresi içinde işe başlamak için başvurması, işverenin bu talebi kabul etmesi ancak işçinin işe başlamaktan vazgeçmesi halidir. Bir görüşe göre işçinin hiç başvuruda bulunmamış olduğu kabul edilerek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5 maddesi gereğince fesih geçerli sayılacaktır ve işveren sadece ödenmemiş ise kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemekle yükümlü tutulabilecektir.22 İşverenin işe davetine rağmen, haklı bir neden olmaksızın işe başlamaktan vazgeçen işçinin bu davranışının istifa olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle işçi daha önce peşin olarak aldığı ücret ve tazminatları iade etmeli ve usulsüz feshin sonuçlarından da sorumlu tutulmalıdır.23 Ancak Yargıtay, hizmet akdinin unsurlarına ve taraflara yüklediği yükümlülüklere daha uygun düşen bu görüşe katılmayarak; süresi içinde işe başlatılmak için başvuran ve işverence işe başlatılmak istemesine rağmen başlamayan işçinin iş sözleşmesini kendisinin sona erdirdiğini, bu durumda ihbar ve kıdem tazminatı talep edemeyeceği yönünde karar veren yerel mahkeme kararını bozmuştur.24 Bunlara karşılık, işverence işe başlatılmak istenmesine rağmen hastalık veya benzeri mazeretlerle işe başlayamamış olan işçinin, davete icabet etmediği sonucu çıkarılmamalı, işçi de mazeretinin ortadan kalkmasından hemen sonra işe başlamalıdır.
İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMASI
İşçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlatılması için başvuru yapmasının ardından, işverenin de bu başvurunun tebliğinden itibaren 1 ay içinde işçiyi işe başlatması ya da mahkemece belirlenen işe başlatmama tazminatını ödeme yükümlülüğü başlar.
İşçinin süresi içinde işe başlatılmasının en önemli sonucu iş sözleşmesinin hiç feshedilmemiş gibi kaldığı yerden devam etmesidir. İşe başlatmanın ikinci sonucu ise işverenin tazminat ödeme yükümlülüğünden kurtulmasıdır. Böyle bir durumda işveren mahkemece belirlenen, iş güvencesi tazminatını ödemek zorunda kalmayacaktır. İşçinin 1 ay içinde eski işine ya da bu mümkün değilse eski çalışma şartlarında esaslı bir değişiklik yapılmaksızın benzer bir işe iade edilmesi gerekir. İşçinin bu koşullarda iadesi sağlanamazsa ve işçi de bu işe başlamak istemezse, işveren kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğinden, geçersiz feshin sonuçlarına katlanacaktır.25İşe başlatma aşamasında asıl işveren alt işveren ilişkisi sona erdiyse işçinin eski işi yerine alt işverenin başka bir iş yerinde işe başlatılması da mümkündür.26 Bununla birlikte işçinin iş akdi, işe başlatıldıktan kısa bir süre sonra tekrar geçerli bir neden olmaksızın feshedilirse bu yeni bir fesihtir ve yeniden açılacak işe iade davasında işe başlatmama tazminatının miktarı mahkemece daha yüksek belirlenebilir.27
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/4 maddesi uyarınca, işçinin işe başlatılması halinde, işçiye peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücreti (ihbar tazminatı) ile kıdem tazminatı, 3.fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. Yani, işçi işe başlatılırsa, mahkeme kararının kesinleştiği tarihe kadar çalıştırılmadığı süre için en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret28 ve diğer hakları için yapılacak ödemeden peşin ücret ödemesinin ve/veya kıdem tazminatının mahsubu gerekir. İş sözleşmesi kaldığı yerden devam ettiği için, iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı olan peşin ücret ödemesi ve kıdem tazminatının da ödenmesine gerek kalmayacaktır; ödendiyse işçi tarafından iade edilmesi gerekecektir. Bu iade yükümü, işe başlatıldığı tarihte doğmuş olur. Doktrindeki bir görüşe göre, kıdem tazminatının iadesinde 1475 sayılı İş Kanunu m.14/12 hükmü kıyasen uygulanarak işçinin mevduat faizi ile birlikte kıdem tazminatını iade etmesi gerektiği savunulmuşsa da29 doktrindeki bir başka görüş, gecikme süresi için mevduata uygulanan en yüksek faizin kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi haliyle sınırlı olduğunu gerekçe göstererek, gecikme faizinin kanuni faizden ibaret olduğunu savunmuştur.30 Burada şu husus da belirtilmelidir ki, işveren işçiyi işe başlatmasını şarta bağlı tutamayacak yani ödediği ihbar ve kıdem tazminatını iade etmesi şartı ile işe başlatacağını belirtmemelidir. Aksi takdirde bu, usulünce işe başlatma daveti sayılmayacaktır.31
Bu konu ile ilgili son olarak, feshin geçersizliği ve işe iade nedeniyle iş sözleşmesinin devam etmesi karşısında geçersiz fesih tarihi ile işe alınma tarihi arasında işçinin çalıştırılmadığı sürenin yani boşta geçen sürenin tamamının kıdeminde dikkate alınması gerekir.32
3) İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMAMASI
İşçi süresi içinde işe başlatılmak için başvurmasına rağmen, işverence 1 ay içinde işe başlatılmazsa;
> İş sözleşmesi işverence bu tarihte sona erdirilmiş sayılır.
> İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı bu tarihteki giydirilmiş ücret esas alınarak hesaplanır. Kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücrete tabi süre içinde meydana gelen zam ve tavan artışları dikkate alınır.
> İş güvencesi tazminatı olarak adlandırılan işe başlatmama tazminatı işçinin çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanır.33
> İşverenin işe başlatmama tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. Mahkemece 4 ile 8 ay arasındaki bir süre34 ücreti tutarında belirlenmesine karar verilen tazminat konusunda işveren temerrüde düşecektir. Bir aylık işe başlatma süresinin sona erdiği tarihte işe başlatmama tazminatının ödenmemesi durumunda faiz işlemeye başlayacaktır ve bu bir aylık sürenin sonu zamanaşımının da başlangıç tarihi olacaktır.
Yargıtay’ın görüşüne göre işçi işe iade kararına rağmen, 1 ay içinde işe başlatılmazsa, bu kararın işçiye tebliğ edildiği tarihte o iş yerinde çalışan emsal bir işçinin ücreti hangi düzeye gelmiş ise, o ücret esas alınarak 4 ile 8 aylık brüt ücret tutarında tazminat ödenmelidir. 35
Yargıtay’a göre, tazminat bakımından işverenin temerrüdü, işçinin başvurusunu takip eden 1 aylık sürenin dolması ile gerçekleşirken, işçinin boşta geçen 4 aylık süreye ilişkin ücret ve hakları bakımından faiz, işçinin işe başlama iradesinin işverene tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemeye başlamalıdır.36 Yargıtay bu görüşünün gerekçesini ise şöyle açıklamıştır: Boşta geçen süre ücreti için faiz başlangıç tarihi işverenin işe başlatma konusundaki kararı esas alınarak belirlenirse, işçiyi işe başlatmama niyetinde olan işveren, en azından faiz işlemeyeceği için, bu konudaki kararlarını 1 ayın sonunda işçiye bildirerek işçinin aleyhine bir durum ortaya çıkmasına yol açabilir. Bu nedenle dava tarihinden itibaren faize karar verilmesi yanlış olacaktır.37
Yukarıda da belirtildiği gibi m.21/3’e göre, işçi işe başlatılsın veya başlatılmasın, geçersiz feshin bir sonucu olarak, mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücreti ve diğer hakları ödenmek zorundadır.38 Yine yukarıda izah edilen işe başlatmama tazminatı ile ilgili olarak konuyu özetlersek;
İşverenin işçiyi işe başlatmasına ilişkin sözü edilen yükümlülük süresinin bittiği tarih tazminat bakımından şu sonuçları doğurur:39
> Tazminatın hesaplanmasında esas alınacak ücret, bu tarihteki ücrete göre belirlenir. Hesaplamaya esas alınacak ücret, işçinin iş sözleşmesi feshedilmemiş olsaydı bu tarihte alması gereken miktar esas alınarak belirlenir. Bu tazminat, ihbar ve kıdem tazminatı için esas alınan sosyal yardımlı ücret değil, çıplak ücret dediğimiz ücrete göre hesaplanacaktır.40
> İşverenin işe başlatmama tazminatı yönünden temerrüde düşmesi 1 aylık sürenin sona erdiği tarihte gerçekleşir. Yani tazminatın belirtilen tarihte ödenmemesi durumunda, faiz başlangıç tarihi 1 aylık işe başlatma süresinin bittiği tarih olacaktır. Kanunda bu tazminat için özel bir faiz türü öngörülmediğinden yasal faiz uygulanmalıdır.41
> İşçinin tazminatı talep hakkı bu tarihte başlayacağından, zamanaşımı başlangıç tarihi de bu tarih olacaktır.42
4) İŞE BAŞLATMAMANIN İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI YILLIK ÜCRETLİ İZİN ALACAĞINA ETKİSİ
İş sözleşmesinin işçinin işe iade kararına rağmen başlatılmadığı tarihte sona ermesinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağına etkilerini incelediğimizde; işe başlatmamanın yukarıda açıklananlar dışında en önemli etkilerinden birinin de, daha önce ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı adı altında yapılan ödemelerin niteliğinin değişmesi olduğunu görmekteyiz. Çünkü işçinin fesih tarihinden işe başlatılmadığı tarihe kadar iş akdinin kesintisiz devam ettiği kabul edilir ancak davacının çalıştırılmadığı bu sürenin sadece kararın kesinleşmesine kadar geçen en çok 4 aylık dönemi İş Kanunu uyarınca ücrete tabidir.43 İş akdi, işe başlatmama tarihinde feshedilmiş kabul edildiğinden işverence daha önce yapılmış olan ödemelerin kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacağı olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi iş sözleşmesinin devamı sırasında yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüştürülmesi de mümkün değildir.44
İşe başlatmama tazminatı, mahkemece karar verildiği tarihte henüz gerçekleşmiş bir tazminat değildir bu nedenle karar tarihi itibariyle mahkemece muaccel olmayan bu tazminatla ilgili faiz konusunda hüküm kurulmamaktadır. Bu tazminat, feshin geçersizliğine yönelik dava açılıp sonuçlandıktan ve işçinin mahkeme kararının kesinleşmesinden sonra işverene müracaatına rağmen işe başlatılmaması halinde eda davasına konu olabilecektir. Faiz ancak bu eda davasında talep edilebilecektir. Bu nedenle de mahkemece işveren için öngörülen 30 günlük sürenin bitiminden itibaren faize karar verilmeli ve kanunda özel bir faiz türü belirtilmediğinden yasal faiz yürütülmelidir. Boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar bakımından ise işverenin temerrüde düştüğü tarih işçinin işverene başvurduğu tarihtir. Bu alacak da muaccel hale geldikten sonra dava konusu yapıldığı takdirde, niteliği itibariyle ücret olduğu için, temerrüt tarihinden itibaren İş Kanunu’nun 34.maddesi uyarınca mevduata uygulanan en yüksek faiz işletilmelidir.45
Boşta geçen süre ücreti sözleşmeden doğan ve işverenin temerrüdü nedeniyle ödenmesi öngörülen bir alacak olduğundan BK’nın 126. Maddesi uyarınca 5 yıllık, işe başlatmama tazminatı ise BK’nın 125.maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tabidir.46
1 GÜZEL, Ali, “ILO Normlarının İç Hukuka Etkisi ve Türk İş Hukukunun Gelişmesine Katkısı”, ILO Normları ve Türk İş Hukuku, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara 1997, s.48.
2 Çankaya/Günay/Göktaş, s.31.
3 GÜZEL, s.49.
4 ILO, R166, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?R166 (27.02.2012)
5 Emeklilik konusunda ulusal kanun ve uygulamalarla sınırlı olmak kaydıyla
6 Ulusal kanun ve uygulamalarla sınırlı olmak kaydıyla
7 ILO, R166, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?R166 (27.02.2012)
8 ILO, R166, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?R166 (27.02.2012)
9 AKTUĞ, Semih Serkant, Türk Hukukunda İş Güvencesi, Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkiler Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üni., Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir,2003, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_103.htm.
10 Bu kanun 12.08.1967 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmışsa da Anayasa Mahkemesi 14.05.1970, E.1967/40, K.1970/26 kararı ile şekil yönünden iptal edilmiştir.( RG: 11.05.1971, 13833).
11 Bu kanun 25.08.1971 tarihinde kabul edilmiştir. RG: 01.09.1971, 13943
12 3999 sayılı kanun, RG: 18.06.1994, 21994.
13 “İş Kanunu, Sendikalar Kanunu ile Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” RG: 15.08.2012, 24847.
14 Çankaya/Günay/Göktaş, s.31.
15 MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş 3. Bası, Ankara, 2008, s.759.
16 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.289.
17 Bkz. Yargıtay 9. HD. E.2003/20176, K.2003/21941, 15.02.2003 ve Yargıtay 9.HD. E.2004/2091,K.2004/1631, 09.02.2004 tarihli kararlar.
18 Bkz. Yargıtay 9. H.D., E. 2006/27673, K. 2007/117, 22.01.2007 tarihli kararında işçinin boşta geçen süre içinde bir başka yerde çalışmaya başlamasının, işe iade davası sürecinde belirlenecek olan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin daha az miktarda belirlenmesini gerektirmediği görüşünü ortaya koymuştur.
19 Karar kesinleşmeden işçi işverence işe başlatılmış ise, işe başlatmanın yeni ve farklı bir sözleşmeye dayandığı ileri sürülmedikçe, kararın hukuki sonuçlarını doğurduğu kabul edilmelidir. Yani işçi, boşta geçen 4 aya kadar süreye ilişkin ücretini ve diğer haklarını talep edebilecektir. ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.290.
20 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.292.
21 Yargıtay 9.HD. E. 2003/13886. K. 2003/3404, 26.02.2003 tarihli kararı.
22 EKONOMİ, Münir, “Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi”, Çimento İşveren Dergisi, 2003 Mart, s.17.
23 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.763,764.
24 Yargıtay 9.HD. E.2005/20810, K.2005/24800, 11.07.2005 tarihli kararında işçi lehine yorum ilkesini benimseyerek İş Kanunu’nun 21/5 maddesi hükmü kıyasen uygulanmak suretiyle, geçerli feshin sonuçları olan ihbar ve kıdem tazminatları taleplerinin kabulü yerine, mahkemece yazılı şekilde reddi hatalı görüp kararı bozmuştur.
KARŞI OY: “Feshin geçersizliği ve işe iade talebi ile dava açan, mahkemece verilen işe iade kararı kesinleştikten sonra yasal süre içerisinde işe başlamak üzere işverene başvuran işçinin, bu başvurusunu geri alıp alamayacağı, alabilecekse bu hakkını hangi aşama ve sürede kullanabileceği 4857 sayılı yasada düzenlenmiş değildir. Bu sorunu sözleşme, Borçlar ve Medeni hukukunun genel kurullarına göre çözmek gerekir.
4857 sayılı iş yasasının 21/5 maddesi düzenlemesine göre kararın kesinleşmesinden itibaren on iş günü içerisinde işe başlaması için işçi işverene başvurmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. On günlük yasal süre içerisinde işe başlamak için işverene başvuran işçinin bu başvurusunu işverenin işe başlatma iradesi işçiye ulaşıncaya kadar geri almasının mümkün olduğunu, bu durumda yukarıda açıklanan 21/5 madde gereği işlem yapılması gerektiğinin kabulünün yasal düzenlemeye uygun düştüğü kanısındayım. Zira işverenin işe başlatma iradesi henüz işçiye ulaşmamıştır. Ancak, en tartışmalı olan husus işverenin işe başlatma iradesi işçiye ulaştıktan sonra işçi ise başlamayacağını bildirir veya işe başlamazsa 21/5 madde uygulanabilir mi. Kanaat’ımca buna imkân bulunmamaktadır. İşçinin işe başlama isteği işverence kabul edildikten sonra başka bir anlatımla iradeler birleşince işçinin tek taraflı işverenin rızası olmadan işe başlama iradesini geri alması Borçlar Kanununun 23-30 maddelerinde düzenlenen hata, hile ve ikrah halleri olmadıkça aynı yasanın 1-9 maddeleri hükümleri karşısında mümkün değildir. İşe iade davalarında üç aşama mevcuttur. Birincisi mahkemenin feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar vermesi, ikincisi karar kesinleştikten sonra işçinin on işgünü içerisinde işe başlamak için işverene başvurması, üçüncüsü işverenin işçiyi işe başlatma iradesini işçiye ulaştırmasıdır. Bu üç aşama tamamlandıktan sonra artık işverenin feshi geçersiz sayılmış ve baştan itibaren akit feshedilmemiş gibi sonuçlarını doğurur hale gelmiştir. Bu aşamadan sonra akit tarafların birisinin iradesi ile veya karşılıklı anlaşarak sona erdirilebilir. Bu fesih haklı veya geçerli nedene dayanabileceği gibi haksız bir fesihte olabilir. Taraflar bu feshin sonucuna katlanmak durumundadırlar. İşçinin zarar göreceği düşüncesi sözleşme hukukunun genel prensiplerinin yok sayılmasını gerektirmez. Taraflar haklarını kullanırken objektif iyi niyet kurallarına uymak zorundadırlar.
Somut olayda, davalı işveren işçinin 29.11.2004 tarihli işe başlama başvurusuna noter vasıtası ile gönderdiği 30.11.2004 tarihli ihtarnamede yedi gün içerisinde davacının işe başlamasını istemiş, işçinin işe başlamaması üzerine ikinci kez 23.12.2004 tarihli ihtarname gönderilmiştir. Davacı bu çağrılara rağmen işbaşı yapmamıştır. Davacı vekili 18.4.2005 tarihli mahkemeye hitaben yazdığı dilekçesinde ki "...davacı müvekkil, yeni bir işe başlamış olması ve davalı işyerine dönmesi durumunda huzurlu çalışamayacağı düşüncesi sebebiyle çağrıya cevap vermemiş ve işe dönmemiştir..." kabulü ile işe davete rağmen başlamadığını kabul etmiş, ancak ileri sürdüğü gerekçeleri kanıtlayacak delil sunmamış işverenin kötü niyetli olduğunu iddia ederek başka bir anlatımla iş sözleşmesini haklı nedenlerle sona erdirdiğini kanıtlayamamıştır. Bu sebeplerle dosya içerisine ve yasal düzenlemelere uygun düşen mahalli mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.”
Başkan O.G. ÇANKAYA
25 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.298.
26 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.299. İşe iade davası her iki işverene birlikte açıldıysa, işe iade yükümlülüğü alt işverene aittir. Asıl işveren, işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinden alt işverenle birlikte sorumludur. Bkz. Yargıtay 9.HD. E.2005/4783, K.2005/8577, 15.03.2005 tarihli karar.
27 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.298.
28 İşe iade kararının verildiği İş Mahkemesi’nin yargılama süresi 4 aydan fazla sürmemiş ise, mahkeme başta geçen süre için 4 aylık ücret ve diğer haklarının işverence işçiye ödenmesine karar veremez. Çünkü kararın kesinleşmesi için ne kadar süre geçeceği önceden bilinemez. Bkz. Yargıtay 9. HD. E. 2003/19181, K. 2003/19777, 01.12.2003 tarihli kararı.
29 DEMİR, Fevzi, İş Güvencesi Hukuku, İzmir, 1999, s.152.
30 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.764.
31 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.297.
32 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.765.
33 Yargıtay 9.HD. E.2003/21992, K. 2004/258, 19.01.2004.
34 Bu süre sendikal nedenle fesihte bir yıldan az olmamak üzere belirlenir.
35 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.302.
36 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.302.
37 Yargıtay 9.HD. E.2003/18346, K. 2003/18347, 30.10.2003 tarihli kararı.
38 EĞRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, Bireysel İş Hukuku, İstanbul, 2004, s.142. Bkz. Yargıtay 9.HD. E.2003/19181, K.2003/19777, 11.02.2003 tarihli kararı.
39 EĞRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, Bireysel İş Hukuku, İstanbul, 2004, s.142 vd.
40 ŞAHLANAN, Fevzi, “4857 Sayılı Yasanın Genel Hükümleri, İş Sözleşmesi Türleri, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi”, 4857 Sayılı Yeni İş Kanunu’nu Değerlendirme Konferans Notları, Bolu Türk-İş Yay. ,12-13 Temmuz 2003, s.19.
41 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.303.
42 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.768.
43 Yargıtay 9.HD. E.2005/16932, K.2005/31926, 03.10.2005 tarihli kararı.
44 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.314.
45 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.315 vd., MOLLAMAHMUTOĞLU, s.768-770.
46 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.316.
Günümüzde uygulanmak istenen sosyal devlet anlayışı ve bu anlayış neticesinde İş Hukuku mevzuatımızın temel ilkesi haline gelen işçinin korunması ilkesi gereğince düzenlenmiş olan işe iade kurumu, işverenlerin keyfi uygulamalarının ve işçi-işveren arasındaki iş akdinin sona ermesi neticesinde işçinin karşı karşıya kalacağı yoksunlukları ve riskleri bertaraf etme açısından son derece büyük bir öneme sahiptir. Özellikle sanayi devriminden sonra, küçük işletmelerin yerini büyük fabrikaların alması, insan gücü yerine makine gücünün tercih edilmesi, sermayenin belirli kesimlerde toplanması nedeniyle işçi-işveren sınıflarının oluşması iş ilişkilerini düzenlemeyi gerekli kılmış ve o dönemden bu döneme bu kadar da işçinin işveren karşısında korunması yasal düzenlemelerle sağlanmıştır. İşte bu çalışmamızda da, işçilerin en çok karşılaştığı sorun olan geçersiz fesih nedeniyle Mahkemece verilen işe iade kararından sonra, işçinin işe başvurması ve işverenin işçiyi işe başlatması, başlatmaması halinde uygulanacak yaptırımlar; yine işe iade davasının doğal sonucu olan işçinin çalıştırılmadığı süreye ilişkin ücret, bunun yıllık ücretli izin alacağına etkisi ve son olarak da tüm bu tazminatlarla ilgili faiz konusu bir bütün halinde ele alınacaktır.
II. İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİ VE HAKLI BİR NEDEN OLMAKSIZIN FESHİ İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER
1) 158 SAYILI ILO SÖZLEŞMESİ ve 166 SAYILI TAVSİYE KARARLARI
ILO’nun temel ve en önemli fonksiyonlarından biri, Uluslararası Çalışma Konferansı’nın uluslararası standartları belirleyen Sözleşme ve Tavsiye Kararlarının üçlü yapı (işçi-işveren-hükümet) tarafından kabul edilmesidir. Bu sözleşmeler, öngördükleri koşullarının uygulanması konusunda bağlayıcı hükümler içermektedirler. Sözleşme ve Tavsiye Kararları, 1919’dan bu yana, çalışma dünyası ile ilgili hemen her konuyu kapsamıştır. İşte Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Konferansının 2-23 Haziran 1982 tarihinde yaptıüı toplantıda kabul edilrek yürürlüğe konulan “Hizmet İlişkilerine İşverence Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Sözleşme” ile işçilerin iş sözleşmelerinin geçerli ve haklı bir neden olmadan feshedilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu toplantıda aynı zamanda 158 Sayılı Sözleşme’nin uygulanmasını kolaylaştırmak için bazı açıklama ve önerileri içeren 166 Sayılı Tavsiye Kararları da alınmıştır.1
ILO Genel Konferansı tarafından kabul edilen Sözleşme ve Tavsiye Kararları, Uluslararası İş Hukuku’nun başlıca kaynağını oluştururlar.2 Ancak bunlardan Tavsiye Kararları sadece öneri şeklinde hükümler ihtiva etmekte olup, herhangi bir bağlayıcı etkiye sahip olmadığı halde; 158 Sayılı Sözleşme üye olan devletleri, iç hukukta onaylanması şartıyla yükümlülük altına sokar. Onaylanan bir sözleşmenin de iç hukukta bağlayıcı bir etkiye sahip olması ancak uyum yasasının çıkarılması ile mümkün olabilir.3
158 Sayılı ILO Sözleşmesinin 1.maddesi Sözleşme hükümlerinin üye ülke iç hukuklarında nasıl geçerlilik kazanabileceğini belirlemiştir.
Buna göre sözleşme, “sözleşme hükümlerinin, toplu iş sözleşmeleri, hakem kararları veya mahkeme kararları ile veya ulusal uygulamaya uygun başka bir yöntemle geçerlik kazanmadığı hallerde, yürürlüğe girmesi ulusal mevzuatla sağlanır” şeklinde düzenleme getirmiştir.
Sözleşmenin 2.maddesinde “Bu sözleşme tüm ekonomik faaliyet alanlarına ve hizmet sözleşmesi ile istihdam olunanlara uygulanır” denmek suretiyle kapsamı belirtilirken;
“İşçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça hizmet ilişkisine son verilemez” şeklinde hüküm kurulan 4.maddede son vermenin haklı nedene dayanması esası benimsenmiştir.
Devam eden 5. Ve 6.maddelerde ise geçerli neden sayılamayacak durumlar gösterilmiştir. Yine aynı sözleşmede son vermeye karşı itiraz usulü de gösterilmiş ve 10.maddesinde “Bu sözleşme'nin 8 inci maddesinde belirtilen merciler son verme işlemini haksız bulurlarsa ve son verme işlemini iptale veya işçinin işe iadesini öngörmeye ya da önermeye ulusal mevzuat ve uygulamalara göre yetkili değillerse veya bunları uygulanabilir bulmazlarsa yeterli bir tazminat veya uygun addolunan bir diğer telafi biçimini kararlaştırmaya yetkili kılınacaklardır” denmek suretiyle işe iade kurumundan da açıkça söz edilmiştir.
Uluslararası Çalışma Genel Konferansı’nca 22 Haziran 1982 tarihinde kabul edilen “Geçerli Bir Sebebe Dayanmayan İşten Çıkarmalara Karşı Korunma Hakkında 166 Sayılı Tavsiye Kararı”, 158 sayılı Sözleşmeyi tamamlamaktadır. Tavsiye Kararında, belirli süreli sözleşmeler yapılması yolu ile işçiye sağlanan güvencenin ortadan kaldırılmasının önlenmesine ilişkin olarak ayrıntılı düzenlemeler yer almaktadır.4 Bunun yanında, söz konusu tavsiye kararında iş ilişkisinin sona erdirilmesi bakımından geçerli neden sayılamayacak üç hususa işaret edilmektedir:
a. İşçinin yaşı5
b. Zorunlu askerlik hizmeti veya diğer sivil yükümlülükler6
c. Hastalık ve kaza nedeni ile geçici olarak işe devamsızlık
Tavsiye kararında ayrıca, işverenin iş sözleşmesini sona erdirirken göz önünde tutması gereken hususlar belirtilmekte; ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzeri nedenlerle işten çıkarılan işçilere fesih sebebini öğrenme hakkının tanınması, iş akdine son vermeden önce eğitim, yeni bir işe yerleştirme olanaklarının araştırılması, bildirim süresi içinde ücretli yeni iş arama izni verilmesi, istek üzerine erken emeklilik gibi yolların araştırılması gibi önlemler öngörülmektedir.7
Ayrıca 166 sayılı Tavsiye Kararı’nın 24.maddesinde işten çıkarılan işçinin öncelikle işe alınması gibi kurallar da benimsenmiştir. Buna göre ekonomik, teknolojik, yapısal ya da benzer türdeki sebepler nedeniyle istihdamı sonlandırılacak çalışanlara, eğer işveren benzer niteliklerdeki çalışanları işe alıyorsa, işten ayrılma süreleri içerisinde tekrar işe alınma ile ilgili arzularını dile getirmelerine bağlı olarak, belirli bir yeniden işe alma önceliği verilmelidir. Aynı maddenin devamında, yeniden işe alma önceliğinin kriteri olarak, işçilerin yeniden işe alınma sırasında işçilik haklarının (özellikle kıdemlilik) saklı tutulması gerektiğine işaret edilmiştir.8
2) TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER
Türkiye’de 4773 sayılı Kanun öncesinde işçiler iş sözleşmesinin feshine karşı yeterince korunmamışlardır. Cumhuriyetin ilanından sonra kabul edilen İş Hukuku ile doğrudan ilgili olan ve bugün de birtakım değişikliklerle halen yürürlükte bulunan Hafta Tatili Kanunu’ndan sonra, 1926 yılında kabul edilen Borçlar Kanununun 313-354. maddeleri arasında iş sözleşmeleri düzenlenmiştir. Ardından 1936 yılında özel olarak iş ilişkilerini düzenleyen 3008 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmişse de, İş Kanunu kapsamına girmeyen hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaya devam edilmiştir.9 1929 yılında çıkarılan Umumi Hıfzısıhha Kanunu da çalışma hayatına ilişkin genel hükümleri ve işçi-işveren ilişkilerini düzenlemekte yeterli olmayınca 1937 yılında ilk İş Kanunu olan 3008 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmiştir. İktisadi ve sosyal gelişmeler sonucunda mevcut İş Kanunu hükümlerinin zaman zaman değiştirilmesi, kanuna bazı hükümlerin eklenmesi ya da ayrı kanunların çıkarılması nedeniyle dağınık bir görüntü sergileyen İş Mevzuatı’nın genişletilmesi ve toplu sözleşme düzenine uygun hale getirilmesi için önce 931 sayılı İş Kanunu10, sonrasında ise 1475 sayılı İş Kanunu11 çıkarılmıştır.
1475 sayılı İş Kanunu her ne kadar işçi-işveren ilişkileriyle ilgili geniş düzenlemeler getirmiş olsa da; işveren fesih hakkını kanunla sınırlandırmamış, bu konuda fesih serbestisi ilkesini benimsemiştir. Hizmet ilişkisinin işveren tarafından sona erdirilmesi, öteden beri Türk Çalışma mevzuatının en sorunlu konularından birini teşkil etmiştir. Bu sorunun çözülmesi için, yukarıda ayrıntılarına yer verilen Uluslararası Çalışma Örgütü Konferansınca 1982 yılında kabul edilen 158 sayılı sözleşmenin Türkiye tarafından 1994 yılında onaylanmasıyla12, bu sözleşmeye uyum sağlanmak amacıyla 2002 yılında 4773 sayılı Kanun13 la 1475 sayılı Kanunu’nun 14.maddesi hariç yürürlüğü kaldırılmıştır.
4773 sayılı Kanun’un 13/A, 13/B, 13/C, 13/D ve 13/E maddeleri ile feshin geçerli sebebe dayandırılması, akdin feshinde usul, fesih bildirimine itiraz ve usul, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları ve yeni işe girme konularında ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Bu yönleriyle 4773 sayılı İş Kanunu kamuoyunda “İş Güvencesi Yasası” olarak da tanınmıştır.14
Çalışma hayatını yakından etkileyen ekonomik, teknolojik, sosyal koşullar ile 1475 sayılı İş Kanunu’ndaki katı kuralların esnekleştirilmesi, Avrupa Birliği ve İLO normlarına uyum sağlama ihtiyacı yeni bir kanunun hazırlanması zorunluluğunu doğurmuş ve bazı değişikliklerle 4473 sayılı kanunun büyük bir bölümünü de içeren 4857 sayılı bugünkü İş Kanunumuz 2003 yılında yürürlüğe konulmuştur. Bu kanunda yer alan inceleme konumuz Yargıtay Kararı ile ilgili düzenlemelere aşağıda ayrıntılı şekilde yer verileceğinden, burada başkaca bir izahata yer verilmeyecektir.
III. İŞE İADE DAVASININ SONUÇLARI
1) GENEL OLARAK
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine göre, işverence geçerli bir neden olmaksızın gerçekleştirilen fesih geçersizdir ve geçerli nedene dayanmayan feshin hukuki sonuçları; işçinin işine iadesi, işe iade edilen işçiyi işverenin işe başlatma zorunluluğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen işverenin tazminat ödeme yükümlülüğü olarak öngörülmüştür. Kanunun bu maddesi yukarıda incelediğimiz İLO’nun 158 sayılı sözleşmesinde öngörülen çözümlerin de bir kombinasyonudur.15
4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesi “fesih bildirimine itiraz ve usulü” başlığını taşımaktadır. Bu maddeye göre;
“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.”
İşveren tarafından iş akdi geçersiz sebeple feshedilen işçi veya üyesi bulunduğu sendika tarafından açılan davada mahkemece işçinin işe iadesine karar verildiği takdirde taraflar arasındaki hizmet ilişkisi hiç bozulmamış gibi kabul edilir. Mahkemenin tespit hükmündeki bu kararından sonra işveren, işçiye geçersiz sayılan fesih dolayısıyla çalıştırılmadığı süreye ilişkin ücretini ve diğer bütün işçilik haklarını ödemekle yükümlüdür.16
İşçinin iş akdi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde gösterilen esaslara aykırı olarak feshedildiğinde fesih işleminin geçersizliğine karar verilmekle, işçi her halükarda 4 aya kadar boşta geçen süre ücreti ve diğer sosyal haklarını elde etmeye hak kazanır. İşe iade kararına rağmen, işçi işe başlatılmazsa, mahkemece 4-8 aylık ücret tutarında tazminat belirlenecektir. Hatta Yargıtay’ın kararlılık kazanan uygulamasına göre, bu konuda talep olmasa da, yasa hükmü gereğince feshin geçersizliği sonucuna bağlanmış olan tazminat ve ücretin tespitine karar verilmelidir.17
İş Kanunu’na veya ilgili mevzuata göre işçinin, işe iade davası sürecinde bir başka işyerinde çalışmasının bir sakıncası bulunmamaktadır. Her ne kadar işe iade davaları seri yargılama usulüne tabi olsa da, uygulamada bu davaların çok uzun yıllar devam ettiğine rastlanılmaktadır. Böyle uzun bir süreçte de, eski işine iade olmak isteyen işçinin davanın sonuçlanmasını bekleyerek işsiz yani hayatını ikame ettirecek gelirden mahrum kalması beklenemez. Nitekim Yargıtay'ın kararları da bu yönde olup, işçinin yargılama sırasında ya da boşta geçen süre içerisinde başka bir işyerinde çalışmasının, bu tazminat ve boşta geçen süre ücret alacağını hiçbir şekilde etkilemediği görüşündedir.18
2) İŞÇİNİN İŞVERENE BAŞVURMASI
Mahkeme veya özel hakem kararı ile işe iadesine karar verilen işçi, kararın kesinleşmesi ve tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe iade talebini işverene iletmelidir(m.21/4). Mahkeme kararı kesinleşmeden başvuruda bulunulması, geçersiz fesih kararının sonuç doğurmasını kural olarak sağlamaz.19 4857 sayılı İş Kanunu’nda işe iade başvurusu ile ilgili bir şekil şartı öngörülmediğinden, sözlü ya da yazılı olarak bu iradesini işverene iletebilirse de; işlemin ispatı yönünden uygulamada genellikle yazılı hatta noter aracılığıyla yapıldığı görülmektedir. 10 iş günü olarak belirlenen bu süre hak düşürücü süredir. Bu süre içerisinde işçi işverenine işe iade talebiyle başvurmazsa hem işveren bu yükümlülükten kurtulur hem de yapılan fesih geçerli hale gelir. Yani işçi başvuruda bulunmadığı takdirde iş sözleşmesini sona erdirmiş olur ve sadece buna ilişkin hukuki sonuçlar ortaya çıkar (m.21/4). İşçi bu başvurusunu bizzat yapabileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de yapabilecektir.
Yasaya göre işçi işe iade başvurusunda samimi olmalıdır. İşçinin başvurusunda işe iade iradesi olmaksızın tazminat ya da boşta geçen süre ücretinin istenmesi, yasada öngörülen başvurunun gerçekleştiği anlamına gelmeyecektir.20 İşçinin başvurusunu geri alması veya işe başlamaması kanunda düzenlenmediği gibi, uygulamada Yargıtay kararları doğrultusunda hareket edilmektedir. Örneğin, işçi süresi içerisinde yaptığı işe başlama başvurusunu, işveren henüz işe davet etmeden geri alırsa, hiç başvuruda bulunulmamış gibi değerlendirilmesi gerekir. Yani fesih geçerli olur ve 4 aya kadar ücret, diğer hakları ve fark kıdem tazminatı istenemez.21 Doktrinde tartışmalı olan konu ise, işçinin süresi içinde işe başlamak için başvurması, işverenin bu talebi kabul etmesi ancak işçinin işe başlamaktan vazgeçmesi halidir. Bir görüşe göre işçinin hiç başvuruda bulunmamış olduğu kabul edilerek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5 maddesi gereğince fesih geçerli sayılacaktır ve işveren sadece ödenmemiş ise kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemekle yükümlü tutulabilecektir.22 İşverenin işe davetine rağmen, haklı bir neden olmaksızın işe başlamaktan vazgeçen işçinin bu davranışının istifa olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle işçi daha önce peşin olarak aldığı ücret ve tazminatları iade etmeli ve usulsüz feshin sonuçlarından da sorumlu tutulmalıdır.23 Ancak Yargıtay, hizmet akdinin unsurlarına ve taraflara yüklediği yükümlülüklere daha uygun düşen bu görüşe katılmayarak; süresi içinde işe başlatılmak için başvuran ve işverence işe başlatılmak istemesine rağmen başlamayan işçinin iş sözleşmesini kendisinin sona erdirdiğini, bu durumda ihbar ve kıdem tazminatı talep edemeyeceği yönünde karar veren yerel mahkeme kararını bozmuştur.24 Bunlara karşılık, işverence işe başlatılmak istenmesine rağmen hastalık veya benzeri mazeretlerle işe başlayamamış olan işçinin, davete icabet etmediği sonucu çıkarılmamalı, işçi de mazeretinin ortadan kalkmasından hemen sonra işe başlamalıdır.
İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMASI
İşçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlatılması için başvuru yapmasının ardından, işverenin de bu başvurunun tebliğinden itibaren 1 ay içinde işçiyi işe başlatması ya da mahkemece belirlenen işe başlatmama tazminatını ödeme yükümlülüğü başlar.
İşçinin süresi içinde işe başlatılmasının en önemli sonucu iş sözleşmesinin hiç feshedilmemiş gibi kaldığı yerden devam etmesidir. İşe başlatmanın ikinci sonucu ise işverenin tazminat ödeme yükümlülüğünden kurtulmasıdır. Böyle bir durumda işveren mahkemece belirlenen, iş güvencesi tazminatını ödemek zorunda kalmayacaktır. İşçinin 1 ay içinde eski işine ya da bu mümkün değilse eski çalışma şartlarında esaslı bir değişiklik yapılmaksızın benzer bir işe iade edilmesi gerekir. İşçinin bu koşullarda iadesi sağlanamazsa ve işçi de bu işe başlamak istemezse, işveren kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğinden, geçersiz feshin sonuçlarına katlanacaktır.25İşe başlatma aşamasında asıl işveren alt işveren ilişkisi sona erdiyse işçinin eski işi yerine alt işverenin başka bir iş yerinde işe başlatılması da mümkündür.26 Bununla birlikte işçinin iş akdi, işe başlatıldıktan kısa bir süre sonra tekrar geçerli bir neden olmaksızın feshedilirse bu yeni bir fesihtir ve yeniden açılacak işe iade davasında işe başlatmama tazminatının miktarı mahkemece daha yüksek belirlenebilir.27
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/4 maddesi uyarınca, işçinin işe başlatılması halinde, işçiye peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücreti (ihbar tazminatı) ile kıdem tazminatı, 3.fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. Yani, işçi işe başlatılırsa, mahkeme kararının kesinleştiği tarihe kadar çalıştırılmadığı süre için en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret28 ve diğer hakları için yapılacak ödemeden peşin ücret ödemesinin ve/veya kıdem tazminatının mahsubu gerekir. İş sözleşmesi kaldığı yerden devam ettiği için, iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı olan peşin ücret ödemesi ve kıdem tazminatının da ödenmesine gerek kalmayacaktır; ödendiyse işçi tarafından iade edilmesi gerekecektir. Bu iade yükümü, işe başlatıldığı tarihte doğmuş olur. Doktrindeki bir görüşe göre, kıdem tazminatının iadesinde 1475 sayılı İş Kanunu m.14/12 hükmü kıyasen uygulanarak işçinin mevduat faizi ile birlikte kıdem tazminatını iade etmesi gerektiği savunulmuşsa da29 doktrindeki bir başka görüş, gecikme süresi için mevduata uygulanan en yüksek faizin kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi haliyle sınırlı olduğunu gerekçe göstererek, gecikme faizinin kanuni faizden ibaret olduğunu savunmuştur.30 Burada şu husus da belirtilmelidir ki, işveren işçiyi işe başlatmasını şarta bağlı tutamayacak yani ödediği ihbar ve kıdem tazminatını iade etmesi şartı ile işe başlatacağını belirtmemelidir. Aksi takdirde bu, usulünce işe başlatma daveti sayılmayacaktır.31
Bu konu ile ilgili son olarak, feshin geçersizliği ve işe iade nedeniyle iş sözleşmesinin devam etmesi karşısında geçersiz fesih tarihi ile işe alınma tarihi arasında işçinin çalıştırılmadığı sürenin yani boşta geçen sürenin tamamının kıdeminde dikkate alınması gerekir.32
3) İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMAMASI
İşçi süresi içinde işe başlatılmak için başvurmasına rağmen, işverence 1 ay içinde işe başlatılmazsa;
> İş sözleşmesi işverence bu tarihte sona erdirilmiş sayılır.
> İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı bu tarihteki giydirilmiş ücret esas alınarak hesaplanır. Kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücrete tabi süre içinde meydana gelen zam ve tavan artışları dikkate alınır.
> İş güvencesi tazminatı olarak adlandırılan işe başlatmama tazminatı işçinin çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanır.33
> İşverenin işe başlatmama tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. Mahkemece 4 ile 8 ay arasındaki bir süre34 ücreti tutarında belirlenmesine karar verilen tazminat konusunda işveren temerrüde düşecektir. Bir aylık işe başlatma süresinin sona erdiği tarihte işe başlatmama tazminatının ödenmemesi durumunda faiz işlemeye başlayacaktır ve bu bir aylık sürenin sonu zamanaşımının da başlangıç tarihi olacaktır.
Yargıtay’ın görüşüne göre işçi işe iade kararına rağmen, 1 ay içinde işe başlatılmazsa, bu kararın işçiye tebliğ edildiği tarihte o iş yerinde çalışan emsal bir işçinin ücreti hangi düzeye gelmiş ise, o ücret esas alınarak 4 ile 8 aylık brüt ücret tutarında tazminat ödenmelidir. 35
Yargıtay’a göre, tazminat bakımından işverenin temerrüdü, işçinin başvurusunu takip eden 1 aylık sürenin dolması ile gerçekleşirken, işçinin boşta geçen 4 aylık süreye ilişkin ücret ve hakları bakımından faiz, işçinin işe başlama iradesinin işverene tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemeye başlamalıdır.36 Yargıtay bu görüşünün gerekçesini ise şöyle açıklamıştır: Boşta geçen süre ücreti için faiz başlangıç tarihi işverenin işe başlatma konusundaki kararı esas alınarak belirlenirse, işçiyi işe başlatmama niyetinde olan işveren, en azından faiz işlemeyeceği için, bu konudaki kararlarını 1 ayın sonunda işçiye bildirerek işçinin aleyhine bir durum ortaya çıkmasına yol açabilir. Bu nedenle dava tarihinden itibaren faize karar verilmesi yanlış olacaktır.37
Yukarıda da belirtildiği gibi m.21/3’e göre, işçi işe başlatılsın veya başlatılmasın, geçersiz feshin bir sonucu olarak, mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücreti ve diğer hakları ödenmek zorundadır.38 Yine yukarıda izah edilen işe başlatmama tazminatı ile ilgili olarak konuyu özetlersek;
İşverenin işçiyi işe başlatmasına ilişkin sözü edilen yükümlülük süresinin bittiği tarih tazminat bakımından şu sonuçları doğurur:39
> Tazminatın hesaplanmasında esas alınacak ücret, bu tarihteki ücrete göre belirlenir. Hesaplamaya esas alınacak ücret, işçinin iş sözleşmesi feshedilmemiş olsaydı bu tarihte alması gereken miktar esas alınarak belirlenir. Bu tazminat, ihbar ve kıdem tazminatı için esas alınan sosyal yardımlı ücret değil, çıplak ücret dediğimiz ücrete göre hesaplanacaktır.40
> İşverenin işe başlatmama tazminatı yönünden temerrüde düşmesi 1 aylık sürenin sona erdiği tarihte gerçekleşir. Yani tazminatın belirtilen tarihte ödenmemesi durumunda, faiz başlangıç tarihi 1 aylık işe başlatma süresinin bittiği tarih olacaktır. Kanunda bu tazminat için özel bir faiz türü öngörülmediğinden yasal faiz uygulanmalıdır.41
> İşçinin tazminatı talep hakkı bu tarihte başlayacağından, zamanaşımı başlangıç tarihi de bu tarih olacaktır.42
4) İŞE BAŞLATMAMANIN İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI YILLIK ÜCRETLİ İZİN ALACAĞINA ETKİSİ
İş sözleşmesinin işçinin işe iade kararına rağmen başlatılmadığı tarihte sona ermesinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağına etkilerini incelediğimizde; işe başlatmamanın yukarıda açıklananlar dışında en önemli etkilerinden birinin de, daha önce ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı adı altında yapılan ödemelerin niteliğinin değişmesi olduğunu görmekteyiz. Çünkü işçinin fesih tarihinden işe başlatılmadığı tarihe kadar iş akdinin kesintisiz devam ettiği kabul edilir ancak davacının çalıştırılmadığı bu sürenin sadece kararın kesinleşmesine kadar geçen en çok 4 aylık dönemi İş Kanunu uyarınca ücrete tabidir.43 İş akdi, işe başlatmama tarihinde feshedilmiş kabul edildiğinden işverence daha önce yapılmış olan ödemelerin kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacağı olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi iş sözleşmesinin devamı sırasında yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüştürülmesi de mümkün değildir.44
İşe başlatmama tazminatı, mahkemece karar verildiği tarihte henüz gerçekleşmiş bir tazminat değildir bu nedenle karar tarihi itibariyle mahkemece muaccel olmayan bu tazminatla ilgili faiz konusunda hüküm kurulmamaktadır. Bu tazminat, feshin geçersizliğine yönelik dava açılıp sonuçlandıktan ve işçinin mahkeme kararının kesinleşmesinden sonra işverene müracaatına rağmen işe başlatılmaması halinde eda davasına konu olabilecektir. Faiz ancak bu eda davasında talep edilebilecektir. Bu nedenle de mahkemece işveren için öngörülen 30 günlük sürenin bitiminden itibaren faize karar verilmeli ve kanunda özel bir faiz türü belirtilmediğinden yasal faiz yürütülmelidir. Boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar bakımından ise işverenin temerrüde düştüğü tarih işçinin işverene başvurduğu tarihtir. Bu alacak da muaccel hale geldikten sonra dava konusu yapıldığı takdirde, niteliği itibariyle ücret olduğu için, temerrüt tarihinden itibaren İş Kanunu’nun 34.maddesi uyarınca mevduata uygulanan en yüksek faiz işletilmelidir.45
Boşta geçen süre ücreti sözleşmeden doğan ve işverenin temerrüdü nedeniyle ödenmesi öngörülen bir alacak olduğundan BK’nın 126. Maddesi uyarınca 5 yıllık, işe başlatmama tazminatı ise BK’nın 125.maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tabidir.46
1 GÜZEL, Ali, “ILO Normlarının İç Hukuka Etkisi ve Türk İş Hukukunun Gelişmesine Katkısı”, ILO Normları ve Türk İş Hukuku, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara 1997, s.48.
2 Çankaya/Günay/Göktaş, s.31.
3 GÜZEL, s.49.
4 ILO, R166, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?R166 (27.02.2012)
5 Emeklilik konusunda ulusal kanun ve uygulamalarla sınırlı olmak kaydıyla
6 Ulusal kanun ve uygulamalarla sınırlı olmak kaydıyla
7 ILO, R166, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?R166 (27.02.2012)
8 ILO, R166, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?R166 (27.02.2012)
9 AKTUĞ, Semih Serkant, Türk Hukukunda İş Güvencesi, Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkiler Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üni., Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir,2003, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_103.htm.
10 Bu kanun 12.08.1967 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmışsa da Anayasa Mahkemesi 14.05.1970, E.1967/40, K.1970/26 kararı ile şekil yönünden iptal edilmiştir.( RG: 11.05.1971, 13833).
11 Bu kanun 25.08.1971 tarihinde kabul edilmiştir. RG: 01.09.1971, 13943
12 3999 sayılı kanun, RG: 18.06.1994, 21994.
13 “İş Kanunu, Sendikalar Kanunu ile Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” RG: 15.08.2012, 24847.
14 Çankaya/Günay/Göktaş, s.31.
15 MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş 3. Bası, Ankara, 2008, s.759.
16 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.289.
17 Bkz. Yargıtay 9. HD. E.2003/20176, K.2003/21941, 15.02.2003 ve Yargıtay 9.HD. E.2004/2091,K.2004/1631, 09.02.2004 tarihli kararlar.
18 Bkz. Yargıtay 9. H.D., E. 2006/27673, K. 2007/117, 22.01.2007 tarihli kararında işçinin boşta geçen süre içinde bir başka yerde çalışmaya başlamasının, işe iade davası sürecinde belirlenecek olan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin daha az miktarda belirlenmesini gerektirmediği görüşünü ortaya koymuştur.
19 Karar kesinleşmeden işçi işverence işe başlatılmış ise, işe başlatmanın yeni ve farklı bir sözleşmeye dayandığı ileri sürülmedikçe, kararın hukuki sonuçlarını doğurduğu kabul edilmelidir. Yani işçi, boşta geçen 4 aya kadar süreye ilişkin ücretini ve diğer haklarını talep edebilecektir. ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.290.
20 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.292.
21 Yargıtay 9.HD. E. 2003/13886. K. 2003/3404, 26.02.2003 tarihli kararı.
22 EKONOMİ, Münir, “Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi”, Çimento İşveren Dergisi, 2003 Mart, s.17.
23 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.763,764.
24 Yargıtay 9.HD. E.2005/20810, K.2005/24800, 11.07.2005 tarihli kararında işçi lehine yorum ilkesini benimseyerek İş Kanunu’nun 21/5 maddesi hükmü kıyasen uygulanmak suretiyle, geçerli feshin sonuçları olan ihbar ve kıdem tazminatları taleplerinin kabulü yerine, mahkemece yazılı şekilde reddi hatalı görüp kararı bozmuştur.
KARŞI OY: “Feshin geçersizliği ve işe iade talebi ile dava açan, mahkemece verilen işe iade kararı kesinleştikten sonra yasal süre içerisinde işe başlamak üzere işverene başvuran işçinin, bu başvurusunu geri alıp alamayacağı, alabilecekse bu hakkını hangi aşama ve sürede kullanabileceği 4857 sayılı yasada düzenlenmiş değildir. Bu sorunu sözleşme, Borçlar ve Medeni hukukunun genel kurullarına göre çözmek gerekir.
4857 sayılı iş yasasının 21/5 maddesi düzenlemesine göre kararın kesinleşmesinden itibaren on iş günü içerisinde işe başlaması için işçi işverene başvurmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. On günlük yasal süre içerisinde işe başlamak için işverene başvuran işçinin bu başvurusunu işverenin işe başlatma iradesi işçiye ulaşıncaya kadar geri almasının mümkün olduğunu, bu durumda yukarıda açıklanan 21/5 madde gereği işlem yapılması gerektiğinin kabulünün yasal düzenlemeye uygun düştüğü kanısındayım. Zira işverenin işe başlatma iradesi henüz işçiye ulaşmamıştır. Ancak, en tartışmalı olan husus işverenin işe başlatma iradesi işçiye ulaştıktan sonra işçi ise başlamayacağını bildirir veya işe başlamazsa 21/5 madde uygulanabilir mi. Kanaat’ımca buna imkân bulunmamaktadır. İşçinin işe başlama isteği işverence kabul edildikten sonra başka bir anlatımla iradeler birleşince işçinin tek taraflı işverenin rızası olmadan işe başlama iradesini geri alması Borçlar Kanununun 23-30 maddelerinde düzenlenen hata, hile ve ikrah halleri olmadıkça aynı yasanın 1-9 maddeleri hükümleri karşısında mümkün değildir. İşe iade davalarında üç aşama mevcuttur. Birincisi mahkemenin feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar vermesi, ikincisi karar kesinleştikten sonra işçinin on işgünü içerisinde işe başlamak için işverene başvurması, üçüncüsü işverenin işçiyi işe başlatma iradesini işçiye ulaştırmasıdır. Bu üç aşama tamamlandıktan sonra artık işverenin feshi geçersiz sayılmış ve baştan itibaren akit feshedilmemiş gibi sonuçlarını doğurur hale gelmiştir. Bu aşamadan sonra akit tarafların birisinin iradesi ile veya karşılıklı anlaşarak sona erdirilebilir. Bu fesih haklı veya geçerli nedene dayanabileceği gibi haksız bir fesihte olabilir. Taraflar bu feshin sonucuna katlanmak durumundadırlar. İşçinin zarar göreceği düşüncesi sözleşme hukukunun genel prensiplerinin yok sayılmasını gerektirmez. Taraflar haklarını kullanırken objektif iyi niyet kurallarına uymak zorundadırlar.
Somut olayda, davalı işveren işçinin 29.11.2004 tarihli işe başlama başvurusuna noter vasıtası ile gönderdiği 30.11.2004 tarihli ihtarnamede yedi gün içerisinde davacının işe başlamasını istemiş, işçinin işe başlamaması üzerine ikinci kez 23.12.2004 tarihli ihtarname gönderilmiştir. Davacı bu çağrılara rağmen işbaşı yapmamıştır. Davacı vekili 18.4.2005 tarihli mahkemeye hitaben yazdığı dilekçesinde ki "...davacı müvekkil, yeni bir işe başlamış olması ve davalı işyerine dönmesi durumunda huzurlu çalışamayacağı düşüncesi sebebiyle çağrıya cevap vermemiş ve işe dönmemiştir..." kabulü ile işe davete rağmen başlamadığını kabul etmiş, ancak ileri sürdüğü gerekçeleri kanıtlayacak delil sunmamış işverenin kötü niyetli olduğunu iddia ederek başka bir anlatımla iş sözleşmesini haklı nedenlerle sona erdirdiğini kanıtlayamamıştır. Bu sebeplerle dosya içerisine ve yasal düzenlemelere uygun düşen mahalli mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.”
Başkan O.G. ÇANKAYA
25 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.298.
26 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.299. İşe iade davası her iki işverene birlikte açıldıysa, işe iade yükümlülüğü alt işverene aittir. Asıl işveren, işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinden alt işverenle birlikte sorumludur. Bkz. Yargıtay 9.HD. E.2005/4783, K.2005/8577, 15.03.2005 tarihli karar.
27 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.298.
28 İşe iade kararının verildiği İş Mahkemesi’nin yargılama süresi 4 aydan fazla sürmemiş ise, mahkeme başta geçen süre için 4 aylık ücret ve diğer haklarının işverence işçiye ödenmesine karar veremez. Çünkü kararın kesinleşmesi için ne kadar süre geçeceği önceden bilinemez. Bkz. Yargıtay 9. HD. E. 2003/19181, K. 2003/19777, 01.12.2003 tarihli kararı.
29 DEMİR, Fevzi, İş Güvencesi Hukuku, İzmir, 1999, s.152.
30 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.764.
31 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.297.
32 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.765.
33 Yargıtay 9.HD. E.2003/21992, K. 2004/258, 19.01.2004.
34 Bu süre sendikal nedenle fesihte bir yıldan az olmamak üzere belirlenir.
35 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.302.
36 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.302.
37 Yargıtay 9.HD. E.2003/18346, K. 2003/18347, 30.10.2003 tarihli kararı.
38 EĞRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, Bireysel İş Hukuku, İstanbul, 2004, s.142. Bkz. Yargıtay 9.HD. E.2003/19181, K.2003/19777, 11.02.2003 tarihli kararı.
39 EĞRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, Bireysel İş Hukuku, İstanbul, 2004, s.142 vd.
40 ŞAHLANAN, Fevzi, “4857 Sayılı Yasanın Genel Hükümleri, İş Sözleşmesi Türleri, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi”, 4857 Sayılı Yeni İş Kanunu’nu Değerlendirme Konferans Notları, Bolu Türk-İş Yay. ,12-13 Temmuz 2003, s.19.
41 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.303.
42 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.768.
43 Yargıtay 9.HD. E.2005/16932, K.2005/31926, 03.10.2005 tarihli kararı.
44 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.314.
45 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.315 vd., MOLLAMAHMUTOĞLU, s.768-770.
46 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.316.
Yorumlar
Yorum Gönder