İLAMDAKİ VEKALET ÜCRETİNE, İCRA VEKALET ÜCRETİ İSTENEBİLİR Mİ ?

YARGININ OLUŞTURDUĞU YETKİ GASPI

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Birkaç kez yazılarımda ve konuşmalarımda hatta birkaç kez de dilekçelerimde, yargının yasamanın yetkilerini gasp ettiğini, bazen de mutlak butlanla malul kararlar verdiğini dile getirmiştim. Geçenlerde TBMM Başkanı Sn. Cemil Çiçek de yargının yasamanın yetkilerini gasp ettiğini söyleyince kendime bir yandaş bulmanın rahatlığını yaşadım.

Kanımca, Sn. Çiçek ile olayları değerlendirmemiz birbirinden çok farklı; bana göre yasamanın yetkilerini sadece yargı gasp etmemekte yürütme de, yasal dayanağı olmayan hatta yasaya aykırı, yönetmelik, tüzük çıkararak yada işlem yaparak yasamanın yetkilerini gasp etmektedir. Yargı bu yetki dışı işlemleri, yetki içinde olarak değerlendirdiğinde ise, yürütme ile birlikte yasamanın yetkilerini gasp eder hale gelmektedir. Bu yazının günlük siyasetle ilgisi olmadığını, sadece yargıyı seven bir kişinin yargıya söz gelmemesi için uğraştığını kanıtlamak için, buna örnek olarak eski bir olayı söylemek isterim. Yasalarımızda, faizin kamu otoriteleri tarafından saptanması gerektiği ve de dövizle kredi vermenin koşullarının yasa ile belirlendiği dönemde, yasaya aykırı şekilde, dövize endeksli konut kredisi veren bir kamu bankasının işlemlerinin, yargı tarafından doğru kabul edilmesi bunun örneği olabilir. Ya da Turizm Bakanlığı’nın yönetmelikle talih oyunları salonlarından makine ve masa parası adı altında, para toplamasında işlemin devamını sağlamaya yönelik olarak Danıştay ve Yargıtay tarafından verilen kararlar buna örnek olarak gösterilebilinir. Üstelik verginin yasa ile konulacağı magna carta’dan bu yana bilenen bir hukuk kuralı olmasına ve anayasamız tarafından kabul görmesine rağmen bu yönde karar alınmıştır.

Yargının, yasamanın yetkilerini gasp etmesinin diğer bir şekli, yasamanın kararlarına yani yasalara rağmen, yorum yolu ile kendi anladığını yada yapmak istediğini yapmasıdır. Buna örnek olarak ticari tüzel kişilere kayyum atanması ile ilgili olarak yasamanın MK da yapmış olduğu değişikliğin, değerlendirme dışı bırakılarak, ticaret mahkemelerinin vesayet makamı gibi davranmalarına olanak veren Yargıtay kararları gösterilebilir.

Başka bir yetki gaspı, yürürlükten kalkmış bir yasaya dayalı olarak hüküm kurulmasıdır. Buna ilişkin iki örnek daha önceki yazılarımda verilmiştir.

Bir başka yetki gaspı, yasaların izin vermediği konularda, yargı organlarının kendilerini yetkili görerek verilen kararlardır. Buna örnek olarak ise, karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırılan konuda çalışma yaparken, bilgisayarıma şans eseri olarak,WWW. NEOHUKUK . NET adlı siteden gönderilen iki kararı bilgilerinize sunacağım ve de düşüncelerimi sizlerle paylaşacağım.

Ancak bu sunumdan önce dile getirmek istediğim bir şey bulunmaktadır. Bana göre, yargının yasamanın yetkilerini gasp etmesinde temel faktör, yürütmenin yargı ile iç içe olması ve yargıyı oluşturan gerçek kişilerin yani hakimlerin tayin, terfi, ceza gibi işlemlerine yön verebilir olmasıdır. Bunun çözümü ise, siyaset bilimcileri ve anayasa hukukçuları gibi konuya hakim kişilerce bulunmalıdır.

Size sunmak istediğim kararlardan birincisi, YİBGK nun 31.5.1944 gün ve 1942/34 E 1944/21 K sayılı kararı diğeri ise, 12 HD 11.2.2010 gün ve 2009/21102 E 2010/2813 sayılı kararıdır.İlk kararın sonuç bölümüne baktığımızda, “Bu itibarla ilamda vekil için ücret tayin ve hükmedilmiş olsa dahi vekil marifetiyle takip edilen ilamın icrasından dolayı da ayrıca ücret takdir edilmesi lazım geleceğine dair İcra ve İflas Dairesinin ikinci içtihadının doğru olduğuna 31.5.944 tarihinde ittifakla karar verildi” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. 12 HD nin kararında ise, “İlamdaki vekalet ücreti icraya konulduğu için,vekalet ücretine tekrar vekalet ücreti talep edilemeyeceğinden vekalet ücretinin, vekalet ücreti talebi yönünden icra emrinin iptaline karar verilmiştir.” Açıklaması ile yerel mahkemenin kararına yer verildiği ve de hüküm kısmında bunun onandığı belirtilmektedir.

İki kararı incelediğimizde özet olarak, ikisi arasında bir çelişki olduğu daha doğrusu, daire kararının İçtihadı Birleştirme kararına aykırı olduğu görülmektedir. Bilindiği gibi, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurul Kararları, Yargıtay Kanununun 45/5 maddesi hükmü gereği Yargıtay Dairelerini bağlar. O halde 12 HD kararının hukuka aykırı, şeklen var hukuken yok, butlanla malul bir karar olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Kanımca, Yargıtay Kanununun 45/5 maddesindeki hüküm hem emredici niteliktedir hem de kamu düzenine ilişkindir. Bu yasal hükme uymayan daire, kanuna aykırı karar oluşturarak Anayasanın 2 maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı hareket etmiş olmanın yanı sıra, butlanla malul bir karar oluşturmuştur.

Daire kararına baktığımızda gerekçe olarak nitelendirebileceğimiz bir bölümün de olmadığını görmekteyiz. Bilindiği gibi, kararların gerekçeli olması anayasanın 141 maddesinin emri olduğu gibi HMK nın 297 maddesinin de emridir. Daire bu davranışı ile, anayasaya ve HMK ya da aykırı davranmıştır.

Dairenin bu davranışını Yargıtay’ın iç düzeni açısından değerlendirdiğimizde, arzu edilmeyen bir kaosa yol açabileceğini bile söylemek mümkündür.

Buna karşılık, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurul kararına baktığımızda ise, kararın bir tartışma sonucunda oluştuğunu ve gerekçeli olarak kaleme alındığını görmekteyiz.

Söz konusu kararın tartışmalarını incelediğimizde, önceleri HMUK 62. maddesine dayalı olarak oluşturulan, avukatın ilamlı icradaki görevinden ötürü, ayrıca bir vekalet ücretine gerek yoktur hükmünün, daha sonra avukatlık kanununun 130 ve 131 maddelerinde hükme bağlanan asgari ücrete ilişkin hükümlere göre değişmesi gerektiği inancına varıldığını, ve bu nedenle, ilamlı icrada da avukat için ayrıca bir vekalet ücretine hüküm kurulacağının kabul edildiğini görmekteyiz.

Olayı bu gün için değerlendirdiğimizde, HMUK 62. maddesinin HMK 73/1. maddesi olarak aynen korunduğunu Avukatlık Kanunun 130 ve 131 maddelerinin ise bu günkü Avukatlık Kanununun168 ve 169. maddeleri olarak yürürlüğünü koruduğunu görmekteyiz.

İcra İflas Kanununun içeriğinde yer alan “takip” sözcüğünün kapsamı ve bu kapsama göre oluşturulan AAÜT nin kuralları da değişmemiştir.

Bu durumda, Yargıtay 12 HD nin Yargıtay Kanununa ve anayasaya aykırı olarak verdiği gerekçesiz kararın hukuka uygun bir karar olarak kabulünün mümkün olmadığını düşünmekteyim.

Söz, karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırılan, HMK da düzenlenen ve yargılama giderleri arasında yer alan vekalet ücretinden açıldığına göre, bu tür vekalet ücretinin hukuksal yapısının iyi değerlendirilmesi gerektiğine inandığımı da belirtmek isterim.

Öncelikle söylemek isterim ki, bu konuda avukatlık kanununun 164/son maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, yürürlüğe giren hükme dayanarak daha önceleri yapmış olduğum, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olduğuna dair, değerlendirmenin hem hatalı hem de mesleğimiz açısından zararlı olduğunu düşünmekteyim.

Karşı taraf vekalet ücreti diye adlandırdığımız ücret, HMUK 423/6 ve HMK 323/1.g maddelerinde hükme bağlanmış olup gerek eski gerekse yeni usulde aynı niteliktedir. Her ikisinde de, yargılama aşamasında tarafların yapmış oldukları giderlerin, davada haklı çıktıkları oranda diğer taraftan talep edilmesi ilkesi benimsenmiştir.

Bu giderlerin ne olması gerektiği yasa koyucu tarafından değerlendirilirken yasa koyucu öncelikle HMUK 59 ve HMK 71/1 de hükme bağlandığı gibi herkesin kendi davasını bizzat takip etmeye salahiyetli olduğu ilkesinden yola çıkmış ve , tarafların duruşmaya katılmak için yapmış olduğu masrafları öncelikle değerlendirmiştir. HMUK 423/5 maddesinde “mahkemede bizzat hazır bulunanların bulundukları günlere ait seyahat ve ikamet masrafları” olarak ifadesini bulan bu masraf kalemi HMK nın 323/1.g maddesinde daha detaylı olarak “Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hakimin takdir edeceği miktar; vekil bulunduğu halde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek yol ve konaklama giderleri” şeklinde ifade edilmiştir.

Yukarıda da söylediğimiz gibi, yasa koyucu öncelikle, davanın taraflarının kendi davalarını bizzat takip edeceği ilkesini benimsemiştir. Yasa koyucu, taraf bu yolu seçmeyip avukat ile kendini temsil ettirdiğinde ise, bu masraflar yerine avukat için yapmış olduğu giderin bu giderlerin yerini alabileceğini hükme bağlamıştır. Her iki halde de temel düşünce tarafın haklı olmasına rağmen, dava yolu ile gider yapmaya zorlanmış olması nedeni ile bu giderleri, buna sebep olan kişiden geri almasıdır. Bu ödemeler bir nevi haksız fiil tazminatı olarak değerlendirilmiştir. Bir başka ifade ile, davada haklı çıkan tarafın, mamelekinde meydana gelen azalmanın, davaya son veren karar ile birlikte giderilmesi amaçlanmıştır.

Yasa koyucu, yargılama giderlerinin hakim tarafından takdir olunacağını hükme bağlamanın yanı sıra, HMK 332/3 maddesi ile, karardan sonra yapılan giderlerin bile, mahkemece belirlenmesini hükme bağlamıştır.

Gerek takip ettiğim gerekse izlediğim davalarda ve taradığım Yargıtay kararlarında, dava, davanın tarafınca takip edildiğinde, taraf için yargılama gideri kapsamında bir ödemeye karar verildiğini görmedim. Halbuki yargılama giderlerine hükmetmek hakimin resen yerine getireceği bir görevdir. Karşı taraf vekalet ücreti için talebin/istemin gerekli olup olmaması konusundaki Yargıtay kararlarına baktığımızda, önce Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile talep gerekli denmesine rağmen daha sonra resen hüküm kurulmalıdır dendiği görülmektedir. (İBK 15.04.1974 E 4 K 3 )Karşı taraf vekalet ücreti için oluşturulan bu hükmün, tarafın bizzat takip ettiği davalardaki giderler için de oluşturulması gerektiğini düşünmekteyim. Çünkü iki ayrı olasılığı değerlendirmek için, aynı amaçla yasaya konmuş iki ayrı hüküm söz konusudur. Bu durum yargının üyesi olarak bizlerin hatasıdır. Kanımca giderilmesi gerekmektedir. Hem de her hangi bir talebe yada karara gerek olmadan giderilmesi gereken bir husustur.

Bu maddeye dayalı olarak karşı taraf vekalet ücreti hesaplanırken, 169..maddesi gereği yasada belirtildiği gibi AAÜT esas alınır.

Bu aşamada sorgulamak istediğim bir konu, Avukatlık Kanunu 164/son maddesinde yer alan karşı taraf ücretinin avukata ait olduğunu hükme bağlayan yasa maddesidir. Düne kadar, bu maddenin doğru olduğunu, yada en azından, yasa koyucu tarafından bu şekilde hükme bağlandığı için uygulanması gerektiğini düşünmekteydim. Hatta bu düşüncemden ötürü, Yargıtay tarafından verilen, karşı taraf vekalet ücretinin davanın tarafı olmayan avukat adına hükmedilmesi yasaya aykırıdır. Avukatın bu hakkı ancak, kendi vekil edeni ile olan iç ilişkisinde geçerlidir, şeklindeki kararlara da tepki koymuştum. Şimdi, bu düşüncemin yanlış olduğunu kabul ediyorum. Çünkü, gerek HMUK gerekse de HMK da yer alan hükümlerde yasa koyucu, gerek haklı olduğu halde dava açarak hakkını almaya zorlanan gerekse haklı olduğu halde haksız kişilerce bir hakkı elinden alınmaya çalışılan kişinin, bu haksız eylem nedeni ile uğradığı zararları gidermeyi amaçladığını düşünüyorum. Örneğin, gereksiz yere aleyhine kira tahliyesi açılmış bir kiracı, bu davayı kendi takip edemeyecekse, bir avukattan yardım almak zorunda kalacaktır. Bu durumda, mahkemece takdir edilen avukatlık ücretini de kendisini temsil eden avukata ödemek zorunda kalırsa, davayı kazanmış olsa bile, haksız dava açan davacının eylemi nedeniyle gereksiz bir zarara uğrayacaktır. Bu nedenle de yasa koyucu amacına ulaşamayacaktır. Üstelik HMK 330 maddesi hükmü uygulanmayacaktır.

Ayrıca belirtmek isteriz ki, HMK 323/1.ğ maddesinde yer alan dava gideri olarak kabul edilen, vekalet ücreti, olağan durumlar için, takdir edilen vekalet ücretidir. Halbuki, HMK 327 ve 329 maddelerinde, dürüstlük kuralına aykırılık, kötü niyetle dava açmak yada hiçbir hakkı olmayan kişinin dava açması hali düzenlenmiş ve bunlardan ötürü yargılama giderlerinin daha ağır şekilde hükme bağlanacağı belirtilmiştir. Örneğin, HMK 329/1 maddesine göre, hiçbir hakkı olamadığı halde dava açan tarafın, karşı tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekalet ücretinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkum edilmesi söz konusudur. Sonuçta bu da bir karşı taraf vekalet ücretidir. Eğer bununda avukata ait olduğunu düşünürsek, hoş olmayan sonuçlarla karşılaşacağımız inkar edilemeyecek bir gerçektir.

Avukatlık Kanuna getirtilen 169/son madde hükmü önceleri bizim lehimize olduğu kanısını uyandırıyorsa da, günümüzdeki uygulamalara baktığımızda, bunun doğru olmadığını görmekteyiz.

Örneğin bazı büyük kuruluşlar özellikle finans kuruluşları, avukatlarla, kazanılan değerde oluşan karşı taraf vekalet ücretinin bir kısmının sözleşmeli avukata bir kısmının ise merkezde çalışan ücretli avukata ait olduğunu kararlaştırmaktadır. Böylece, derenin taşı ile derenin kuşunu vurmaktadır. Diğer bir anlatımla, avukata, para karşılığı iş bulmaktadır. İşin kendi işi olması yada başkasının işi olması, olayın özünü değiştirmemelidir. Burada, karşı taraftan alınan ücret, vekil edenle bölüşüldüğüne göre, avukata sağlanan menfaatten vekil eden pay almış olmaktadır. Bunu merkezdeki avukatlara vermesi bir şeyi değiştirmez. Çünkü, buradan gelen parayı ödemez ise arz ve talep dengesi doğrultusunda kendi gelirinden bir para ödenek zorunda kalacaktır.

Bu ödeme şekli bir anlamda, hasılı davaya iştirak olarak da değerlendirilebilinir. Çünkü avukat, kazanılan değerden kendisine bir pay almaktadır. Bunun asıl alacaktan yada karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırılan paradan ödenmesi gerçek yapıyı değiştirmez. Ha sağ cebimdeki ha sol cebimdeki paradan vermişim bence bir fark yoktur.

Burada sorgulanması gereken bir başka konu ise, HMUK 424 maddesinde yer alan ,Sn Senai Olgaç’ın günümüz Türkçesine çevirmiş hali ile “421 maddenin ikinci fıkrası ve bundan önceki maddenin 6 numarası uyarınca takdir olunacak ücretler, ancak iki taraf arasında geçerlidir. Vekil ile müvekkil arasındaki ilişki hakkında genel hükümler uygulanır.” Hükmüne rağmen Avukatlık Kanununun 169/son maddesi hükmünün yasalaşmasına meslek odaları ve de meslektaşlarım tarafından nasıl sessiz kalındığıdır ?

Karşı taraf vekalet ücreti ile ilgili uygulamaya, AAÜT de belirtilen değerin altında ücret almaya olanak tanıyan yargı kararlarını ve Av. K 164/4 yer alan “davanın kazanılan bölümü için……hükmün kesinleştiği andaki müddeabihin değerinin….” Hükmünü de katarak yorumladığımızda, “kazanılan değer için” bir anlamda hasılı davaya iştirak olarak dava almak, yasa tarafından uygulanmasına olanak verilen bir hal alacaktır. Bu ise, sadece kazanma koşulu ile ve karşı taraf vekalet ücretine dayalı olarak dava almaya neden olacaktır. Daha doğrusu bugün gizli kapaklı yaptığımız uygulama meşrulaşacaktır.