4 Haziran 2012 Pazartesi

İCRA HUKUKUNDA TAKİP TALEBİNİN İÇERİĞİ VE İŞLEVLERİ



(İİK. mad. 58)*
Av. Talih Uyar
Borçlu hakkında cebri icra -gerek haciz, gerek iflas ve gerekse rehnin paraya çevrilmesi yollarında- "takip talebi" ile başlar. Takip hukuku açısından "takip talebi", usul hukukundaki "dava dilekçesi" niteliğinde (hükmündedir).[1]
I-Takip talebinin şekli: Takip talebi yazılı ya da sözlü yapılır.[2] Uygulamada, genellikle yazılı takip talebinde bulunulur ve bu amaçla -İİK. Yön. mad. 17/1, 18 uyarınca hazırlanmış olan- geçerlilik koşullarını içeren “basılı örnek: 48” kullanılır.[3] Fakat hemen belirtelim ki, geçerli bir takip talebinde bulunabilmek için bu basılı örneğin kullanılması zorunlu değildir. İcra dairesinde bu basılı örnek kalmamış olabilir. Bu gibi durumlarda herhangi bir kağıda yazılmış bulunan ve takip talebinin -aşağıdaki paragraflarda ayrıntılarıyla açıklanmış olan- geçerlilik koşullarını içeren takip talebi de geçerli olur. İcra müdürü de, bu şekilde hazırlanmış olan takip talebini kabulden kaçınamaz.
Sözlü olarak da takip talebinde bulunmak mümkündür.[4] Alacaklının sözlü başvurusu üzerine icra müdürü, takip talebini alacaklıdan alacağı bilgilere göre doldurarak, alacaklıya imzalatması gerekirse de, uygulamada, icra dairelerinin işlerinin çok yoğun olması nedeniyle genellikle alacaklılardan “yazılı olarak” takip talebinde bulunmaları istenmektedir. Buna rağmen alacaklının, “sözlü olarak” takip talebinde bulunmak istemesi halinde, takip talebini icra müdürü doldurduğu için, altını alacaklı ile birlikte kendisinin de imzalaması yerinde olur. Çünkü, icra müdürünün alacaklının başvurusu üzerine talebini “takip talebi”ne geçirilmesi, “tutanak düzenlemesi” -İİK. mad. 8/I, İİK. Yön. mad. 20/II- niteliğindedir.[5]
Alacaklının (ya da vekilinin) takip talebinde bulunurken;
-“Başvurma harcı” ile -ilamsız takiplerde- “peşin harç” ödemesi,
-“Ödeme emrinin borçluya (ya da borçlulara) tebliğ giderini (giderlerini)” posta pulu olarak vermesi,
-Ayrıca, "borçlunun İİK. mad. 62 uyarınca yapacağı itirazın, kendisine tebliğ giderini" vermesi,
gerekir (İİK. mad. 59/1, c:2).
4949 sayılı kanun ile 17.7.2003 tarihinde İcra ve İflas Kanununun 62. maddesinin 2. fıkrasında değişiklik yapılmadan önce, İİK. mad 62/II' de "takibe itiraz edildiği hususunun, 'borçlunun yatırdığı' veya 'alacaklının yatırdığı' avanstan karşılanmak suretiyle -üç gün içinde- bir muhtıra ile alacaklıya bildirile­ceği" öngörüldüğünden, yani “itirazın alacaklıya tebliğ giderinin borçludan da alınabileceği” İİK. mad 62/II'de öngörüldüğünden, u y g u l a m a d a İİK. mad. 59/I hükmü işlememekte ve alacaklılar takip talebi sırasında borçluların ödeme emrine yapacakları itirazların kendilerine bildirilebilmesi için gerekli gideri icra dairesine vermemekteydiler.[6] 4949 sayılı kanun ile yapılan değişiklik sırasında “62. maddenin ikinci fıkrasındaki ‘itirazın alacaklıya tebliği giderini borçlunun da yatıracağına’ dair hüküm” maddeden çıkarılarak, borçlunun ödeme emrine itiraz ederek takibi durdurduğu durumlarda sadece 59. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanması sağlanmıştır[7]…
Ayrıca, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takiplerde (İİK. mad. 167 vd.) artık borçluların "imza itirazı"nı da icra dairesi yerine icra mahkemesine yapmaları gerektiğinden, bu giderin yatırılmasına bu takipler bakımından -yasal olarak da- gerek kalmamıştır.
II- Takip talebinin içeriği : Takip talebinin geçerli bir talep olarak kabul edilebilmesi için, İİK. mad. 58 ve İİK. Yön. mad. 18 ve 19'da sayılan hususları içermesi gerekir. Bu hususlar, takip talebinin g e ç e r l i k k o ş u l l a r ı 'dır. Bunlar sırasıyla şunlardır :
III-1- Alacaklının kimliği : Takip talebinde alacaklının kimliğinin açık-seçik olarak belirtilmesi gerekir.[8] [9] Hemen ifade edelim ki, takip talebinde "alacaklının kimliği"nin yanlış gösterilmiş olması, borçlunun çıkarlarına zarar vermedikçe, başlı başına takibin hükümsüzlüğünü gerek­tirmez. Bu durumda, sadece yanlışlığın düzeltilmesi ile yetinilir.[10]
Takip talebinde "alacaklı”nın ve varsa "yasal temsilcisi”nin[11] ya da "vekili "nin;
a- Adı ve soyadının (Takip talebinde alacaklının adı yazılı olmasına rağmen, ödeme emrinde yazılı değilse, -“takibin iptaline” değil- “ödeme emrinin iptaline”, -icra mahkemesince- karar verildikten sonra, borçluya alacaklının da adının yazılı olduğu yeni bir “ödeme emri” gönderilmesi ge-rekir[12]).
b- Şöhretinin (Hemen belirtelim ki, Soyadı Kanunu'ndan önce alacaklı veya borçlunun kimliğini belirtebilmek için İcra ve İflas Kanununa ko-nulan[13] bu kavramın bugün için bir anlamı kalmamıştır. Çünkü bugün, soyadı "şöhret"in işlevini görmektedir[14].)
c- İkametgahının (Buradaki "ikametgah" kavramı teknik olarak kul­lanılmış olmayıp bununla "alacaklının tebliğe yarar adresi"nin bildirilmesi istenmiştir.[15] [16] Eğer alacaklı yabancı memlekette oturuyorsa, Türkiye'de bir ikametgah göstermesi gerekir, aksi takdirde, “icra dairesinin bulunduğu yer alacaklının ikametgahı sayılır." -İİK. mad. 58/1-) b e l i r t i l m e s i gerekir.
Alacaklının ikametgahının takip talebinde gösterilmemiş olması ha­linde, bu durum, “takibin (ya da ödeme emrinin) iptaline” neden olur mu? Yüksek mahkeme, bu konudaki içtihatlarında, “vekil vasıtasıyla yapılan takiplerde, takip talebinde ve (ödeme emrinde) vekilin isim ve adresi yanında ayrıca alacaklının da adresinin belirtilmemiş olmasının kanuna aykırılık teşkil ederse de, bu eksikliğin başlıbaşına ‘takibin’ ya da ‘ödeme emrinin’ iptalini gerektirmeyeceğini” ve
-“Borçlunun, takibin kimin tarafından yapıldığını bilebilecek durumda olduğu hallerde, takip talebinde alacaklının adresinin de yazılması zorunluluğu bulunmadığını”[17]
-“Takip talebinde ve ödeme emrinde alacaklının adresinin bildirilmemesi konusundaki eksikliğin giderilmesi için alacaklıya -bu konuda yapılan şikayet üzerine- icra mahkemesince süre verilmesi ve eksiklik giderildikten sonra yeniden borçluya ‘ödeme emri’ gönderilerek takibe devam edilmesi gerekeceğini” [18]
-“Takip talebinde ve ödeme emrinde alacaklının adresi yazılmamış olsa dahi, dosya içindeki vekaletnamede alacaklının adresi belli olduğundan, bu eksikliğin her zaman tamamlattırılabileceğini”[19]
b e l i r t m i ş t i r….
Ayrıca ifade edelim ki, İsviçre Federal Mahkemesi [20] ise; “alacaklının şahsının bilinmekte ve alacaklının icra takibinde yetkili bir vekil tarafından temsil edilmekte olması halinde bile, ‘yerleşim yeri’nin (ikametgahın) -ikametgah yoksa; ‘alacaklının sakin olduğu (oturduğu) yerin adresinin’- takip talebinde belirtilmesinin zorunlu olduğunu, bu hususun ödeme emrinde yazılı olmamasından dolayı, borçlunun -kendisine ‘hakkını kötüye kullandığı’ isnadı yapılmaksızın- şikayet yoluna başvurabileceğini” bildirmiştir. Kanımızca, Yargıtay’ımızın içtihadı ve yorumu daha isabetlidir.
"Alacaklının kimliği"nin yanlış gösterilmiş olması, borçlunun çıkar­larına zarar vermedikçe, takibin hükümsüzlüğünü gerektirmez. Bu du­rumda, sadece yapılan yanlışlığın giderilmesi ile yetinilir.[21]
IV-Alacaklı birden fazla ise, takip talebi bunların ortak vekilleri tarafından hazırlanıp imza edilmiş de olsa, yine tüm alacaklıların "adı-soyadı ve ikametgahlarının a y r ı a y r ı takip talebinde gösterilmesi gerekir. Alacaklının birkaçının ismi yazılıp, diğerleri "vs..." şeklinde belirtilemez.[22]
Takip talebinde tüm alacaklıların isimleri ayrı ayrı gösterilmemiş olmasına rağmen borçlu, alacaklıların kim olduğunu tahmin etmiş ve takibe süresi içinde itiraz ederek savunma hakkını kullanmışsa, takip talebindeki bu eksiklik "takibin iptalini" gerektirmez.[23] [24]
Vekil, vekaletnamesini takip talebine eklemeden alacaklı müvekkili adına icra takibinde bulunabilir mi? Yüksek mahkeme -HUMK’nun 67. maddesinde değişiklik yapılmadan önceki- bir içtihadında[25] bu soruya olumlu cevap vererek; "müdürün daha sonra vekile 'vekaletnamesini dosyaya koyması (ibrazı) için' süre vermesi gerektiğini" belirtmiştir. Yine yüksek mahkeme[26] “takip tarihinden sonra avukata verilen vekaletnamenin, takibe icazet verildiğini ifade edeceğini ve takibin geçerli hale geleceğini” kabul etmiştir…
V- Kimliği takip talebinde açık-seçik belirtilen alacaklının g e r ç e k k i ş i ya da t ü z e l k i ş i olması gerekir.
A- Gerçek ya da tüzel kişiliği bulunmayan kimse ve kuruluşlar geçerli bir takip talebinde bulunamazlar. Örneğin; tüzel kişiliği bulunmayan “miras şirketi” (MK. mad. 640) ve “adi ortaklık”[27] (BK. mad. 520) -ve adi ortaklığa benzeyen “joint venture”[28] geçerli bir takip talebinde bulunamaz. Çünkü, ancak "medeni haklardan yararlanma ehliyeti" (= h a k e h 1 i y e t i)' ne sahip olan gerçek ya da tüzel kişiler, bir icra takibine taraf olabilirler (= t a r a f ehliyeti). “Taraf olma ehliyeti”ne sahip olmayan kimse, kuruluşlar ve topluluklar, geçerli bir takip talebinde bulunamazlar.
Gerçek kişilerin "taraf ehliyeti" doğumla başlayıp ölümle sona erdiğinden, (MK. mad. 28/I), takip tarihinde ölü olan bir kişi adına icra takibi yapılamaz.[29]
Tüzel kişiliği bulunmayan "miras şirketi" ile tereke malvarlığı arasında "iştirak halinde" (elbirliğiyle) (MK. mad. 640) hak sahipliği ilişkisi bulundu-ğundan, terekeye giren alacakları;
a-Tüm mirasçılar birlikte takip talebinde bulunarak (ancak hemen belirtelim ki; kural "tüm mirasçıların birlikte[30] [31] hareket etmeleri" ise de, alacağın zamanaşımına uğramak üzere olması gibi acele durumlarda[32] mirasçılardan tümü yerine biri ya da birkaçı da icraya başvurarak takip talebinde bulunabilir. Bu gibi durumlarda, daha sonra diğer mirasçıların da takibi onayladıklarını bildirmeleri yani yapılan takip talebine katıldıklarını bildirmeleri gerekmektedir. Aksi takdirde yapılan takip, icra mahkemesince şikayet üzerine iptal edilir.)
b- Ya da "miras ortaklığı temsilcisi"[33] [34] (MK. mad. 640) , "vasiyeti tenfîz memuru"[35] (MK. mad. 532), "mirasın resmen idaresi ile görevli kişi"[36] (MK. mad. 592) tüm mirasçılar adına onların temsilcisi sıfatıyla takip talebinde bulunarak, borçluyu takip edebilirler.
Adi şirket (ortaklık) ortakları da ancak birlikte[37] takip talebinde bulunarak icraya başvurabilirler.
B- "Medeni haklardan yararlanma ehliyeti" (=h a k e h l i y e t i)'ne sahip bulunan -yani; "taraf olma ehliyeti"ne sahip olan- gerçek kişilerin tümü, geçerli bir takip talebi ile "icra takibinde bulunabilme ehliyeti" denilen[38] t a k i p e h l i y e t i'ne sahip değildir.
Bir kişinin, alacaklı sıfatıyla icra takibinde bulunabilmesi için -Medeni Usul Hukukundaki "dava ehliyeti" gibi- "takip ehliyeti"ne de sahip ol-ması gerekir. Takip ehliyeti, "medeni hakları kullanma ehliyeti" (=e y l e m ehliyeti)'ne göre saptanır. Medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olan (MK. mad. 9-16) herkes “takip ehliyeti”ne de sahiptir.
"Takip ehliyeti" bakımından g e r ç e k k i ş i l e r i dört grupta toplamak mümkündür.[39]
a- Tam ehliyetliler : Ergin (reşit) ve temyiz kudretine sahip (sezgin= mümeyyiz) olup da kısıtlı (mahcur) olmayan kişiler tam ehliyetli'dirler (MK. mad. 9, 10).
Bu kişiler kendilerini borç altına sokacak ya da hak sahibi yapacak her türlü işlemi tek başlarına yapabildiklerinden ve verdikleri zarardan so-rumlu olduklarından[40] "takip (ve dava) ehliyeti"ne t a m o l a r a k sahiptirler. Bu gruptaki kişiler tek başlarına serbestçe takip talebinde bulunabilirler.
b- Tam ehliyetsizler : Bunlar, sezgin (=temyiz kudretine sahip) olmayan kişilerdir (MK. mad. 15/1). Bu kişilerin yaptığı işlemler hükümsüz olduğundan, tam ehliyetsizler "takip (ve dava)" ehliyetine sahip değildirler.
Tam ehliyetsizlerin yaptığı işlemler, yasal temsilcilerinin i z i n ya da i c a z e t i ile geçerlik kazanmadığından, bu kişilerin yaptığı işlemin geçer-lik kazanması isteniyorsa, işlemin yasal temsilci tarafından yeniden yapılması gerekir.[41]
Tam ehliyetsizler adına yasal temsilcilerinin t a k i p t a l e b i'nde bulunması gerekir. Yani, takip talebinde "alacaklı" olarak "tam ehliyet-siz"in, "temsilcisi" olarak da "yasal temsilcisi"nin (vasi olarak atanmış kişinin) adı-soyadı ve ikametgahının bildirilmesi gerekir. Uygulamadaki öne­mi nedeniyle ayrıca hatırlatalım ki; vesayet altındaki kimse adına takipte bulunabilmek için, sulh mahkemesinden "husumet izni" alınması gerekir[42]
c- Sınırlı ehliyetsizler : Bunlar, sezgin (temyiz kudretine sahip) k ü ç ü k 1 e r ile k ı s ı t l ı l a r'dır (MK. mad. 16/I). Bu kişiler, "sınırlı" takip ehliyetine sahiptirler. Gerçekten; bu gruptaki kişilerde ehliyetsizlik "kural", ehliyet ise "istisna"dır. Bu kişiler, "karşılıksız kazanmalar" ile "kişiye sıkı surette bağlı haklar" ve “serbest mallarıyla ilgili işlemler”(MK. 357 vd.) yönünden ve "haksız eylem" alanında e y l e m e h l i y e t i'ne sahiptirler[43]
Bunların dışında, "sezgin küçükler" ile "sezgin kısıtlılar" -MK. mad. 16/I uyarınca- ancak yasal temsilcilerinin rızası varsa, kendilerini borç altına sokacak ya da malvarlıklarında bir azalma yaratacak işlemleri kendi­leri geçerli olarak yapabilirler. Küçüğün yasal temsilcisi velisi (MK. mad. 335), kısıtlının yasal temsilcisi ise mahkeme tarafından atanan vasi (MK. mad. 413)'dir. İşte, sezgin küçük ve kısıtlılar, yasal temsilcilerin izni ile bir hukuki işlem yaparlarsa, artık bu işlemin hükümsüz olduğu söylene­mez. Eğer, sezgin küçük ve kısıtlılar yasal temsilcilerinin izni olmadan bir hukuki işlem-de bulunurlarsa ve yasal temsilcileri de sonradan yapılan bu işlemi onaylamazsa (=icazet vermezse) yapılan işlem hükümsüz olur.[44]
Konumuz bakımından t a k i p t a 1 e b i'nde bulunmak -dava açmak gibi- sınırlı ehliyetsiz için bir "karşılıksız kazanma" ve "kişiye sıkı olarak bağlı olan bir hakkın kullanılması" olmadığından, sezgin küçükler ile kısıtlılar, tek başlarına takip talebinde bulunamazlar. Bu kişiler adına ya yasal temsilcileri takip talebinde bulunur ya da -borçlunun, icra mahkemesine yaptığı şikayet üzerine icra mahkemesince yasal temsilciye tayin edilen uygun süre içinde- yasal temsilci tarafından sonradan, başlamış takibe izin verilir (MK. mad.343/I, 451/II). Eğer, yasal temsilci tarafından icra mahke-mesince tayin edilen süre içinde izin verilmezse, takip iptal edilir.
Eğer, sezgin küçük ya da kısıtlıya bir meslek ve sanatla uğraşması için açıkça ya da örtülü olarak (=zımnen) izin verilmişse (MK. mad. 453, 343, 359), bu meslek ve sanatın gerektirdiği işlemleri geçerli olarak yapabilecek­lerinden, kendilerine borçlanmış kişi hakkında i c r a t a k i b i'nde de bulunabilirler[45]. Keza, sezgin küçük ve kısıtlılar, tasarruf hakkı kendilerine bırakılmış olan mal ve haklarına (MK. mad. 357, 455) ilişkin olarak doğan alacaklarını da, tek başlarına "tam ehliyetliler" gibi takip edebilirler.
Takip tarihinde alacaklı küçük olduğu için velisi tarafından takip talebinde bulunulmuş ve takip sırasında küçük ergin olmuşsa, takibe küçüğün devam etmesi gerekir.
d- Sınırlı ehliyetliler: Bunlarda -yukarıdaki durumun aksine- ehliyet asıl, ehliyetsizlik istisna’dır[46].
Bu grupta evli kişiler ile kendisine yasal danışman (müşavir) atanan kimseler ve Kat Mülkiyeti Kanununa göre yönetici konumunda bulunan kişiler yer alır.
aa- Evli kişiler :Yeni Medeni Kanunumuz önceki kanunun evli kişilerin fiil ehliyetini sınırlayan 169/I, 173/II gibi hükümlerine yer vermeyerek fiil ehliyetini sınırlayan halleri bir hayli azaltmıştır. Önceki Medeni Kanunda da yer alan bir hüküm (m. 150 b.5) yeni kanuna m. 184 b.5 olarak aynen alınmıştır. Buna göre evlilik devam ederken eşlerin kendi aralarında yapacakları “boşanmanın veya ayrılığın fer’i sonuçlarına ilişkin anlaşmalar, hakim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz”.
Yeni Medeni Kanun eşleri ve özellikle evlilik birliğini korumak amacıyla önemli bir sınırlama getirmiştir. Gerçekten, “aile konutu” kenar başlı-ğını taşıyan 194. maddesinin birinci fıkrasında:
“Eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” denilmektedir.
Buna benzer bir başka sınırlama yine evlilik birliğinin korunması amacıyla “tasarruf yetkisinin sınırlanması” kenar başlığını taşıyan 199. mad-denin birinci fıkrasında yer almaktadır:
“Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan mali bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde, eşlerden birinin istemi üzerine hakim, belirleyeceği malvarlığı değerleriyle ilgili tasarrufların ancak onun rızasıyla yapılabileceğine karar verir”
“Aksine anlaşma olmadıkça, eşlerden biri diğerinin rızası olmadan, paylı mülkiyet konusundaki maldaki payı üzerinde tasarrufta bulunamaz” diyen MK. m. 223/II; mal ortaklığında olağan yönetim dışında kalan konularda bir eşin ancak diğerinin rızasıyla ortak mallarda tasarrufta bulunabileceğini düzenleyen MK. m. 263/I ve mal ortaklığında eşlerden birinin diğerinin rızası olmaksızın ortaklık mallarına girecek olan bir mirası reddedemeyeceği gibi, tereke borca batıksa mirası kabul edemeyeceğini öngören MK. m. 265/I hükümleri de kısıtlama olarak gösterilebilir. Ancak bu kısıtlamalardan hangilerinin eşlerin hukuki işlem ehliyetini, hangilerinin tasarruf yetkisini kısıtladığı tartışmaya açıktır.[47]
bb-Kendisine yasal danışman atananlar:Bunlar, kısıtlanmaları için yeterli neden bulunmayan (MK. mad. 405, 408) ancak, eylem ehliye­tinden kısmen yoksun kılınmaları kendi çıkarları bakımından gerekli görülen erginlerdir (MK. mad. 426).
Bu gruptaki kişiler, kendilerine atanan danışmanın sıfatına göre iştirak danışmanı (MK. mad. 429/I) ya da idare danışmanı (MK. mad. 329/II) olmasına göre, takip ehliyetine sınırlı olarak sahiptirler ya da hiç takip ehliyetleri yoktur. Eğer atanan danışman, iştirak danışmanı (MK. mad. 329/I) ise, kendisine iştirak danışmanı atanan kişi ancak danışmanının izni ile takip talebinde bulunabilir. Danışman, bu iznini icra dairesine ayrıca yazı ile bildirebileceği gibi, takip talebini danışman atandığı kişi ile birlikte imzalayarak da bildirebilir. Kendisine iştirak danışmanı atanan kişi, danışmanın iznini almadan tek başına takip talebinde bulunmuşsa, danışmana, "başlamış olan takibe izin verip vermeyeceği" sorulur. Eğer, danışman "yapılan takibe izin verdiğini" bildirmezse, takip şikayet üzerine icra mahkemesince iptal edilir.
İştirak danışmanı, yasal temsilci olmadığından, tek başına danışmanı olduğu kişi adına takip talebinde bulunamaz.
Eğer atanan danışman, idare danışmanı (MK. mad. 429/II) ise, kendi­sine danışman atanan kişi, takip talebinde bulunamaz. Onun adına, onun yasal temsilcisi olan idare danışmanının takip talebinde bulunması gerekir.
Kat Mülkiyeti Kanununa göre yöneticiler:Kat Mülkiyeti Kanununa göre (mad.35/i) yöneticilerin sınırlı takip ehliyeti bulunduğundan,yönetici -kat maliklerini temsilen- her türlü takibi yapamaz.
"Takip ehliyeti" bakımından gerçek kişileri -buraya kadarki açıklamalardan vardığımız sonuca göre- üç grupta toplamak mümkündür :
1-Medeni hukuk bakımından tam ehliyetli olanlar, takip hukukunda t a m t a k i p e h l i y e t i'ne sahiptirler.
2-Medeni hukuk bakımından tam ehliyetsiz olanlar, takip hukukunda da t a m e h l i y e t s i z'dirler.
3-Medeni hukuk bakımından “sınırlı ehliyetsiz” olanlarla "sınırlı ehliyetliler" arasında yer alan ‘evli kişiler’, ‘ kendisine yasal danışman atanan kişiler’ ve ‘yönetici’ takip hukukunda s ı n ı r l ı t a k i p e h l i y e t i'ne sahiptirler.
C- Medeni haklardan yararlanma ehliyetine (hak ehliyeti) sahip bulunan (MK. mad. 48) ve dolayısıyla "taraf olma ehliyeti" bulunan özel hukuk ve kamu hukuk tüzel kişileri -medeni hukuk sahasında nasıl "medeni hakları kullanma ehliyetine (eylem ehliyetine)" sahipseler- takip hukukunda da t a k i p e h l i y e t i'ne sahiptirler:
a-Özel hukuk tüzel kişileri -ticaret ortaklıkları, dernekler, sendikalar vs...- yetkili organları aracılığıyla takipte bulunabilirler.
Kimlerin organ olduğu ve bu nedenle tüzel kişiyi temsil edeceği -ve tüzel kişi adına icra takibinde bulunabileceği- yasalara ve tüzel kişilerin tüzüklerine göre belirlenir (MK. mad. 49). Tüzel kişilerin organı, avukat olmasa da tüzel kişiyi temsilen icra takibinde bulunabilir. Fakat tüzel kişinin organı olan gerçek kişi -ya da tüzel kişiler- bir başkasını icra takibi için vekil tayin etmek isteseler, bunun mutlaka baroda kayıtlı avukat olması gerekir.[48]
b-K a m u t ü z e l k i ş i l e r i'nin takip ehliyeti; kamu tüzel kişisinin türüne göre değişiktir.[49]
aa- Devleti icra (ve iflas) dairelerinde temsil görevi; Hazine avukatı olan yerlerde bu avukatlara, bulunmayan yerlerde ise daire amirlerine aittir (4353 s. K. mad. 18). Örneğin; Hazine avukatı bulunmayan yerlerde Milli Savunma Bakanlığı'nı Askerlik Şubesi Başkanı,[50] Milli Eğitim Bakanlığı'nı Milli Eğitim Müdürü[51] temsil eder, yoksa mal müdürü temsil etmez. Mal müdürleri ancak, Maliye Bakanlığı’nın taraf olduğu işlerde bu bakanlığı temsil eder.[52]
Bakanlıkların devlet tüzel kişiliğinden ayrı ve bağımsız tüzel kişilikleri yoktur. Bakanlıklar, devlet kamu tüzel kişiliğinin organıdırlar.[53] Yük-sek mahkeme[54] [55] de “bakanlıkların devletten ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığını, ancak devletin organı olarak taraf ehliyetine sahip olduklarını” belirtmiştir.
Yine yüksek mahkeme [56] “….Piyade Alayı Komutanlığı’nın tüzel kişiliği bulunmadığından, aktif ve pasif husumet ehliyetine sahip olmadığını, Milli Savunma Bakanlığı’nın muhatap alınması gerektiğini” belirtmiştir…
bb- Ayrı tüzel kişiliği ve katma bütçesi olan Genel Müdürlükleri -örneğin Orman, Vakıflar, Kara Yolları, DSİ., Devlet Üretme Çiftlikleri vb...- kendi avukatları temsil eder.
cc- Belediyeleri, belediye başkanları temsil eder (1580 s. K. mad. 100/D).
dd- İl Özel İdarelerini, vali temsil eder (1329 s. K. mad. 7694).
ee- Köy tüzel kişiliğini, muhtar temsil eder (442. s. K. mad. 37/7).
D-Alacaklının takip talebinde bulunduğu tarihte a 1 a c a k 1 ı 1 ı k sıfatı'nı taşıması gerekir. Takip sırasında, alacaklı takip konusu alacağı başkasına devrederse, “alacaklılık sıfatı”nı kaybeder. “Alacaklılık sıfatı”na ilişkin beyanlar itiraz yolu ile ileri sürülür.[57] Yüksek mahkeme[58] ise "sıfatın kamu düzeni ile ilgili olduğunu, sıfat yokluğunun takibin her aşamasında doğrudan doğruya gözetileceğini” belirtmiştir.
İcra ve İflas Kanununda, icra takibi devam ederken alacaklı tarafından takip konusu alacağın başkasına devrinin düzenlenmemiş olması, ta-kip konusu alacağın devrine engel olmaz. Alacaklı, takip konusu yaptığı alacağı ya icra dairesinde ya da icra dairesinin dışında, başka bir kişiye devrede­bilir.[59]
a-İcra dairesinde alacağın devri için, alacağını devreden alacaklının, icra dairesine başvurarak, alacağını devrettiğini bildirip, düzenlenen tutanağı icra müdürü (ya da icra müdür yardımcısı) ile birlikte imzalaması (İİK. mad. 8/I) yeterlidir. Alacağı devralan kişinin de, devreden kişi ile birlikte icra dairesine gitmesine gerek yoktur.
Alacağın devri işlemi sırasında Damga Vergisi Kanununun öngördüğü oranda damga pulunun tutanağa yapıştırılması gerekir. Bunun dışında ayrı bir harç alınmaz.
b-İcra dairesi dışında alacağın devri ya noter huzurunda ya da adi
yazılı şekilde yapılır. Alacağın adi yazılı şekilde devredilmesi halinde icra
müdürünün, devre ilişkin yazılı belge (temlikname) altındaki imzanın,
devreden alacaklıya ait olup olmadığını araştırması gerekir.
Alacağın devri üzerine, eski alacaklının alacaklılık sıfatı sona erer ve alacağı devralan kişi yeni alacaklı sıfatı ile, icra takibine kaldığı yerden devam eder.[60]
Takip konusu alacağın belirtilen şekilde başkasına devredilebilmesi için, maddi hukuk bakımından alacağın devrinin mümkün olması gerekir. Örneğin; BK. mad. 162 gereğince "kişiye bağlı alacaklar" nitelikleri nedeniyle devre elverişli olmadıklarından, nafaka alacakları başkasına devredile­mez. Fakat, birikmiş nafaka alacakları, kişiye bağlı niteliklerini kaybedip, adi alacak durumuna geldiklerinden, bunların devri mümkündür.[61]
VI- İcra ve İflas Kanunumuzda, birden fazla alacaklının aynı sebepten doğmuş olsa bile bağımsız alacaklarından dolayı, aynı borçluya karşı birlikte -yani, bir tek takip talebiyle- takip yapabilmeleri öngörülmemişse de, maddi hukuka göre, alacaklılar arasında t a k i p a r k a d a ş 1 ı ğ ı'nın mümkün olduğu durumlar vardır. Doktrinde[62] a l a c a k l ı l a r a r a s ı n d a t a k i p arkadaşlığı diye tanımlanan "takibin alacaklı tarafında birden fazla kişinin bulunduğu" bu durumla, maddi hukuka göre bazen zorunlu olarak bazen de isteğe bağlı (ihtiyari olarak) karşılaşılır :
a- Alacaklılar arasında zorunlu takip arkadaşlığı : Bu durumda birden fazla alacaklı -maddi hukuk gereği- borçluya karşı aynı takip talebi ile icra takibi yapmak zorundadır. Örneğin; miras ortaklığına dahil bir alacaktan dolayı, mirasçıların tümü birleşerek takip yapmak zorundadırlar.[63]
b- Alacaklılar arasında isteme bağlı (ihtiyari) takip arkadaşlığı: Burada alacaklılar borçluya karşı ayrı ayrı takipte bulunabilecekleri gibi; birlikte, aynı takip talebi ile de takipte bulunabilirler. Örneğin; müteselsil alacaklılar, borçlularını bu şekilde birlikte ya da ayrı ayrı takip edebilirler.
VII-Y a b a n c ı u y r u k l u bir kişi, Türkiye'de icra takibi yapabilmesi için güvence göstermek zorunda mıdır? 2675 sayılı MÖHUK. 32. maddesi ile bu soruya olumlu cevap vermiştir. Bu hükme göre; "yabancı gerçek ve tüzel kişiler Türkiye'de yapacakları icra takiplerinde döviz olarak teminat göstermek zorundadırlar."[64] Ancak hemen belirtelim ki; Türkiye'de ikametgahı bulunmayan yabancı uyruklu kişinin mensup olduğu devlet ile aramızda ikili adli yardım sözleşmesi bulunması halinde, o yabancı uyruklu kişi, teminat göstermeden Türkiye'de bir Türk vatandaşı hakkında takip yapabilir.[65]
VIII-2- Borçlunun kimliği :
Takip talebinde; borçlunun -ya da borçluların- a-Adı ve soyadı[66] (Yüksek mahkeme[67] “takip talebinde ‘borçlu’ olarak gösterilen kişinin soyadının -‘Arslanoğlan’ yerine ‘Arslanoğlu’ şeklinde- maddi hata sonucu yanlış yazılmış olmasının ‘takibin iptaline’ neden olmayacağını”, “takip talebinde ‘borçlu’ olarak gösterilmemiş olan kişiye, adı ödeme emrine yazılarak ‘ödeme emri’ gönderilemeyeceğini” belirtilmiştir.)[68] b-Şöhreti[69] c- İkametgahı belirtilmelidir.
Eğer, birden fazla borçlu takip ediliyorsa, hepsinin ayrı ayrı isim ve adreslerinin gösterilmesi gerekir. Birkaçının isim ve adresi gösterildikten sonra diğerleri "vs..." şeklinde gösterilemez.[70]
Yüksek mahkeme ö n c e l e r i [71] “takip başladıktan sonra ancak yeniden peşin harç ve başvurma harcı ödenerek takibin bir başka borçluya da yöneltilebileceğini, örneğin senette imzası bulunan üç borçludan ikisi hakkında takip yapan alacaklının daha sonra, takibi üçüncü borçluya da yöneltmek istemesi yani o borçluyu da takibe dahil etmek -ona da ödeme emri göndermek- istemesi halinde yeniden icra dairesine peşin ve nisbi harç ödemesi gerekeceğini” belirtmişken s o n i ç t i h a t l a r ı n d a,[72] bu görüşü terk ederek “HUMK. (ve İİK)da ‘dahili dava’ kurumunun düzenlenmemiş olduğunu, takip talebinde ‘borçlu’ olarak gösterilmemiş olan müşterek (müteselsil) borçlunun -sonradan takip harçları verilmek suretiyle de olsa- önceki (başlamış) takibe dahil edilemeyeceğini (bu borçluya aynı dosyadan ödeme ‘icra’ emri gönderilemeyeceğini)” belirtmeye başlamıştır…
Borçlunun isim ve soyadının takip talebinde yanlış belirtilmiş olması, "takibin iptali"ne neden olmayıp bu durumda sadece "yanlışlığın düzeltil­mesi" gerekir.[73]
IX- Borçlu, g e r ç e k ya da t ü z e l k i ş i l i ğ e sahip olmalıdır.
A- Taraf olma ehliyeti : Bir kimsenin takip talebinde borçlu olarak gösterilebilmesi için herşeyden önce "medeni haklardan yararlanma ehliyetine" (h a k e h l i y e t i n e) sahip olması gerekir. Çünkü; ancak "medeni haklardan yararlanma ehliyeti" bulunan kişiler, takip hukukunda "t a r a f o l m a e h l i y e t i"ne sahiptirler.[74]
Gerçek ya da tüzel kişiliğe sahip olan kimse ve kuruluşlar, “taraf ehliyeti”ne sahip bulunduklarından, gerçek ya da tüzel kişiliği bulunmayan kimse ve kuruluşlar icra takibinde borçlu olarak yer alamazlar Örneğin; tüzel kişiliği bulunmayan "miras ortaklığı" (MK. mad. 581) ve “adi ortaklık”[75] (BK. mad. 521) -ve adi ortaklığa benzeyen “joint venture”[76]- borçlu olarak kabul edilemez. Yüksek mahkeme[77]; “…Piyade Alayı Kantin Komutanlığı’ nın tüzel kişiliği bulunmadığından, aktif ve pasif husumet ehliyetine sahip olmadığını, Milli Savunma Bakanlığının muhatap alınması gerektiğini” belirtmiştir.
Yine yüksek mahkeme[78] “takip talebinde borçlunun ‘…Restoran’ olarak gösterilmiş olmasına rağmen, adı geçen borçlunun şirket ünvanı açıklanmak suretiyle borçluya ödeme emri gönderilmesi isteminde yasaya aykırılık bulunmadığını” ifade etmiştir…
Kat Mülkiyeti Kanununa göre, yöneticinin sınırlı takip ehliyeti bulunduğundan, yönetici aleyhine -kat maliklerini temsilen- takip yapılamaz.[79]
M i r a s o r t a k l ı ğ ı’ndan -yani terekeden- alacaklı olan kişiler, eğer borçlu mirasbırakanı sağlığında takip etmeye başlamışlar ve takip sırasında borçlu ölmüş ise, icra takibini; aa- Ya, tüm mirasçılara veya mirasbırakanın borcundan mirası kabul eden tüm mirasçılar zincirleme (mütesel-silen) sorumlu olduklarından (MK. mad. 582) mirasçılardan yalnız birine yahut birkaçına[80] (BK. mad. 142), bb- Ya da varsa; "miras ortaklığı temsilcisi" (MK. mad. 581), "vasiyeti tenfiz memuru" (MK. mad. 487), "mirasın resmen idaresi ile görevli kişi" (MK. mad. 533)'ye karşı ileri sürdürülebilirler (İİK. mad. 53).
Borçlunun ölümü halinde, borçlu hakkındaki icra takibi "ölüm günü ile beraber"[81] ü ç g ü n ertelenir[82] (İİK. mad. 53/1. c.l).
Borçlunun ölümü ile ertelenen icra takibi daha sonra alacaklının seçeneğine göre ya terekeye ya da mirasçılara karşı devam eder.[83]
aa- Takibin terekeye (miras şirketine) karşı devam edebilmesi için, (İİK. mad. 53/II);
aaa- Terekenin "taksim edilmemiş" (MK. mad. 641 vd.)
bbb- Veya terekenin "resmi tasfiye"ye uğramamış (MK. mad. 617, 632 vd.)
ccc- Yahut mirasçılar arasında "aile şirketi" (MK. mad. 373 vd.) kurulmamış
ddd- İİK. mad. 53/I'deki üç günlük sürenin geçmiş olması gerekir.
Ayrıca, MK. mad. 606'daki "üç aylık" erteleme sürelerinin geçmiş olmasının gerekip gerekmediği doktrinde[84] tartışmalıdır...
Bu durumda, borçlu hakkında başlamış olan icra takibine, borçlu hayatta olsa idi hangi usul uygulanacak idiyse, tereye karşı da ona göre ve icra takibinin kaldığı yerden devam edilir. Yani, "ilk takip" haciz yolu ile takip ise yine haciz yolu ile, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla ise, rehnin paraya çevrilmesi yolu ile, iflas yolu ile takipse, iflas yolu ile takip edilir.
Eğer;
aaaa) T e r e k e, t a k s i m e d i l m i ş s e (MK. mad. 640 vd.), artık terekeye karşı takibe devam edilmez ve ancak mirasçılara karşı takibe devam edilebilir.
bbbb) T e r e k e n i n r e s m i t a s f i y e s i (MK. mad. 617, 632) istenmişse, tereke borçlarından mirasçılar kişisel olarak sorumlu olmayacaklarından, mirasbırakan hakkındaki takibe devam edilemeyecektir.[85]
cccc) A i 1 e ş i r k e t i e m v a 1i kurulması (MK. mad.373 vd.) halinde, mirasçıların tereke borçlarından sorumluluğu devam ettiği için, bu mirasçılara karşı takibe devam edilecektir.
Terekenin tüzel kişiliği olmadığından, borçlunun sağlığında başlamış olan icra takibinin, borçlunun takip sırasında ölmesi halinde "terekeye kar-şı" da devam etmemesi gerekirdi. Ancak, yasa yapıcı, takip hukukunun pratik gereksinimlerini gözeterek[86], yukarıda belirtilen durumlarda “borçlu hakkında başlamış olan icra takibinin, onun terekesi hakkında da devam edeceği”ni kabul etmiştir.
Terekenin tüzel kişiliği bulunmadığından, icra takibinin ya “bütün mirasçılara” (zorunlu takip arkadaşlığı,) ya da "tereke temsilcisine” yöneltilmesi gerekir.
a- Borçlunun takip sırasında ölmesi halinde, takibin "terekeye karşı” devam ettirilebilmesi için; mirasçılara yeniden ödeme (ya da "icra") emri gönderilmesine gerek yoktur[87], örneğin; borçlu takip kesinleştikten sonra ölmüşse, alacaklı -mirasçılara ödeme emri (ya da ilamlı takiplerde icra emri) tebliğ ettirmeden- borçlunun bankadaki parasının haczini, taşınır ya da taşınmaz mallarının haczini isteyebilir. Eğer, borçlunun yokluğunda ve ölümünden önce taşınır ya da taşınmaz malları haczedildikten sonra borçlu ölmüşse, 103 davetiyesini "borçlunun bütün mirasçılarına" (veya terekeye temsilci atanmışa, o temsilciye[88]) göndermek suretiyle -ayrıca, mirasçılara ödeme emri (ya da icra emri) göndermeden- takibe devam edebilir. Eğer, haciz kesinleştikten sonra borçlu ölmüşse, bu kez “satış ilanı”nı "borçlunun tüm mirasçıları”na (ya da terekeye bir temsilci atanmışsa, ona) göndermek suretiyle, takibe devam edebilir.
Terekeye karşı devam eden takiplerde, sadece tereke malları haczedilir, mirasçıların malları haczedilemez.
Alacaklının, borçlunun takip sırasında öldüğünü öğrendikten sonra, takibe "tereke hakkında" devam etmek istediğini açıklayarak, takibe kaldığı yerden devam etmesi, ilerde takibin "tereke" hakkında mı, "mirasçılar" hakkında mı devam ettirilmek istendiği konusunda uyuşmazlık çıkmasını önler.
b- Takibin bir ya da birkaç “mirasçıya karşı” devam ettirilmesi için; mirasçıların kim olduğunun hukuken belirmiş olması gerekir. Bu belirleninceye kadar da takibin ertelenmesi gerekir (İİK. mad. 53/1). Yani, mirasçının "mirası kabul etmiş olması" ya da "r e d hakkındaki üç aylık sürenin (MK. mad. 606) geçmiş olması" gerekir.[89] Mirası reddettiğini ilamla belirleyen mirasçıya karşı da mirasbırakanın borcundan dolayı takip yapılamaz.[90]
Mirasçıların "defter tutma isteminde" bulunmuş olması halinde (MK. mad. 619), defter tutma işleminin sona erip, her bir mirasçıya tutulan defter gereğince, "mirası kabul veya red etmesi" için verilecek b i r a y l ı k s ü r e d e takip ertelenir.[91] "Resmi tasfiye"nin (MK. mad. 632 vd.) devamı süresince de, mirasçılar aleyhine takip yapılamaz.[92]
Alacaklı icra takibini, "mirasçıların hepsine karşı" sürdürebilirse de buna zorunlu değildir. Mirasçılar, mirasbırakanın borcundan, zincirleme (müteselsil) olarak sorumlu olduklarından (MK. mad. 640) alacaklı, bu durumdaki mirasçıların birinden ya da birkaçından borcun tamamını isteyebi-lirler.[93] Burada bir "ihtiyari takip arkadaşlığı" vardır.
Fakat, konusu paradan başka bir şey olan ilamlı takiplerin -örneğin, taşınır ya da taşınmaz mal teslimine ilişkin taleplerin- bütün mirasçılara ve-ya -varsa- tereke temsilcisine karşı devam ettirilmesi gerekir. Çünkü, bütün mirasçılar, tereke malları üzerinde "iştirak halinde" maliktirler (MK. mad. 640), bu durumda "mecburi takip arkadaşlığı" sözkonusu olur.
İcra takibi sırasında b o r ç l u n u n ö l m e s i ve alacaklının takibi bir ya da birkaç mirasçıya karşı (hakkında) devam ettirmek istemesi halinde mirasçılara yeniden -takibin şekline göre- “ödeme emri” veya “icra emri” gönderilmesi gerekli midir? Yüksek mahkeme borçlunun “takibin kesinleşmeden” veya “kesinleştikten sonra” ölmüş olmasına göre bir ayrım yaparak;
a)Eğer takip kesinleşmeden (borçlu mirasbırakana -takibin şekline göre- “ödeme emri” ya da “icra emri” tebliğ olunmadan) borçlu ölmüşse, “mirasçılara ödeme (icra) emri gönderilmesi gerekeceğini, bu durumda mirasçıların, mirasbırakanın itiraz hakkı bulunan hususlara da itiraz edebileceklerini”,[94]
b)Eğer takip kesinleştikten sonra borçlu ölmüşse; çok önceki kararlarında[95] “mirasçılara -takibin şekline göre- yeniden ‘ödeme emri’ veya ‘icra emri’ gönderilmesi gerekeceğini, mirasçıların takibe (borca) yönelik her türlü itirazda bulunabileceklerini” -oyçokluğu ile- belirtmişken daha sonra[96] “mirasçılara -takibin şekline göre- yeniden ‘ödeme emri’ veya ‘icra emri’ gönderilmesi gerekeceğini, ancak mirasçıların takibe (borca) yönelik her türlü itirazlarını değil ‘mirasbırakanın ölümünden önce kesinleşmiş olan hususlar dışında kalan’ itirazlarını ve ‘kamu düzenine ilişkin, süreye bağlı bulunmayan’ şikayetlerini ileri sürebileceklerini” belirtmeye başlamış ve nihayet çok yeni tarihli son içtihatlarında ise[97] -12.2.1981 tarih ve E:885, K:1325 sayılı kararındaki görüşü tekrar benimseyerek- “mirasçılara -takibin şekline göre- ‘ödeme emri’ veya ‘icra emri’ gönderilemeyeceğini, sadece ‘takibin kendilerine karşı devam ettirilmek istendiği’ hususunun mi-rasçılara tebliği ile yetinileceğini, buna rağmen mirasçılara -önceki içtihatlarda kabul edilen uygulamaya göre- yeniden ödeme (icra) emri gönderilmesi halinde, mirasçıların mirasbırakanın ölümünden önceki kesinleşmiş işlemlere itiraz edemeyeceklerini, ‘mirasçı olmadıklarını’, ‘mirası reddetmiş olduklarını’ bildirebileceklerini ya da İİK. 71 uyarınca ‘itfa, imhal, zamanaşımı’ itirazında bulunabileceklerini” belirtmiştir…
Kanımızca, yüksek mahkemenin son tarihli içtihatlarında dile getirdiği yeni görüşü daha isabetli, doktrine[98] ve miras hukukundaki ‘mirasçıların, mirasbırakanın borçlarından sorumluluğu’na ilişkin Medeni Kanundaki hükümlere (MK. 641) daha uygundur.
Takip sırasında borçlunun ölümü üzerine, takibin mirasçıları hakkında devam edebilmesi, ancak haciz ya da rehnin paraya çevrilmesi yollarında mümkündür. Yani, mirasbırakan hakkında başlayan iflas yolu ile takip, mirasçılar iflas yolu ile takip edilebilen (iflasa tabi) kişilerden olsalar bile, mirasçılar hakkında "iflas yolu ile" devam edemez. Mirasbırakana karşı başlamış olan iflas takibine , mirasçıya karşı haciz yolu ile devam edilebilir (İİK. mad. 53/III ) ya da mirasçı hakkında alacaklının iflas yolu ile takip talebinde bulunup, iflas ödeme emri göndermesi gerekir.[99]
Bu konuda uygulamada önem taşıyan ve pek çok takibin sürüncemede kalmasına yol açan şu hususa da değinmekte yarar görüyoruz : Takip sırasında borçlunun ölmesi halinde, takibin "terekeye karşı" ya da "mirasçılara karşı" devamını isteyen alacaklıdan "borçlunun ölmüş olduğunu ve mirasçılarının kimler olduğunu" belirten veraset ilamı veya nüfus kayıtlarını icra dairesine vermesi istenecek midir? Yoksa, alacaklının "borçlunun ölmüş olduğuna" ilişkin beyanı yeterli sayılıp, borçlu hakkındaki takibin terekeye ya da mirasçılara yöneltilmesi için, alacaklıdan başka herhangi bir belge istenmeyecek midir?
Alacaklının, ölmüş olan borçlunun nüfus kaydını tesbit edip, icra mahkemesinden yetki belgesi isteyip, mahkemeden borçlunun mirasçıları hakkında veraset ilamı alması çok güçtür. Bu nedenle kanımızca, takibin yöneltildiği borçlu mirasbırakanın mirasçıları, mirasçılık sıfatlarını red etmedikleri sürece, alacaklı veraset ilamı almaya zorlanmamalıdır. Hakkında takibe devam edilen mirasçı, kendisinin "borçlunun mirasçısı olmadığını" ileri sürmedikçe, borçlu mirasbırakan hakkında başlamış olan takibe, borçlunun ölümü üzerine, alacaklının bildirdiği mirasçı hakkında devam edilebilmelidir. Örneğin, hakkındaki takip kesinleştikten sonra ölmüş olan borçlunun alacaklısı, "borçlunun öldüğünü ve takibe terekeye karşı devam etmek istediğini" bildirip, "borçlu mirasbırakanın bankadaki parasının, tapuda adına kayıtlı taşınmazın haczini" istemesi üzerine, alacaklının talebi doğrultusunda işlem yapılmalı haciz uygulandıktan sonra, alacaklının isim ve adresini bildireceği tüm mirasçılara -ya da terekeye temsilci atanmışsa, ona- 103 davet kağıdı gönderilmeli, tebligatı alan mirasçıların "kendilerinin borçlunun mirasçısı olmadığını" bildirmeleri halinde, takip durdurulup alacaklıdan veraset ilamı istenmeli, mirasçıların "mirası red ettiklerini" bildirmeleri halinde, kendilerinden "mirası red etmiş olduklarına" dair karar istenmelidir. Mirasçıların belirttiğimiz şekilde mi­rasçılık sıfatlarını inkar etmemeleri halinde ise -alacaklıdan ayrıca veraset ilamı istenmeden- takibe t e r e k e y e k a r ş ı devam edilmelidir.
Aynı şekilde, hakkındaki takip kesinleştikten sonra borçlunun ölmesi üzerine alacaklı, takibi ismini bildireceği mirasçı ya da mirasçılara karşı devam ettirmek istediğini bildirince, takibe bulunduğu (kaldığı) yerden o mirasçı hakkında devam edilmelidir. Yargıtay, takibin mirasçı hakkında devam ettirilebilmesi için, mirasçı ya da mirasçılara ödeme (ya da icra) emri tebliğini istediğinden, borçlunun ölümü üzerine ertelenen takibin, isim ve adresleri bildirilen mirasçı ya da mirasçılar hakkında devam ettirilebilmesi için ö n c e bu mirasçılara -alacaklıdan veraset ilamı, nüfus kayıtları istenmeden- ödeme emri -ya da takip şekline göre, icra emri- tebliğ edilmesi gerekecektir. "Ödeme emri" -ya da "icra emri”-ni alan m i r a s ç ı, "kendisinin borçlunun mirasçısı olmadığını" ileri sürmesi halinde, takip durdurulacak ve alacaklıdan "takibi yönelttiği kişinin, borçlunun mirasçısı olduğunu belirten veraset ilamı” vermesi istenecektir. İcra dairesince, alacaklının istemi üzerine gönderilen "ödeme emri" -ya da "icra emri"- ni alan mirasçı, "mirası red ettiğini, bu nedenle, borçlu mirasbırakanın borcundan sorumlu tutulamayacağını" ileri sürmesi halinde, kendisinden bunu bel­geleyen kararı vermesi istenecektir.
Yargıtay da, "borçluların mirasçı olmadıklarını iddia etmemeleri halinde, mirasçılık sıfatının ayrıca belgelendirilmesine gerek olmadığını[100] " ve “veraset belgesinin takip talebine eklenmemiş olmasının tek başına ‘takibin iptaline’ neden olmayacağını” [101] belirtmiştir.
Borçlunun takip sırasında değil de, takipten önce ölmüş olması halinde, alacaklı yine takip talebinde bulunurken, veraset ilamı vermeden, borçlu mirasbırakanın mirasçıları hakkında takipte bulunabilmelidir. Yüksek mahkeme[102] "borçlunun takipten önce ölmüş olması halinde, alacaklının mirasçılar hakkında takip açarken veraset ilamı vermek zorunda olmadığını, mirasçı olarak gösterilen kimselerin itirazı halinde veraset ilamına gerek bulunduğunu" belirtmiştir.
Mirasın reddi hakkındaki 3 aylık süre içinde, takibin ertelenmesini öngören hükmün mirasçılara karşı yapılacak takipler için olduğu kadar terekeye karşı yapılacak takipler için de uygulanıp uygulanmayacağı doktrinde duraksama ve tartışma konusu olmuştur.Gerçekten; bir görüşe göre[103] ; Medeni Kanundaki bekleme süreleri, yalnız mirasçılar için hüküm ifade eder. Diğer bir görüşe göre[104] ise, bu süreler geçmedikçe, terekenin de tereke olarak takibi mümkün değildir.
Buraya kadar incelenen İİK. mad. 53 hükmü, yalnız borçlunun ölümünden önce başlamış olan icra takipleri için öngörülmüştür. Borçlu-mirasbırakanın ölümünden sonra, onun alacaklıları artık terekeye (miras şirketine) karşı yeni icra takibi yapamazlar. Bu durumda, mirasbırakanın alacaklılarının sadece mirası kabul etmiş olan mirasçıların tümüne ya da birine veya birkaçına karşı (ihtiyari takip arkadaşlığı) yeni icra takibi yapabilirler.
Gerçek kişilerin kişiliği (ve taraf ehliyeti) ölümle son bulduğundan (MK. mad. 28/I), ölmüş bir borçlu hakkında icra takibi yapılamaz,[105] yapıldığının anlaşılması halinde bu takibe, onun terekesine (miras şirketine) ya da mirasçılarına karşı devam edilemez. Mirası kabul etmiş olan mirasçılar hakkında yeni bir takip yapılması gerekir.
A d i o r t a k l ı k'dan alacaklı olan kişiler de, doğrudan doğruya ortaklardan birini, birkaçını ya da tümünü takip edebilirler.[106]
Gerçek kişilerin taraf ehliyeti doğumla başlayıp ölümle sona erdiğinden (MK. mad. 28/I), takip tarihinde ölü olan biri hakkında icra takibi yapılamaz. Takip tarihinde borçlunun ölü olduğu anlaşılırsa o takibin -icra mahkemesince- iptali gerekir. Yoksa, borçlunun mirasçılarına ödeme ya da icra emri göndermek sureti ile takibe devam edilemez[107].
Taraf olma ehliyeti, kamu düzeninden olduğu için, icra dairesince doğrudan doğruya gözönünüde tutulması gerekir. Bu husus ayrıca süresiz şikayet konusu olur.[108]
B- Takip ehliyeti: "Medeni haklardan yararlanma ehliyeti"ne (hak ehliyetine) sahip olan yani "taraf olma ehliyeti" bulunan kişilerin tümü "takip ehliyeti"ne (icra takibinde borçlu olarak yer alabilme ehliyetine) sahip değildir.
Bir kişinin, borçlu olarak icra takibinde yer alabilmesi için -medeni usul hukukundaki dava ehliyeti gibi- takip ehliyetine sahip olması gerekir. Takip ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetine (eylem ehliyetine) göre saptanır. Medeni hakları kullanma ehliyetine sahip herkes (MK. mad. 9-16) takip ehliyetine de sahiptir.
Borçlu olarak, takip ehliyetine sahip olup olmamalarına göre, g e r ç e k k i ş i l e r i -alacaklılarda olduğu gibi- dört gurupta toplamak mümkündür:
a-Tam ehliyetliler: Ergin ve sezgin olup kısıtlı bulunmayan kişiler, tam takip ehliyetine sahiptirler.
b-Tam ehliyetsizler: Sezgin olmayan kişiler, takip ehliyetine sahip değildirler. İcra takiplerinde bu kişileri yasal temsilcileri -ya da onun atayacağı vekil- temsil eder. Vesayet altındaki kimseyi temsilen vasisi aleyhine takip yapılabilmesi için, vasiye sulh hukuk mahkemesince husumet izni verilmiş olması gerekir.
c- Sınırlı ehliyetsizler: Sezgin küçükler ve kısıtlılardır. Bu kişiler, sınırlı takip ehliyetine sahiptirler. Kural olarak, icra takibinde borçlu sıfatı
ile yer alamazlar. Bunları icra takiplerinde yasal temsilcileri -veli (MK. mad. 314); vasi ve kayyumları (MK. mad. 426)- temsil eder.
Bu kişilerin bir meslek ya da sanatla uğraşmasına izin verilen durumlarda (MK. mad. 453, 343, 359) ve tasarruf hakkı kendisine bırakılan mal ve alacaklara (MK. mad. 359) ilişkin olarak yapılan takiplerde, kendileri borçlu olarak yer alabilirler.
d-Sınırlı ehliyetliler: Bu gurupta “evli kişiler”[109] ve” Kat Mülkiyeti Kanununa göre yönetici” konumunda olan kişiler ile "kendisine yasal danışman atanan” kimseler yer alır.
“Yönetici”lerin, Kat Mülkiyeti Kanununa (mad.357/i) göre takip ehliyetleri sınırlı olduğundan, kat maliklerini temsilen yönetici aleyhine takip ya-pılamaz.[110]
“Kendisine yasal danışman atanan kişiler” ise tek başına icra takibinde borçlu olarak yer alamazlar. Bu kişiler hakkında yapılacak takiplerin, yasal danışman atanan kimse ile birlikte, yasal danışmana da yöneltilmesi gerekir. Takip talebinde borçlu olarak, kendisine danışman atanan kimsenin ve borçlunun yasal temsilcisi olarak da danışman atanan kimsenin gösterilmesi gerekir.
Buraya kadarki açıklamalardan şu sonuca varmak ve takip hukukunda, takip ehliyeti bakımından borçluları:
1-Tam takip ehliyetine sahip olanlar: Medeni hukuk bakımından tam ehliyetliler ile sınırlı ehliyetliler arasında yer alan evli kadınlar,
2-Takip ehliyeti olmayanlar: Medeni hukuk bakımından tam ehliyet­sizler,
3-Sınırlı takip ehliyetine sahip olanlar: Medeni hukuk bakımından sınırlı ehliyetsizler ile sınırlı ehliyetliler arasında sayılan kendisine yasal danışman atanan kişiler, olmak üzere gruplandırmak mümkündür.
Gerek özel hukuk tüzel kişileri ve gerekse kamu tüzel kişilerinin [111] "medeni hakları kullanma ehliyeti" (eylem ehliyeti) bulunduğundan, bunlar icra takibinde borçlu olarak yer alabilirler yani takip ehliyetine sahiptirler.
Bir kişinin icra takibinde borçlu olarak yer alabilmesi için, onun gerçekten takip konusu alacağın borçlusu olması yani borçlu sıfatını taşıması gerekir. Eğer borçlunun takip tarihinde borçlu sıfatı yoksa yapılan takip geçersiz olur. Örneğin; mirası red etmiş olan mirasçıya karşı, mirasbırakanın borcundan dolayı icra takibinde bulunulamaz.[112] Çünkü bu kişi, mirasçı ve dolayısı ile borçlu sıfatını taşımamaktadır.
Borçlunun, "takipte sıfatının bulunmadığına" dair beyanını şikayet yolu ile değil itiraz yolu ile ileri sürmesi gerekir.[113]
Kimi durumlarda, birden fazla borçluya karşı aynı takip talebi ile icra takibine başlanabilir. Bu durumlara takip hukukunda, borçlular arasında takip arkadaşlığı[114] denilmektedir.
Bu durum iki şekilde gerçekleşir:
a- Zorunlu takip arkadaşlığı: Miras ortaklığı (tereke) alacağından dolayı, tüm mirasçılara karşı takip yapılması halinde (İİK. mad. 58/2/II) borçlu mirasçılar zorunlu takip arkadaşıdırlar.
b- İsteme bağlı (ihtiyari) takip arkadaşlığı: Alacaklı, ortak borçluların herbirine karşı ayrı ayrı takip yapabileceği gibi, hepsini ya da içlerinden birkaçını birlikte de takip edebilir. Örneğin; bir bononun son hamili, keşideci ile birlikte kendisinden önce gelen cirantaları birlikte yani bir tek takip dosyası açarak takip edebilir. Bu durumda, takip edilen borçlular arasında isteme bağlı takip arkadaşlığı doğmuş olur.
X-3- Alacak : Takip talebinde alacağın ve istenen teminatın "Türk parası ile tutarı" ve faizli alacaklarda da "faiz miktarı (oranı) ve işlemeye başladığı gün" açıkça belirtilmelidir.
Takip talebinde belirtilen "alacak miktarı" daha sonra azaltılabilir fakat arttırılamaz.
A-a) Alacaklı, takip talebinde istediği (takip konusu yaptığı) alacağın para alacağı mı yoksa teminat alacağı[115] mı olduğunu açıkça belirtmek zorundadır. İstenen para alacağı ya da teminat alacağının T ü r k p a r a s ı i l e t u t a r ı'nın gösterilmesi gerekir. Türk Parası; "Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre Türkiye'de tedavülde bulunan ya da tedavülden kaldırılmış olsa bile değiştirme süresi geçmemiş olan paralar" (1576 s. Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki Kanuna Dayanılarak Bakanlar Kurulunca Kabul Edilen 30 sayılı Hükümet Kararnamesi, mad.2/f) "RG. 7.7.1984 T. sayı: 18451" olduğuna ve para birimi de Türk Lirası olduğuna göre, takip konusu alacağın Türk Lirası olarak takip talebinde belirtilmesi gerekir.
b)Alacağın aslının yabancı para olması halinde, örneğin; takip konusu bonoda "meblağ" olarak 1000 dolar gösterilmişse, takip talebinde, takip konusu yabancı para alacağının Türk parası olarak karşılığının gösterilmesi gerekir. İcra müdürü, "alacağın aslının Türk parası olmayıp yabancı para olduğu" gerekçesi ile takip talebini reddedemez.
"Memleket parası ile tediye" kenar başlığını taşıyan Borçlar Kanununun 83. maddesi 23.11.1990 tarihinde 3678 sayılı kanun ile değiştirilmeden, daha doğrusu maddeye yeni bir fıkra eklenmeden önce, davacı alacaklıların Türk mahkemelerinden "alacaklarının yabancı para olarak tahsiline karar verilmesini" isteyebilip isteyemeyecekleri (ve mahkemelerin bu doğrultuda karar verebilip veremeyecekleri) hukukumuzda çetin tartışmalara neden olmuştu.[116]
Mukayeseli hukukta, yabancı para borcunun “hangi tarihteki kura göre hesap edilerek, ülke parası ile ödenebileceği” konusunda başlıca iki sistem vardır.[117]
-İsviçre ve İtalyan hukukunun benimsediği birinci sistemde hesaplama "vade günündeki" kura göre yapılır. Buradaki "vade günü" sözcükleri ile "muacceliyet günü" (hukuki ödeme günü) kastedilmiştir.
BK. mad. 83/II nin benimsediği sistem de bu sistemdir.
- Alman, Avusturya ve kısmen Belçika hukukunun benimsediği ikinci sistemde hesaplama, "fiili ödeme günündeki" kura göre yapılır.
Yabancı para borçlusuna borcunu, vade günündeki rayiç üzerinden Türk parası ile ödeme hakkını veren BK. mad. 83/II'nin öngördüğü bu çözüm şeklinin, yabancı para borçlularını aşırı derecede koruduğu ve zaman içerisinde Türk parasının yabancı para borcu karşısında devamlı değer kaybetmesi nedeni ile, "borçluları borçlarını vadelerinde ödememeye teşvik ettiği" ileri sürülerek, bu sistemin sakıncalarını gidermek ya da azaltmak için doktrinde iki ayrı çözüm önerilmiştir:
a- Alacaklıya munzam zarar davası açma hakkı (BK. mad. 105) tanınması [118]
b-Yabancı para alacağının Türk mahkemelerinde -aynen- dava edilmesi
Bu suretle, vade günündeki yabancı paraya eşdeğerde Türk parasının temerrüt tarihinden itibaren, faizinin fiili ödeme gününde yabancı para alacaklılarının eline geçmesi sağlanmak istenmiştir.[119]
Doktrinin önerdiği bu her iki çözüm şekli -maalesef- uygulamada gerçekleşmemiştir. Bunun başlıca nedeni, Yargıtay'ın -uzun yıllar- bu önerilere sıcak bakmamasıdır. Gerçekten, yüksek mahkeme bir taraftan alacaklıya, "asıl dava ile birlikte ve asıl davada talep edilmemiş olsa bile sonradan açılacak dava ile, kur farkından doğan zararının gecikme faizi ile karşılanmayan kısmını, munzam zarar olarak BK. 105'e göre dava etme hakkını" tanımamış[120], diğer taraftan mahkemelerde "yabancı para alacağının tahsili için dava açılamayacağını" [121] ısrarla vurgulamıştır...
Yüksek mahkeme, bu sert tutumunu çok sonraları terk ederek "kur farkından dolayı uğranılan zarar için borçluya karşı BK. 105’e göre dava açılabileceğini"[122] ve mahkemelerin “yabancı para alacağı olarak tahsil kararı verebileceklerini”[123] kabul etmeye başlamıştır...
"Yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı, bu borcun vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebilir. " şeklindeki BK. mad. 83/III'de yer alan yeni düzenleme, alacaklıya "vade günündeki" kur (yani; "hukuki ödeme günü") ile "fiili ödeme günündeki" kur arasında serbestçe seçme hakkı vermektedir. Doktrinde[124], bu yeni kuralın "ne borçlusuna, ne parasına ne de yargıcına güvenmeyen toplumun kuralı" olduğu ifade edilmiştir.
Bu yeni düzenlemeden sonra, artık "kur farkına dayanan tazminat talepleri"ne çok ender rastlanılabilecektir.[125]
3678 sayılı kanun ile Borçlar Kanununun 83. maddesine eklenen üçüncü fıkra ile, yabancı para (döviz) borcunu ödemede temerrüde düşmüş olan borçlu BK. 83/II uyarınca sahip olduğu bu seçim hakkını kaybetmekte, bu yetki alacaklıya geçmektedir.[126]
Gerçekten; yabancı para alacağının vadesinde ödenmemesi üzerine alacaklı bu alacağını ya "vade günündeki rayice göre" veya "fiili ödeme günündeki rayice göre" Türk parası olarak ödenmesini isteyebilecektir.
BK. mad. 83/III’de geçen "fiili ödeme günü"nden maksat, "borçlunun borcunu fiilen ödediği tarih"tir. Bu da çok kez, icra takibinden sonra, "icra müdürlüğünün, borçludan parayı fiilen tahsil ettiği tarih" olacaktır.[127] Yoksa, "takip talebinde bulunulan tarih" fiili ödeme günü sayılmaz.
Elindeki ilamda ya da senette, alacağı "yabancı para" (döviz) olarak ifade edilmiş olan alacaklı, bu alacağını nasıl icraya koyabilecektir?
Bilindiği gibi; İİK. mad.58/III uyarınca alacağın (ve istenen teminatın) “Türk parası ile tutarı”nın t a k i p t a 1 e b i'nde gösterilmesi zorunludur. Bu hükmün “devletin hükümranlık hakları”[128] ve “kamu düzeni”[129] ile ilgili ve "emredici"[130] olduğu konusunda gerek Yargıtay içtihatlarında ve gerekse doktrinde[131] hiçbir duraksama yoktur.
4949 sayılı kanunla, İİK.nun 58. maddesinin ikinci fıkrasının 3 numaralı bendinde değişiklik yapılmadan önce doktrinde[132] “emredici bir hüküm olan İİK. mad.58/3'ün, BK. mad. 83/III ile yürürlükten kaldırılmadığı, alacaklının İİK .mad. 58/3'ü gör­mezlikten gelerek, takip konusu yabancı para alacağının fiili ödeme zamanındaki kura göre karşılığının kendisine ödenmesini isteyemeyeceği, takip talebinde yapılmış olan çevirinin, tüm takip boyunca devam edeceği (aynı kalacağı), İİK. mad. 58 hükmüne rağmen, yorum yapmak yerine bu maddelerin maddi hukuka uygun olarak değiştirilmesi gerekeceği…” belirtilmiş olmasına rağmen, yüksek mahkeme öteden beri, İİK. mad. 58/3’e rağmen BK. mad. 83/III hükmüne üstünlük tanıyarak bu hükmü öncelikle uygulamıştı. Gerçekten; Yargıtay 12. HD. önce, “yabancı para ala-cağının kapsamını belirleyen BK. mad. 83/III hükmünün bir maddi hukuk kuralı olmasına rağmen, takip hukukunda da aynen uygulanacağını” benimseyerek, alacaklının takip talebinde (ve buna uygun olarak düzenlenecek ödeme emrinde ve icra emrinde) alacağın "yabancı para alacağı -yani; Mark, Dolar, Liret vb.- olarak gösterileceğini kabul etmekteydi.[133]
Ancak, daha sonra "takip talebinde, takip konusu alacağın mutlaka Türk parası olarak belirtilmesi zorunluluğunu" öngören İİK. mad.58/3 (ve buna yollama yapan İİK. mad. 167/II) hükmü nedeniyle, yüksek mahkeme "yabancı paranın aynen tahsilinin istenmeyeceğini (takip konusu yapılamayacağını)" belirtmeye başlamıştır.[134] Böylece, alacaklının elindeki ilam ya da senette "yabancı para alacağı" olarak ifade edilmiş alacağını aynen -yani; Euro, Dolar, Liret olarak- borçludan isteyemeyeceği, bunu Türk parasına çevirerek takip konusu yapabileceği -İİK. mad. 58/III, 167/II ; BK. 83 uyarınca- kesinlik kazanmıştır.Gerçekten; yüksek mahkeme, artık süreklilik kazanmış içtihatlarında; "yabancı para alacağının Türk parası ile tutarının (karşılığının) takip talebinde gösterilmesi zorunluluğu"nu öngören İİK. mad. 58/3 hükmüyle ilgili olarak;
-“ ‘Sadece takip talebi’nde veya hem ‘takip talebi’nde ve hem de ‘ödeme (icra) emri’nde, takip konusu yabancı para alacağının Türk parası ile tutarının (karşılığının) -‘harca esas değer’ olarak- gösterilmemiş olması halinde, icra mahkemesince doğrudan doğruya (kendiliğinden) veya (süresiz) şikayet yoluyla yapılacak başvuru üzerine ‘takibin iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini, İİK. 58/II-3 hükmünün devletin hükümranlık hakları ve kamu düzeniyle ilgili bir hüküm olduğunu”[135]
-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde alacaklının ‘tahsil (fiili ödeme) tarihindeki kur üzerinden yabancı paranın Türk parası karşılığını’ isteyebileceğini”[136]
-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde, yabancı para üzerinden değil, yabancı paranın takip tarihindeki Türk parası karşılığı üzerinden hüküm kurulması gerekeceğini”[137]
-“Takip talebinde, takip konusu yabancı para alacağının Türk parası karşılığının -‘harca esas değer’ olarak- gösterilmiş olmasına rağmen, ‘icra emri’nde bu zorunluluğa uyulmamış olmasının, ‘icra emrinin iptaline’ neden olacağını”[138]
-“İlamda hükmedilen yabancı para alacağının da -İİK. 58/II-3 uyarınca- Türk parası karşılığının hem takip talebinde ve hem de icra emrinde gösterilmesi gerekeceğini, eğer takip talebinde bu husus yerine getirilmemişse ‘takibin iptaline’ (eğer sadece icra emrinde bu husus yerine getirilmemişse ‘icra emrinin iptaline’), icra mahkemesince (süresiz) şikayet üzerine veya doğrudan doğruya karar verileceğini”[139]
-“Takip konusu yabancı para alacağının Türk parası karşılığının ‘takip talebi’nde (ve ‘ödeme emri’nde) ‘harca esas değer’ olarak gösterilmiş olması halinde, İİK. 58/II-3 ve 60/I maddesi gereğinin yerine getirilmiş sayılacağını”[140]
-“Takip yapan alacaklının harçtan muaf olması halinde de, ‘takip talebi’nde İİK. 58/II-3 uyarınca yabancı para alacağının harca esas Türk parası karşılığını göstermek zorunda olduğunu”[141]
-“Takip talebinde ve / veya ödeme (icra) emrinde İİK. 58 hükmüne aykırı olarak, takip konusu yabancı para alacağının Türk parası ile tutarının gösterilmemiş olmasının kamu düzenine aykırılık teşkil edeceğini, bu hususun icra mahkemesince doğrudan doğruya gözetilebileceği gibi süresiz şikayet yolu ile de borçlu tarafından icra mahkemesine bildirilerek yapılan takibin (ve/veya ödeme ‘icra’ emrinin) iptaline neden olacağını, İİK. 58/II-3 ve 60/I hükümlerinin emredici hüküm olduğunu”[142]
-“Takip konusu yabancı para alacağının, takip tarihindeki Türk parası karşılığının ‘takip talebi’nde gösterilmiş olmasına rağmen, ‘ödeme emri’ nde gösterilmemiş olmasının -‘takibin iptaline’ değil- ‘ödeme emrinin iptaline’ neden olacağını”[143]
-“Takip konusu yabancı para türünden olan kira alacağının takip tarihindeki Türk parası karşılığının takip talebinde gösterilmiş olmasına rağmen (ihtarlı) ödeme emrinde belirtilmemiş olması halinde, ödeme emrinin sonuç doğurmayacağını, icra mahkemesince kendiliğinden, bu nedenle ‘alacaklının tahliye isteminin reddine’ karar verilmesi gerekeceğini”[144]
-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde, takip talebi ve ödeme emrinde, İİK. 58/II-3 gereğince, yabancı para alacağının Türk parası karşılığının gösterilmemiş olması ve borçlunun ödeme emrine itiraz ederek takibi durdurmuş olması halinde, icra mahkemesince ‘alacaklının itirazın kaldırılması talebinin reddine’ karar verilirken, ayrıca alacaklı aleyhine inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini”[145]
-“İcra mahkemesince inkar tazminatına, takip konusu yabancı para alacağının takip tarihindeki Türk parası karşılığı üzerinden hükmedilebileceğini, İİK. 58/I-3’e aykırı olarak yabancı paraya hükmedilemeyeceğini”[146]
-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde, alacaklının İİK. 58’e uygun şekilde, yabancı para alacağının takip tarihindeki tutarını (karşılığını) hem takip talebinde ve hem de ödeme emrinde belirterek takip yapmış olması ve borçlunun ödeme emrine itiraz ederek talebi durdurmuş olması halinde, alacaklının başvurusu üzerine icra mahkemesince ‘itirazın kaldırılmasına’ ve ‘Türk parası üzerinden inkar tazminatına’ karar verilmesi gerekeceğini, yabancı para üzerinden inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini”[147]
-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde, icra mahkemesince borçlu aleyhine icra inkar tazminatına ‘yabancı para alacağının takip tarihindeki rayicine göre Türk lirası karşılığı üzerinden’ hükmedilebileceğini (tahsil tarihindeki kura göre inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini)”[148]
-“İİK. mad. 58/3 hükmü gözönünde tutularak icra mahkemesince, icra inkar tazminatına, takip konusu yabancı para alacağının takip tarihindeki rayicine göre Türk parası olarak hükmedilmesi gerekeceğini”[149]
-“Alacaklının İİK. mad. 58/II-3’e uygun şekilde takip yapmış olmasına rağmen, icra mahkemesince Türk parası yerine yabancı para alacağı üzerinden hüküm kurulamayacağını”[150]
-“Takip konusu yabancı para alacağının Türk parası ile tutarının takip talebi ve ödeme emrinde veya bunlardan sadece birisinde gösterilmemiş olması ve borçlunun icra dairesine itiraz ederek takibi durdurması halinde, icra mahkemesince ‘borçlunun itirazının kaldırılmasına’ değil, ‘alacaklının itirazın kaldırılması talebinin reddine’ karar verilmesi gerekeceğini”[151]
-“Takip talebinde ve ödeme emrinde takip konusu yabancı para alacağının Türk parası karşılığını İİK. 58/II-3’e uygun biçimde belirtmiş olan alacaklının, daha sonra alacağının ‘aynen döviz olarak ödenmesini’ istemesinin hukuki sonuç doğurmayacağını”[152]
-“Yabancı para alacaklarının tahsiline ilişkin takiplerde; alacaklının takip konusu yabancı para alacağını dilerse ‘takip günündeki rayice göre’ dilerse ‘fiili ödeme günündeki rayice göre’ Türk parası karşılığının tahsilini -takip talebinde- isteyebileceğini (bu konuda tercih hakkına sahip olduğunu)”[153]
-“İİK. 58/II-3 hükmü kamu düzeni ile ilgili emredici bir hüküm olduğundan, takibin -takip talebi ve ödeme emrinde takip konusu yabancı para alacağının Türk parası karşılığı gösterilmeden- ‘yabancı para’ olarak kesinleşmesi halinde infaz kabiliyeti olmayacağını ve icra mahkemesince doğrudan doğruya (veya ‘süresiz şikayet’ yoluyla yapılacak başvuru üzerine) ‘takibin iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini”[154]
-“İİK. 58/I-3 hükmü kamu düzeniyle ilgili olduğundan, takip dayanağı ilamda ‘yabancı para alacağının -Türk parasına çevrilmeden- davalıdan tahsiline’ karar verilmiş olsa dahi, takip konusu yabancı para alacağının takip tarihindeki Türk parası karşılığının takip talebinde gösterilmesi gerekeceğini”[155]
-“Vade tarihi taşımayan yabancı para alacağı içeren bonoya dayalı takiplerde borçlu ibraz (takip) tarihinde temerrüde düşmüş sayılacağından, alacaklının ‘takip tarihindeki kur’ üzerinden talepte bulunabileceğini”[156]
-“Alacaklının takip talebinde ‘takip konusu yabancı para alacağının, fiili ödeme günündeki efektif satış bedelinin tahsilini’ talep edebileceğini”[157]
-“Alacaklının takip talebinde, alacağının yabancı para ‘dolar, euro gibi’ olarak aynen tahsilini istemeyeceğini”[158]
-“Alacaklının, takip talebinde, ödeme tarihindeki kur farkından doğan talep hakkını saklı tutarak, takip tarihindeki kur üzerinden takipte bulunabileceğini”[159]
-“Tarafların ‘T.C. Merkez Bankası dışında, başka bir bankanın döviz satış kuru üzerinden senet bedelinin Türk parası olarak ödeneceğini’ kararlaştırmalarının geçerli olacağını”[160]
-“Yabancı para alacağına ilişkin davalarda (ve takiplerde), yabancı paranın ‘dava (ve takip) tarihi’ndeki Türk parası karşılığı üzerinden ‘ilam harcının ve avukatlık ücretinin’ hesaplanması gerekeceğini”[161]
-“Alacaklının, takip konusu yabancı para alacağının fiili ödeme tarihindeki Türk parası karşılığını talep ettiği durumlarda, takip tarihindeki kur üzerinden harç yatırması gerekeceğini”[162]
b e l i r t m i ş t i r …
17.7.2003 tarihinde, 4949 sayılı kanun ile, İİK.nun 58/II-3 bendi “yabancı para alacaklarının takip talebinde nasıl istenebileceği yönündeki tereddüt, u y g u l a m a d a k i k a r a r l a r da esas alınarak giderilmiştir. Yapılan yeni düzenlemede, alacaklının yabancı para alacağının Türk parası karşılığını takip talebinde göstermesi yanında, bu alacağının hangi tarihteki kur üzerinden tahsilini istiyorsa, bunu da açıkça göstermesi ve yine yabancı para ile ilgili faiz alacağına ilişkin talebini belirtmesi esası getirilmiştir” şeklindeki g e r e k ç e ile “3-…alacak veya teminat yabancı para ise, alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve faizi” şeklinde değiştirilmiştir.[163]
Alacaklı, takip talebinde yabancı para alacağını, hangi tarihteki yani; "vade tarihindeki" mi, yoksa "takip tarihindeki" kura göre mi Türk parasına çevirip gerekli harcı yatırarak takipte bulunacaktır? Bu sorun özellikle alacaklının “fiili ödeme günündeki” rayice göre alacağının Türk parası ile ödenmesini istemesi (tercih etmesi) halinde ortaya çıkar. Çünkü, alacaklı tercihini "vade tarihindeki kur" olarak belirtirse, artık "takip tarihindeki kur"un bir önemi kalmaz...
Uygulamada, alacaklılar dövizin sürekli değer kazandığı dönemlerde, kendileri için daha yararlı olacağından, genellikle "fiili ödeme günündeki kur" u tercih edeceklerinden, alacaklının bu durumda "hangi kura göre" alacağını Türk parasına çevireceğini belirlemek önem taşır. Kanımızca, alacaklı "fiili ödeme günündeki rayice göre" ödeme yapılmasını istemişse, takip konusu yabancı para alacağının takip tarihindeki rayice göre Türk parası karşılığını takip talebinde açıklayıp, bu miktar üzerinden harç yatırması gerekir.[164] Çünkü "takip tarihi" , "vade tarihi”ne nazaran, son hesabın yapılacağı "fiili ödeme günü" ne daha yakın bir tarihtir. Burada, uygulamadaki önemi nedeniyle şu hususu da belirtelim ki; BK. mad. 83/III'de alacaklıya sadece "vade tarihi" ile "fiili ödeme günü"ndeki kur arasında bir seçim hakkı tanındığı ve doktrinde[165] de "alacaklının bu tarihler arasındaki bir tarihi seçemeyeceği" -yani; alacaklının bu iki tarih arasındaki kendisi için daha elverişli olabilecek başka bir günü seçme hakkından yoksun olduğu- belirtilmesine rağmen, Yargıtay 12. HD.[166] "alacaklının takip tarihindeki kur üzerinden kendisine Türk parası olarak ödeme yapılmasını isteyebileceğini" kabul etmektedir.
Alacaklı, yabancı para alacağını -ister "vade tarihindeki" ister "takip tarihindeki" kura göre- Türk parasına çevirerek "takip talebi"nde bulunur-ken, hangi kuru -yani; yabancı paranın (dövizin) alış fiyatını mı yoksa satış fiyatını mı- esas alacaktır? Burada amaç, alacaklıyı, "kendisine ödenecek Türk parası karşılığında borçlanılan yabancı parayı aynen temin ede­bilecek duruma getirmek" olduğundan, yabancı paranın satış fiyatına (kuruna) göre çevirme işlemi yapılması isabetli olur.[167] [168]
Ayrıca belirtelim ki; burada esas alınacak "yabancı para satış fiyatı" o gün için TC. Merkez Bankasının saptadığı resmi satış fiyatı (kuru) olmalı-dır.[169] Uygulamada ancak bu yolla bir birlik (tekdüzelik) sağlanabilir. Çünkü; serbest piyasada ve bankalarla döviz satış (alış) bürolarının, döviz satış fiyatları, döviz alış fiyatları gibi günün her saatinde değişebildiği için, takip hukuku bakımından -icra takiplerindeki "alacak miktarı"na itiraz üzerine doğacak uyuşmazlıkları önlemek için- böyle bir yol izlenmesi yararlı ve zorunludur.
"Yabancı paranın (dövizin) satış fiyatını (kurunu), TC. Merkez Bankası bültenlerine göre" belirlerken, kanımızca, alacaklının elde edeceği ya-bancı parayı kullanım amacına -yani bu yabancı parayı, yabancı bir ülkeye transfer edip etmeyeceğine göre-, TC. Merkez Bankasının ilan ettiği "döviz satış" ya da "efektif satış" fiyatının esas alınması gerekir.
Örneğin, alacaklı elde edeceği yabancı parayı Türkiye'de kullanacaksa, o zaman "efektif satış fiyatı"nın, eğer alacaklı bu parayı, yabancı bir ülkedeki hesabına transfer edecekse o zaman "döviz satış fiyatı"nın esas alınması gerekir... Sayın Pekcanıtez[170] "çeviride TC. Merkez Bankasının efektif satış kurunun esas alınması", sayın Baygın[171] ise; "eğer, nakit dışı ödeme sözkonusu ise ‘döviz satış kuru’nun, nakden ödeme yapılmak gerekiyorsa, ‘efektif satış kuru’nun esas alınması gerektiği" görüşündedir. Yüksek mahkeme[172] de "alacaklının, 'fiili ödeme günündeki efektif satış bedeli üzerinden, alacağın tahsilini talep edebileceği' yönündeki icra müdürlüğü işleminin yerinde olduğunu" belirtmiştir.
Alacaklı eğer, -BK. mad. 83/III'ün kendisine tanıdığı seçim hakkı uyarınca- "yabancı para alacağının fiili ödeme günündeki rayice göre" Türk parası karşılığının ödenmesini istiyorsa, takip talebinde "alacak miktarı"nı vade tarihi veya takip tarihine göre Türk parasına çevirip belirttikten sonra -"not" şeklinde- bu isteğini açıkça belirtmelidir.[173] Böylece, icra müdürünü, borçludan takip konusu borcu -eğer borç taksitler halinde ödeniyorsa, taksitleri- tahsil ederken borç miktarını, borcun -veya taksitlerin- fiilen ödendiği tarihe göre o tarihlerdeki satış fiyatı (kuru) üzerinden yeniden hesaplaması gerektiği konusunda uyarmış olur. Yargıtay 12. HD.[174], bu gibi durumlarda, takip konusu yabancı para alacağının t a k i p t a r i h i n d e k i Türk parası ile tutarının (karşılığının) "harca esas kıymet" olarak, alacaklı tarafından "takip talebi"nde ve “ödeme (icra) emri”nde gösterilmiş olmasını yeterli görmektedir.
Borçlu, eğer "takip talebinde" -vade veya takip tarihindeki kura göre- belirtilmiş olan ve Türk parası ile ifade edilen borcu, takip giderleri ile birlikte takip başladıktan bir süre sonra öder, alacaklı da, "takip talebi”nde açıkça "fiili ödeme günündeki rayice göre" ödeme yapılmasını istemişse, aradaki kur farkından doğan alacak için, kanımızca, önce borçluya -uygulamadaki ismiyle- ‘bakiye borç bildirisi (muhtırası)’ gönderilmesi ve borçlunun bu borcu yatırmaması halinde, bu borç için haciz, muhafaza altına alma, satış gibi takip işlemlerine devam edilmesi gerekir.[175] Yoksa, alacaklının, takibin uzaması (borçlunun takip talebinde bildirilen borcunu geç ödemesi) nedeniyle, kur farkından doğacak alacak için ayrı bir takip yapması gerekir. Böyle bir hatalı uygulama, hem takip ekonomisine ve hem yasa koyucunun yabancı para alacaklısını koruma amacına aykırı düşer.
c)Alacaklı, yabancı para alacağı için faiz ödenmesini isterse, bunu takip talebinde nasıl belirtmelidir?
"Sözleşmede daha yüksek akti veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır. " şeklindeki -3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 4a maddesinde yer alan- hüküm uyarınca;
ÖAlacaklı eğer, t a k i p t a l e b i n d e açıkça "takip konusu yabancı para alacağının fiili ödeme tarihindeki Türk parası karşılığının borçludan alınmasını" istemişse; senetli takiplerde "vade tarihinden" (senette vade yoksa; "takip tarihinden"); ilamlı takiplerde "ilam tarihinden" iti-baren "fiili ödeme tarihine kadar" takip konusu yabancı para alacağının aslına -3095 s. K. mad. 4a uyarınca- yabancı para faizi isteyebilir. Örneğin; devlet bankalarından olan Ziraat Bankası, diğer Devlet Bankaları -vade tarihinde- bir yıl vadeli dolar hesabına yılda %8 faiz verirken, %10 faiz veriyorsa, alacaklı, bu bankanın faiz oranını benimseyip, 1.6.2004 vadeli 10.000 dolar meblağlı senedini, 1.12.2004 tarihinde icraya koyuyorsa takip talebinde alacak miktarı olarak; 10.000 dolar (ana para) + 500 dolar (işlemiş altı aylık %10'dan faiz) = 10.500 doları gösterip, "bu alacağının takip tarihinden, fiili ödeme tarihine kadar -ana para için- işleyecek yabancı para faizi ile birlikte (kademeli olarak ) tahsilini" talep ettiğini açıkça belirtmelidir. "Harca esas miktar olarak da 10.500 doların takip tarihindeki karşılığını Türk parası olarak bildirmelidir...
Alacaklı bu şekilde takip talebinde bulunduktan sonra; borçlu örneğin dokuz ay sonra borcunu ödemek için icra müdürlüğüne gelir ya da borçlunun haczedilen malları dokuz ay sonra satılır ve satışı kesinleşirse, icra müdürünün dosya borcunu (alacaklıya ödenecek alacak miktarını); "10.000 dolar (ana para) + 500 dolar (vade tarihinden takip tarihine kadar işlemiş altı aylık %10 faiz) + 750 dolar (takip tarihinde fiili ödeme tarihine kadar işlemiş -9 aylık- yıllık %10'dan faiz) = 11.250 doların, fiili ödeme günündeki TC. Merkez Bankası efektif (veya döviz) satış kuru karşılığı TL." olarak hesaplaması gerekir.
ÖBuna karşın, alacaklı eğer t a k i p t a l e b i n d e açıkça “takip konusu yabancı para alacağını, takip tarihinde Türk parasına çevirdikten sonra, bu miktarın takip süresince (borç ödeninceye kadar) işleye­cek avans faizi ile birlikte borçludan alınmasını" istemişse, takip dayanağı yabancı para alacağına, "vade (ilam) tarihi"nden, "takip tarihi"ne kadar -3095 s. K. mad. 4a uyarınca- yabancı para faizi hesaplanıp, bunun takip talebinde gösterilmesi ve "takip tarihi"nden, borç ödeninceye kadar da -takip süresince- takip talebinde Türk parasına çevrilmiş olan "ana para"ya (asıl alacağa) avans faizi hesaplanması gerekir...
Yargıtay 12. HD., takip konusu yapılan yabancı para alacaklarında, n e o r a n d a f a i z i s t e n e b i l e c e ğ i konusunda;
-“Takip konusu ilamda, yabancı para alacağına hükmedilirken ve ayrıca yabancı para faizinin de tahsiline karar verilmişse, alacaklının hem takip ve hem de tahsil tarihine kadar yabancı para faizi isteyebileceğini”[176]
-“Yabancı para alacağına dayalı takiplerde alacaklının ‘tahsil (fiili ödeme) tarihindeki kur üzerinden’ ödeme yapılmasını istemiş olması halinde; vade tarihi bulunan senetlerde ‘vade tarihinden tahsil tarihine kadar’, vade tarihi bulunmayan senede dayalı takiplerde ise, ‘takip tarihinden tahsil tarihine kadar’ ‘yabancı p a r a f a i z i’ (3095 s. K. 4/a), ‘tahsil (fiili ödeme) tarihindeki kur üzerinden’ ödeme yapılmasını istememiş olması -yani; takip tarihindeki kur üzerinden ödeme yapılmasını istemiş olması halinde- vade tarihinden takip tarihine kadar ‘yabancı para faizi’ takip tarihinden tahsil tarihine kadar ise ‘avans (reeskont) faizi’ (3095 s. K. 2) isteyebileceğini”[177] [178]
-“Takip talebinde, ‘asıl alacak’ ile ‘asıl alacağa uygulanan faiz’in -İİK. 58/II-3’e aykırı biçimde-, yabancı para türünden talep edilemeyeceğini”[179]
-“Takip talebinde takip konusu yabancı para alacağının Türk parası karşılığı gösterilmiş olmasına rağmen, buna ilişkin (işlemiş) faizin Türk parası karşılığının gösterilmemiş olması halinde, icra mahkemesince faize ilişkin takibin iptaline karar verilmesi gerekeceğini”[180]
-“Yabancı para alacağını içeren ve kambiyo senedi niteliğini taşımayan bir senede dayanarak ‘takip tarihindeki kur üzerinden’ takip yapan alacaklının takip tarihinden tahsil tarihine kadar borçludan ‘yasal faiz’ isteyebileceğini”[181]
-“Alacaklının ‘kur farkından doğan haklarını saklı tuttuğunu’ takip talebinde belirtmiş olması halinde fiili ödeme tarihine kadar, yabancı para faizinin hesaplanması gerekeceğini”[182] [183]
b e l i r t m i ş t i r …
Ayrıca belirtelim ki; İİK. mad. 58/III gereğince, takip konusu yabancı para alacağının Türk parası karşılığının "takip talebinde gösterilmesi zo­runluluğu, takip konusu ilamda yabancı para alacağının -örneğin; "10.000 ABD. Dolarının, 12.000 EU.'nun davalıdan tahsiline" şeklinde- yabancı para olarak tahsiline karar verilmiş (hükmedilmiş) olması halinde de geçerlidir. Yani, böyle bir ilam takibe konulduğunda da, yine ilamda tahsiline hükmedilen yabancı paranın takip tarihindeki Türk parası karşılığının takip talebinde -"harca esas değer" olarak- belirtilmesi gerekir.[184]
d)Yabancı para alacağına dayalı takiplerde harçlar ve vekalet ücretleri h a n g i t a r i h t e k i (yani; “takip tarihi”ndeki mi yoksa “fiili ödeme tarihi”ndeki mi) kur üzerinden hesaplanmalıdır? Kanımızca, hesaplama “takip tarihi”ndeki kur üzerinden yapılmalıdır.[185] [186] [187]
B-Alacağın konusu a l t ı n (para) ise, ya altının piyasadan temini mümkündür yahut da değildir:
a-Mislen bulunması mümkünse, borcun mislen ödenmesi gerekir. Böylece bir alacağın, takip talebi tarihindeki rayicine göre karşılığının isten-mesi gerekir. Bu halde altın tıpkı "yabancı para" gibi işlem görür. Eğer ödeme tarihine kadar altın paranın kıymetinde bir yükselme olursa, aradaki fark ayrı bir takiple borçludan istenebilir.
b-Eğer takip konusu altın alacağı piyasadan mislen bulunamıyorsa, vade tarihine göre Türk parasına çevrilerek istenmelidir.
Önemi nedeniyle belirtelim ki, yüksek mahkeme 9.7.1941 T. 32/28 sayılı İçt. Bir. Kararında[188] "Altın borcunun para niteliğinde olmadığı ve altının değeri konusunda sözleşme, vade ve ödeme (takip) tarihlerinden hangisinin esas alınacağı hakkındaki uyuşmazlığın yetkisi (görevi) sınırlı icra mahkemesinde çözümlenemeyeceği" gerekçesi ile "altın borçlarının ilamsız takip konusu yapılamayacağını" belirtmiştir.
C-Takip konusu alacak f a i z l i i s e; faizin miktarı(oranı) ile faizin işlemeye başladığı günün takip talebinde belirtilmesi gerekir. Eğer, takip talebinde açıkça "takip konusu alacak için takipten sonraki dönem için faiz istendiği" belirtilmemişse, takip konusu alacağa ayrıca -takip süresince- faiz yürütülemez[189]. Keza, “faiz oranlarını belirtmek suretiyle talepte bulunmuş olan alacaklı, bu konuya ilişkin isteğini sınırlamış olduğundan” daha fazla istekte bulunamaz. Örneğin, Anayasanın 46. maddesindeki değişiklikten yararlanamaz…[190] Ancak; “mahkeme ilamında, dava tarihinden itibaren hükmedilmiş olan faiz oranının daha sonra kabul edilen kanun ile arttırılmış olması halinde, alacaklı bu yeni faiz oranına göre” takipte bulunabilir…[191]
a- İİK. mad. 58/3 ile İİK. Yön. mad. 18/1 'de öngörülen ve takip talebinde belirtilmesi istenen f a i z m i k t a r ı sözcüğü ile neyin amaçlandığı uygulamada duraksama konusu olmaktadır. Gerçekten, takip talebinde faiz miktarının belirtilmesi gerektiğine göre, acaba bunun -örneğin; "vade tarihinden takip tarihine kadar işlemiş olan faiz: 140.200.000" TL. şeklinde- tutarının bir rakam ile mi belirtilmesi gerekir yoksa, faiz oranının -% 70, %85 gibi- kısaca açıklanması yeterli midir?
Hemen belirtelim ki, gerek İİK. mad. 58/3'deki ve gerekse Yön. mad. 18/1 'deki "f a i z i n m i k t a r ı" sözcükleriyle belirtilmesi istenen faizin yüzdesi (oranı) olup, faizin tutarı değildir.[192] [193] Nitekim belirtilen Yasa ve Yönetmelik maddelerinde, aynı cümlede faizin işlemeye başladığı günün de belirtilmesi istenmektedir. Eğer, faizin miktarı sözcükleri ile faizin tutarının bildirilmesi istenmiş olsaydı, ayrıca takip talebinde faizin işle­meye başladığı günün de belirtilmesi istenmezdi. Yüksek mahkeme[194] ise bir olayda “takip talebinde, vade tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz miktarının gösterilmemiş olması halinde, bu hususun alacaklıya tamamlattırılması gerekeceğini” belirtmiştir.
Bu teorik tartışmadan şu önemli pratik sonuç çıkmaktadır: Alacaklı takip talebinde faizli alacaklarda faizin yüzdesini -ve faizin işlemeye başladığı günü- belirterek -ayrıca faizin tutarını göstermeksizin- faiz talebinde bulunabilir.[195] Bu durumda, takip konusu borç miktarı belirlenirken, -örneğin; takip sırasında harç alınırken, borçluya kesin borç miktarı söylenirken- icra müdürü alacaklının takip talebinde bildirdiği f a i z y ü z d e s i n e v e f a- i z i n b a ş l a n g ı ç t a r i h i n e g ö r e işlemiş faiz tutarını hesaplar.
İİK. mad. 58/3 ve İİK. Yön. mad. 18/I’de faizin miktarı sözcükleriyle, faizin yüzdesi amaçlanmış olmakla beraber, alacaklı faizli alacaklarda, takip tarihine kadar işlemiş faizi -faiz yüzdesi ve faizin işlemeye başladığı tarihe göre- kendisi hesaplayıp bunu rakam halinde bildirebilir. Böylece, hem icra müdürüne yardımcı olunmuş ve hem de takip konusu alacak daha belirli bir duruma getirilmiş olur. Bunun bir yararı da, takip üzerine alınması gereken peşin harcın noksansız olarak takip talebi ile birlikte alınmasını sağlamasında görülür. Gerçekten, uygulamada çoğu kez icra müdürleri, takip talebinde rakam olarak belirtilen alacak miktarına bakarak peşin harcı almakta ve takip tarihine kadar işlemiş faizi daha sonra hesaplayıp, noksan aldıkları peşin harcı tamamlama yoluna gitmektedirler.
Alacaklı, işlemiş faiz miktarını takip talebinde hesaplayıp rakam
halinde belirtince icra müdürü de bu rakama bakarak alınması gereken peşin harcı hesaplayarak, takip talebi tarihinde -yasa koyucunun amacına uygun olarak- alır.
b-Takip hukukunda alacaklının borcunu gününde ödememiş olan borçludan -aralarındaki sözleşmeye göre ya da yasa gereği- isteyebileceği faizin (gecikme = temerrüt faizinin)[196] gerek y ü z d e s i gerekse b a ş l a n g ı ç t a r i h i son derecede önem taşımakta ve uygulamada çeşitli uyuşmazlıklara neden olmaktadır.
aa- Gecikme (temerrüt) faizinin yüzdesi (oranı)[197]: Takip hukukunda, alacaklının gününde borcunu ödememiş olan -ve böylece direngen duruma (temerrüde) düşmüş bulunan- borçludan aralarındaki s ö z l e ş m e y e göre ya da y a s a g e r e ğ i isteyebileceği faizin (gecikme faizinin, temerrüt faizinin) y ü z d e s i son derecede önem taşımaktadır.
Hukukumuzda gecikme faizinin yüzdesini belirleyen kurallar, borcun ticari ya da adi olmasına göre farklı ölçütler (kıstaslar) getirmişlerdir :
aaa- Adi işlerde gecikme (temerrüt) faizinin yüzdesi: Adi işlerden maksat ticari olmayan işlerdir. TK. mad. 21'e göre, "bir taraf için ticari olan işler, diğer taraf için de ticari" sayıldığından, adi işler; "alacaklı ya da borçludan birisinin ticari işletmesi ile ilgili olmayan ve yasa gereği ticari sayılmayan" işlerdir.
Adi işlerde, gecikme (temerrüt) faizinin yüzdesi; -4489 s. K. ile değişik 3095 s. K.'nun 2/1 maddesinde;
"Borçlar Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme, yıllık TC. Merkez Bankası’nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont faizi üzerinden yapılır. Sözkonusu rees­kont oranı, 30 Haziran günü, önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından beş puan veya daha çok fazla ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur." ş e k l i n d e -ve ana para faizine (daha doğrusu, 3095 s. K.nun deyimiyle kanuni faize yollama yapılarak)- düzenlenmiştir.
Yollama yapılan 3095 s. K.'nun birinci maddesi uyarınca, adi işlerde gecikme (temerrüt) faizinin oranı "taraflar aksini sözleşme ile kararlaştırmamışlarsa, TC. Merkez Bankası’nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı" olacaktır. Bu reeskont oranı "30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından 5 puan veya daha çok farklı ise" yılın ikince yarısında bu oran geçerli olacaktır. 31 Aralık ve 30 Haziran tarihlerindeki reeskont oranları arasındaki fark -yükselme veya düşme doğrultusunda- 5 puandan az ise yine önceki oran geçerli olacaktır.
bbb- Ticari işlerde gecikme (temerrüt) faizinin yüzdesi : Ticari işlerin neler olduğu ve ölçütleri, TK. mad. 3’te belirtilmiştir.[198]
aa- Bir ticari işletmeyi ilgilendirsin ilgilendirmesin Türk Ticaret Kanununda düzenlenen işler ticaridir. Örneğin, iki memur, iki öğrenci ya da bir doktor ile bir memur, bir öğrenci arasında düzenlenen kambiyo senedinden doğan uyuşmazlıklar ticari sayılır.
bb- Ticaret Kanununda düzenlenmeyen ve fakat bir ticari işletmeyi ilgilendiren işler ticari sayılır.
Takip hukukunda, “ticari işlerdeki gecikme (temerrüt) faizi”nin yüzdesinin bilinmesi özellikle günümüzde çok önem taşır hale gelmiştir. Borçlunun BK. mad. 101 gereğince temerrüde düşmesinin sonucu olarak ödemesi gereken gecikme (temerrüt) faizi yüzdesi (oranı) 3095 s. K.'nun -4489 s. K. ile değişik- 2/II maddesinde;
“TC Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktarlardan fazla ise arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Sözkonusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans oranından 5 puan veya daha çok farklı ise, yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur" şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi; adi işlerde temerrüt (gecikme) faizinin oranı reeskont oranına göre belirlenirken, ticari işlerde bu oran -reeskont oranından daha yüksek olması halinde- avans oranına göre belirlenmektedir.[199] Eğer, avans oranı, reeskont oranından daha fazla değilse, yine, gecikme (temerrüt) faizi; reeskont oranına göre saptanacaktır.
Ticari işlerde, taraflar gecikme (temerrüt) faizi yüzdesini -gabin (BK. mad.21) ve ahlaka aykırılık (MK. mad.2/II, 23/II) sınırları içinde kalmak koşulu ile- serbestçe -%40, %50 gibi- kararlaştırabilirler.[200] [201]
Reeskont ve avans faiz oranları değişkenlik arzettiğinden (gösterdiğinden) "vade tarihi”nden “takip tarihi”ne -ve "takip tarihi”nden, "ödeme tarihi”ne kadar- bu faiz oranlarının k a d e m e l i o l a r a k -istenmesi ve- hesaplanması gerekir.[202] [203]
XI-A- Ticari işlerde, alacaklı, borçlusu hakkında bir i l a m a dayanarak takipte bulunuyorsa, yani bir ilamlı takip sözkonusu ise;
a- İlamda faizin yüzdesi hakkında bir açıklık varsa, alacaklı takip talebinde, ilamla bağlı kalarak, ilamda yazılı yüzdeye göre faiz isteyebilir. An-cak ilamda hükmedilen faiz oranı, daha sonra yasa ile değiştirilmişse, bu yasanın yürürlük tarihinden itibaren yasada öngörülen faiz oranı geçerli olur. Örneğin; mahkemece "dava tarihinden itibaren %50 yasal gecikme faizine " hükmedildikten sonra, gecikme faizi oranı yasa ile yeniden düzenlenmiş ve yasanın yürürlük tarihinden sonra bu oran örneğin; %87'ye yükseltilmişse, artık yasanın yürürlük tarihinden itibaren bu yeni faiz oranına göre faiz hesaplanır.[204]
b- İlamda faiz hakkında hiçbir hüküm yoksa, alacaklı, ilamda hükmedilen alacak, yargılama giderleri[205], vekalet ücreti[206] ve icra inkar tazminatı[207] için "ilam tarihinden ya da takip tarihinden itibaren"[208] [209] gecikme (temerrüt) faizi isteyebilir.
B- Alacaklı, ticari alacağı konusunda borçlu hakkında i l a m s ı z t a k i p yapıyorsa;
a- Alacaklı bir senede dayanmaksızın takip talebinde bulunmuşsa, takip tarihinden itibaren -oranını da belirterek- gecikme (temerrüt) faizi isteyebilir.
b- Alacaklı, kambiyo senedi niteliğini taşımayan bir senede daya­narak takipte bulunuyorsa, takip talebinde -oranını da belirterek- senetteki vade tarihinden itibaren gecikme (temerrüt) faizi isteyebilir. Eğer alacaklı, "vade tarihinden itibaren" gecikme faizi isteminde bulunmayıp -başlangıcını bildirmeksizin- faiz istemişse, bu durumda, gecikme faizi "takip tarihinden itibaren" hesaplanır.
c- Alacaklı, bir kambiyo senedine dayanarak borçlusu hakkında "kambiyo senetlerine özgü yolla" (İİK. mad.167 vd.) takipte bulunuyorsa, takip talebinde "vade tarihinden itibaren" -oranını da belirterek veya belirtmeden- avans (reeskont) faizi oranında gecikme (temerrüt) faizi isteyebilir.[210]
Eğer, "vade tarihi"nden bahsetmeksizin "takip konusu alacağın avans (reeskont) oranına göre gecikme (temerrüt ) faizi ile birlikte" borçludan alınması istenmişse -11.12.1957 T. ve 17/29 s. İçt. Bir. K. uyarınca- gecikme (temerrüt) faizinin takip tarihinden itibaren hesaplanması gerekir.
XII-bb- Gecikme faizinin başlangıcı:Para alacağı için borçlusu hakkında icra takibine başvuran alacaklı, bu takibini ya bir i 1 a m a dayandırır ya da i l a m s ı z takip yapar :
a-İlamlı takiplerde; gecikme faizi "ilamda belirtilen tarihten itibaren", eğer ilamda bu hususta bir hüküm yoksa ilam ya da takip tarihinden itibaren istenebilir.[211]
İnfazı (takip konusu yapılması) kesinleşmesine bağlı olan ilama dayalı takiplerde -örneğin; 11.12.1979 T. ve 1/3 s. İçt. Bir. K. uyarınca kira tespit kararları[212] ile 24.11.1995 T. ve 1994-2/1995-2 s. İçt. Bir. K. uyarınca da uyarlama kararlarına dayalı takiplerde[213]- ilamın kesinleşme tarihinden itibaren faiz istenebilir.
b-İlamsız takiplerde; takip ya bir s e n e d e (bu senet "adi” (hususi), "resmi" ya da "kambiyo senedi" olabilir.) dayandırılır veya senetsiz ta-kip yapılır :
aa-Senetli takiplerde, alacaklı takip talebinde açıkça "senetteki vade tarihinden itibaren" gecikme faizi isteminde bulunabileceği gibi, vade tarihinden bahsetmeksizin "genel olarak" faiz isteminde de bulunmuş olabilir:
aaa-Senetteki vade tarihinden itibaren gecikme faizi isteminde bulunmuşsa; duraksamadan bu tarihten itibaren gecikme faizi hesaplanır. Gerçek­ten, bu konuya ilişkin 11.12.1957 T. ve 17/29 s. İçt. Bir. K.'na göre "takip zaptında (tutanağında) vade talihinden itibaren faiz isteğinde bulunulursa, BK.’nun 101. maddesi gereğince borcun ifa edileceği gün birlikte (müttefikan) tayin edilmiş olacağından, vadesinde borcunu ödemeyen borçlu mütemerrid (gecikmiş), (temerrüde düşmüş) sayılacağı cihetle, faizin vade tarihinden itibaren hesap edilmesi" gerekecektir.
bbb-Senetteki vade tarihinden itibaren faiz isteğinde bulunulmaksızın, salt (mutlak) olarak faiz istenmişse; örneğin; takip talebinde "...TL. alacağın yasal faizi ve icra giderleri birlikte" karşı taraftan alınması istenmişse, gecikme faizi hangi tarihten itibaren hesaplanacaktır? Takip da­yanağı senetteki vade tarihinden itibaren mi yoksa takip talebinde bulunulduğu tarihten itibaren mi? yoksa faiz istemi, İİK. mad. 58/3 gereğince, "faizin miktarı"nı (oranını) ve "işlemeye başladığı günü" içermediği için geçersiz mi sayılacaktır? Hukukumuzda bu sorun, 11.12.1957 T. ve 17/29 s. İçt. Bir. K.'na[214] kadar görüş ayrılıklarına neden olmuştur. Bu İçt. Bir. K. soruna "şayet alacaklı vade tarihinden itibaren faiz isteğini takip zaptında (tutanağında) açıkça beyan etmeyip de mutlak surette faiz talep etmişse, faizin takip tarihinden itibaren hesap edilmesi gerekir." şeklinde çözüm getir-miştir. Doktrinde, bu görüşün yasaya uygunluğu tartışma konusu olmuştur. İsviçre Federal Mahkemesi takip talebinde "faizin miktarı (oranı)" ile "işlemeye başladığı gün"ün belirtilmesine ilişkin -İİK. mad. 58/3'ün oradaki karşılığı olan- 67. maddeyi buyurucu hüküm saymakta ve faizin başlangıç tarihini içermeyen talebi geçersiz kabul etmektedir. Bu görüş çerçevesinde, ödeme emrinin faize ilişkin bölümü geçersiz olunca, yeni bir taleple faizin istenmesi mümkün olabilmektedir. Yargıtay ise İİK. mad. 58/3 deki hükmünü buyurucu saymamakta ve "alacaklının başlangıç tarihini belirtmeksizin faiz istemesi halinde, takip talebinden itibaren faiz hesaplanmasını istemiş olduğunu" f a r z e t m e k t e d i r. [215]
Belirtilen İçt. Bir. K. takip hukukunda -az önce değindiğimiz gibi- eleştirildiği gibi, Borçlar Hukuku alanında da benimsenmemiştir. Alacaklının, takip tutanağında faiz istemiş olmasına rağmen, ayrıca "vade tarihinden itibaren" faiz istediğini açıklamamış olması halinde, faizin "takip tarihinden itibaren" başlatılmaması gerektiği tam tersine, alacaklının gecikme faizini "takip tarihinden itibaren" istediğini belirtmedikçe, "gecikme tarihi”nin esas alınması gerektiği ileri sürülmüştür. Gerekçe olarak da, "gerçekleşmiş bir haktan vazgeçme iradesi açıklanmadıkça o hakkın devam ettiği, vade tari-hinde borcunu ödemeyerek geciken (temerrüde düşen) bir borçluyu takip eden ve ondan gecikme faizi isteyen alacaklının bu faizi gecikme tarihinden itibaren istemiş sayılması gerektiği" belirtilmiştir.[216]
ccc-Alacaklının dayandığı senette vade yoksa; BK. mad. 101/II’deki durum sözkonusu olmayacağı için, BK. mad. l0l/I'deki kural gereğince borçlunun gecikme faizi ile sorumlu tutulabilmesi için "geciktiği (temerrüde düştüğü)" anın saptanması yoluna gidilecek ve ödeme emrinin borçluya teb-liği BK. mad.101/I anlamında "alacaklının ihtarı" sayılacak ve bu andan itibaren gecikme faizinin hesaplanması gerekecektir. Burada, bu konuya iliş-kin olarak şu önemli hususa da değinmek isteriz. 11.12.1957 T. ve 1 7/29 s. İçt. Bir. K.'nda -kanımızca, hatalı olarak- "... senette vade yoksa, takip tarihinden itibaren faiz hesap edileceği tabiidir" denilmiştir. Benimsenen bu görüş borçlunun gecikmesi (temerrüdü) kurumunun yapısına aykırıdır. Çün-kü, hangi durumlarda gecikmenin bulunacağını düzenleyen yasa hükmü BK. mad. l0l/I'dir. Bu hükme göre ise; "muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrid olur." Borçluyu temerrüde düşüren, onu temerrüdün ağır hükümleri ile karşı karşıya bırakan ihtar, "alacaklının borçluya, borcu ödemesi için yaptığı çağrı”dır. Aynı zamanda, alacaklının ifayı kabule hazır olduğunu borçluya bildirmesi anlamını taşır.[217] Bazı yazarlarca[218] "hukuki işlem", bazı yazarlarca[219] da "hukuki işlem benzeri" -bugün genellikle bu görüş savunulmaktadır-[220] olarak nitelendirilen i h t a r ı n borçlunun gecikmesi (temerrüdü )sonucunu doğurabilmesi için borçluya tebliği gerekir ve ihtar borçluya tebliğ edilmedikçe hüküm taşımaz. İhtar, belirli bir şekle bağlı değildir bu nedenle, yazılı ya da sözlü olarak yapılabilir. İhtarın kanıtlanması da TK. mad. 20/III hariç, herhangi bir şekle bağlı değildir.[221] Sırasında bir "ifa davası" ya da icra memurluğunca gönderilen bir "ödeme emri" de ihtar yerine geçer.[222]
İhtar hakkında buraya kadar yaptığımız genel açıklamalardan varılması gereken sonuç, -vade içermeyen senetlere dayanan takiplerde- alacaklının t a k i p t a l e b i n d e b u l u n m a s ı ile değil, takip talebinden sonra gönderilecek ö d e m e e m r i n i n kendisine tebliği ile temerrüde düşeceği ve bunun sonucu olarak da o tarihten itibaren gecikme faizinin hesaplanması gerekeceğidir. Hemen belirtelim ki, usul hukuku sahasında da Yargıtay'ın yukarıda bahsettiğimiz İçt. Bir. Kararında benimsediği çözüm şekline uygun görüşünü tekrarlaması doktrinde[223] eleştirilmiştir. Gerçekten, yüksek mahkeme "davalının, davanın açıldığı tarihte temerrüde düşmüş sayılacağı" görüşündedir.[224] Yargıtay'ın bu görüşü yerinde değildir. Çünkü HUMK.'da "davanın açılmasının doğurduğu hukuki sonuçlardan birinin de davalının temerrüde düşürülmesidir" şeklinde bir hüküm yoktur. Hangi halde temerrüdün gerçekleştiğini düzenleyen yasa hükmü BK. mad. 101/I hükmüdür. Bu hükme göre ise; "muaccel (günü gelen) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer". İhtarın ise, borçluya tebliği gerekir ve ihtar borçluya tebliğ edilmedikçe hüküm taşımaz. Şu halde borçlu davalı daha önce temerrüde düşürülmüş olmadıkça ya da yasa gereği temerrüde düşmüş durumda değilse (BK. mad. 101/II) davalı dava açılması ile değil, dava dilekçesinin kendisine tebliği ile temerrüde düşer. Çünkü, ancak dava dilekçesinin davalıya tebliği (BK. mad. 101/I) anlamında bir ihtar olarak kabul edilebilir.[225] Bu nedenle yüksek mahkemenin "alacaklının takip talebinde bulunduğu tarihte[226]” -ve davacının davasını açtığı tarihte- borçlunun (davalının) temerrüde düşmüş sayılacağı görüşünün doğru olmadığı ve bu içtihadın yapılan eleştiriler doğrultusunda değiştirilip, bilimsel görüşlere uygun hale -yani; “ödeme emrinin tebliği tarihinde borçlunun temerrüde düşeceği” şeklinde- getirilmesi gerektiği kanısındayız.
bb- Senetsiz takiplerde : Borçlusu hakkında herhangi bir senede dayanılmaksın takibe geçen alacaklı, takip talebinde, faiz isteminde bulunmuşsa, faiz hangi tarihten itibaren hesaplanacaktır? Özellikle uygulamada görüldüğü şekliyle alacaklı, örneğin; "2.3.2001 tarihinde yapılmış satıştan doğan alacağı olan 90.000.000 TL.'nin, satış tarihinden itibaren %60 yasal faizi, icra giderleri ile birlikte..." borçludan alınmasını istemişse gecikme faizinin başlangıcı, neye göre hesaplanacaktır? Borçlunun, alacak­lının böyle bir istemini içeren ödeme emrine karşı İİK. mad. 62 uyarınca itiraz imkanı bulunduğundan ve borçlunun gerek istenen 'alacak miktarı'na ve gerekse 'alacağın doğum tarihi olarak gösterilen tarihe' itiraz ettiği takdirde takip duracağından (İİK. mad. 66) acaba, borçlunun süresi içerisinde -yedi gün (İİK. mad. 62)- itiraz etmemesi üzerine takip kesinleşirken örneğimizdeki; "90.000.000 TL. alacak için 2.3.2001 tarihinden itibaren %60 gecikme faizi hesaplanmasına ilişkin istek de kesinleşmiş olur mu? İcradaki gecikme faizini düzenleyen -ve yukarıda da bahsi geçen- 11.12.1957 T. ve 17/29 s. İçt. Bir. K., bu konuda herhangi bir açıklık taşımamaktadır. Her ne kadar, "…vade ve ihbar tarihlerine gidilemez ve senette vade de yoksa takip tarihinden itibaren faiz hesap edileceği tabiidir." denilmişse de bu görüşün s e n e t l i t a k i p l e r için ileri sürüldüğünü kabul etmek gerekir. Borçlunun, maddi hukukta gecikme faizi ile sorumlu tutulması için temerrüde düşmesi gerekli olduğundan, senetsiz takiplerde borçlu, "ödeme emrinin kendisine tebliği tarihinden" -uygulamada hatalı olarak kabul edilen şekliyle "takip talebi tarihinden"- itibaren temerrüde düştüğünden, ancak bu tarihten itibaren gecikme faizinin hesaplanması gerektiği söylenebilir. Maddi hukuk bakımından durum bu olmakla beraber, borçlunun kendisine gönderilen ödeme emri üzerine, alacaklının istediği faizin başlangıç tarihine itiraz etmemesi, hakkındaki takibin o bölümünün takip hukuku bakımından kesinleşmesine neden olur. İcra müdürü, bu şekilde, faizin başlangıcı yönünden kesinleşen takibe rağmen, faizi "takip talebinde belirtilen tarih" yerine "takip tarihinden itibaren" hesaplayamaz. Ancak, borçlu, İ.İ.K. mad.72 'ye dayanarak açacağı "olumsuz tespit" ve "geri alma" davasında maddi hukuk bakımından istenen (ve kesinleşen) "faizin başlangıç tarihi"ne itiraz edebilir ve "faiz borcunun alacaklının iddia ettiği miktarda olmadığını" tespit ettirebilir -ve eğer alacaklıya ödemek zorunda kalmışsa- geri alma davası açabilir.
XIII- Az önce, gecikme faizinin hesap edilmeye başlayacağı günü, çeşitli durumlara göre belirttik. Acaba, gecikme faizinin işlemeye başlayacağı ilk gün hangi gündür? Yasa koyucu, gecikme faizinin k u r a l o l a r a k, borçlunun geciktiği günü (temerrüde düştüğü tarihi) izleyen günden itibaren işlemesini öngörmüştür. Borçlunun gecikmiş (temerrüde) düşmüş sayılması için, i h t a r g e r e k i y o r s a, ihtarın borçluya eriştiği, i h t a r g e r e k m i y o r s a, borcun gününün (vadesinin) geldiği güne bakılır ve bu günü izleyen günden itibaren gecikme faizi işlemeye başlar.[227]
Belirtilen bu durumun ayrık durumu (istisnası) yine yasa koyucu tarafından B.K. mad. 104/I'de ("işlemiş faizler", "işlemiş iradlar" ve "bağışlanmış paralar"ın ödenmesinde temerrüde düşülmesi halinde, bunlar için gecikme faizinin icra ya da mahkemeye başvurulması tarihinden itibaren hesapla-nacağı) belirtilmiştir. Yani, bu tür alacaklarda borçlunun geciktiği (temerrüde düştüğü) tarih değil, icraya ya da mahkemeye başvuru tarihi gecikme fai-zi için başlangıç olarak alınacaktır.
XIV-"Gecikme faizi" acaba asıl alacaktan ayrı olarak takip konusu yapılabilir mi? Gerek doktrin[228] ve gerekse Yargıtay içtihatlarında[229] bu soru olumlu olarak cevaplandırılmaktadır. Gerçekten, takip talebinde hiç faiz istenmemişse, faiz için ayrı bir takip yapılabilir, fakat aynı takipte sonradan faiz istenemez. Çünkü, takip talebindeki alacak miktarı arttırılamaz. Ancak, ilk takipte istenmemiş gecikme faizinin sonradan ayrı bir takiple istenebilmesi için, ikinci takibin başladığı tarihte, asıl alacağa ilişkin ilk takibin tamamen sona ermemiş olması gerekir (BK. mad. 113). Aynı kural usul hukukunda da faiz için açılacak davalarda da geçerlidir. Yani, asıl alacak ile birlikte istenmeyen gecikme faizinin sonradan bağımsız bir dava ile istenmesine -önceden saklı tutulmuş olmasa bile- engel yoktur.[230] Yeter ki böyle bir dava açıldığı zaman asıl borç sona ermiş bulunmasın.[231] Bu sonuçlar, faiz alacağının, anaparadan a y r ı ve fakat ona bağlı bir alacak olmasından doğmaktadır. Gerçekten; faiz alacağı, anaparaya ait alacağın bir parçası olmadığı içindir ki; faiz alacağı anaparaya ait alacaktan ayrı olarak takip (ve dava) edilebilirler ve ayrı zamanaşımına tâbidir (BK. mad. 126/1). Aynı gerekçe ile, faiz alacağı, anapara alacağından ayrı olarak da temlik edilebilir... Fakat, faiz alacağı, anaparaya ait alacağa bağlı bir alacak olduğu (BK. mad. 131) için de, anapara alacağı doğmadıkça, faiz alacağı da doğmaz.; anapara alacağı, zamanaşımına uğrayınca, faiz alacağı da zamanaşımına uğrar (BK. mad. 131).
XV-Asıl alacaktan bağımsız olarak takip konusu yapılabilen gecikme faizini ödemede geciken borçlu -yine- gecikirse, "acaba zamanında ödenmeyen gecikme faizi için"; "faiz" isteminde bulunulabilir mi? Yani; gecikme faizine faiz yürütülebilir mi? Bu soruya olumsuz cevap vermek gerekir. Çünkü; BK. mad. 104/III , 3095 s. K. mad. 3/I bu konuyu "geçmiş günler faizinin tediyesinde temerrüt sebebiyle faiz yürütülemez." şeklinde düzenlemiştir. Buyurucu bir hüküm[232] olan bu hüküm hem a d i ve hem de t i c a r i f a i z l e r hakkında uygulanır.[233]
Alacaklı takip talebinde örneğin; "100.000.000 TL. alacak + 70.000.000 TL. (işlemiş bir yıllık %70 avans oranına göre gecikme faizi) + 5.000.000TL. (protesto gideri) = 175.000.000TL.'nin işleyecek %70 avans faizi ile borçludan alınmasını" istemişse, takip tarihinden sonra, takip konusu alacağın tümü olan 175.000.000 TL.'sına faiz yürütülmemeli, 100.000.000 TL. "asıl alacağa" faiz yürütülmelidir.
Burada konumuz bakımından önem taşıyan şu hususa da değinelim ki, gecikme faizinin ödenmesindeki gecikme nedeniyle, icraya başvurulduktan sonra bile "gecikme faizi" işlemez. BK. mad. 104/III hükmü doktrinde genellikle bu biçimde yorumlanmaktadır.[234] [235]
XVI- Gecikme faizi, asıl alacaktan ayrı olarak dava ve takip edilebildiğine göre, acaba bunun bağlı olduğu z a m a n a ş ı m ı s ü r e s i nedir?
Yargıtay'ımız bu soruna önce,[236] BK. mad. 125 ve 126/1 maddelerinin ışığı altında çözüm aramış ve "bu faizin 10 yıllık zamanaşımına bağlı olduğu" sonucuna varmış iken, sonraki kararlarında[237] "asıl alacağın ek­lentisi olan temerrüt faizinin de aynı zamanaşımı süresine bağlı olduğunu " belirtmiştir.
Doktrinde[238] ise gecikme faizinin zamanaşımının 10 yıl olduğu görü­şü egemendir. İlk bakışta bu görüşün isabetli olduğu sanılırsa da asıl alacağın 10 yıldan daha kısa bir zamanaşımı süresine bağlı olduğu durumlarda, "gecikme faizinin bağlı olduğu zamanaşımı süresi 10 yıldır." şeklindeki kural "asıl alacak hakkında zamanaşımı gerçekleşince, faiz ve fer'i alacaklar hakkında da zamanaşımı gerçekleşmiş olur." şeklinde buyurucu bir hüküm içeren BK. mad. 131 ile çelişir. Bu nedenle, İsviçre Federal Mahkemesi'nin "gecikme faizi, BK. mad. 126/1 'de belirtilen ve 5 yıllık zamanaşımına bağlı ‘kapital faiz’ ve 'belirli zamanlarda ödenmesi gereken aidat' kavramına girmez. Asıl borcun zamanaşımına bağlı olur"[239] şeklindeki görüşünün benimsenmesi daha uygun olur.
Takip talebinin faize ilişkin bölümü hakkında açıklamalara son ver­meden, uygulamada konumuz bakımından önem taşıyan iki hususa da de-ğinmek istiyoruz :
a- Bileşik (mürekkep) faiz : Bilindiği gibi, bileşik faiz, faizin faizidir. Başka bir deyişle, belli bir zaman için alacağa işletilen faize "basit faiz", ayrıca faiz işletiliyorsa "bileşik (mürekkep) faiz" vardır. Bu faiz türü borçlu için çok ağır sonuçlar doğurduğundan adi işlerde kesinlikle -BK. mad. 308/3 ve 3095 s. K. mad. 3/I hükmü ile- yasaklanmıştır. Ticari işlerde ise, kural olarak yasaklanmış, TK. mad 8/II'de ayrık olarak öngörülen "cari hesaplarda" ve "borçlu bakımından ticari niteliği bulunan, yani tacir olan borçlunun ticari işletmesi ile ilgili borçlarda" -3 aydan az olmayan hesap devrelerinde- bileşik faize izin verilmiştir.[240] [241]
b- Faizin anaparayı geçmesi: Adi işlerde -Murabaha Nizamnamesi mad. 4 gereğince- mümkün değilken, ticari işlerde -TK. mad. 1473 gereğince- Murabaha Nizamnamesi, ticari işlerde uygulanmadığından, birikmiş kapital ya da gecikme faizi, anapara miktarını aşabilir.[242] Murabaha Nizamnamesi, 3095 s. K.'nun 5. maddesi ile bugün yürürlükten kaldırılmış bulunduğundan, adi işlerde de artık faiz anaparayı geçebilecektir...
XVII-4- Senet veya senet yoksa borcun sebebi (ve takip dayanağı belgenin onaylı örneklerinin icra dairesine verilmesi) :
a-Alacak senede bağlı ise; senedin özetinin takip talebinde belirtilmesi gerekir.
aa-Senet, kambiyo senedi niteliğinde ise; senedin aslının ve borçlu sayısından bir fazla örneğinin takip talebi ile birlikte icra dairesine verilmesi gerekir (İİK. mad. 167/II).
bb-Senet, adi senet ise; senedin aslının ve borçluların sayısından bir fazla örneğinin icra dairesine verilmesi gerekir (İİK. mad. 58/III). Bu hük-mün amacı alacaklının takibine dayanak yaptığı belgeyi borçlunun incelemesine hazır olarak bulundurmaktır.[243] Ancak bu zorunluluğa uymamak -kambiyo senetlerine ait özel takip yolunda olduğunun aksine- takip talebini hükümsüz kılmaz. Maddenin iki yerinde -hem bent:4 ve hem de bent:5, cümle:2'de- ''alacağın dayandığı belgenin aslının ya da örneğinin icra dairesine verilmesi zorunluluğu”ndan bahsedilmesine rağmen, İİK. mad. 68a hükmü karşısında bu zorunluluğa uyulmamasının takip talebinin geçerliliğini etkilemeyeceği sonucuna varmak gerekir. Çünkü, İİK. mad. 68a hükmüne göre; imza inkarı borçlu aleyhine ancak, senet aslının takip talebi ile birlikte icra dairesine verilmiş olması hallerinde önem taşır. Aksi halde, örneğine göre imzayı inkar eden ya da hiçbir belge yokken imzayı inkar eden borçlu, itirazın kaldırılması duruşmasında senedin aslını görerek, inkarından vazgeçtiği takdirde, sorumluluktan -para cezası ve yargılama giderlerinden- kurtulur. Buna karşın, senedin aslını takip talebiyle birlikte vermeyen alacaklı, itirazın kaldırılması duruşmasında yargılama giderleriyle sorumlu olur (İİK. mad. 68a/VII).
Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak; “genel haciz yoluyla takiplerde, takip dayanağı belgenin aslının takip talebiyle birlikte icra dairesine verilmesinin zorunlu olmadığını,[244] sadece alacaklı tarafından onaylanmış suretinin (fotokopisinin) verilmesinin yeterli olduğunu[245], ancak bu zorunluluğun da yerine getirilmemiş olması halinde -borçlunun şikayeti[246] üzerine- 'ödeme emrinin iptaline' karar verilmesi gerekeceğini[247]” belirtmiştir. Ayrıca şu husus da belirtelim ki; borçlu “takip dayanağı belgenin onaylanmış suretinin takip sırasında icra dairesine verilmemiş olduğu ve ödeme emriyle birlikte kendisine gönderilmemiş olduğu”nu her ne kadar “şikayet” yoluyla[248] icra mahkemesine bildirebilirse de, bu hususu borçlu icra dairesine “itiraz” ederek bildirip, takibi durdurmuşsa, alacaklının icra mahkemesine başvurarak “itirazın kaldırılmasını” istemesi halinde, icra mahkemesince “itirazın kaldırılmasına” değil, “itirazın kaldırılması talebinin reddine” karar verilmesi gerekir.[249]
Kira bedelinin ödenmemesi (temerrüt) nedenine dayalı tahliye takiplerinde, yüksek mahkeme[250] “İİK. 269 d’de, İİK. 58’e yollama yapılmamış olduğundan, adi ve hasılat kirasına ilişkin takiplerde takip talebiyle birlikte yazılı kira sözleşmesinin bir örneğinin de kiracı-borçluya tebliğine gerek bulunmadığını” belirtmiştir…
538 s. Kanunun hazırlık çalışmaları sırasında 58. maddenin sondan bir önceki fıkrasının "alacak vesikaya müstenit ise, vesikanın aslı ile borçlu adedi kadar tasdikli suretinin takip talebi anında icra dairesine tevdii mecburidir. İcra dairesi senedin aslını kasada saklar." şeklinde değiştirilmesine ilişkin teklif[251] "İcra dairelerinde senet asıllarını saklamaya yetecek miktar ve büyüklükte kasa mevcut değildir. Bu sebeple, senet asıllarının icra dairelerinde kaybolma tehlikesi vardır" gerekçesiyle reddedilmiştir...
İcra müdürü, takip talebi ile birlikte icra dairesine verilen senet aslından (ya da örneğinden) senedin vadesinin gelip gelmediğini araştıramaz. İcra müdürüne bu yetki ancak yasada bazı ayrık durumlarda -örneğin; kambiyo senetlerine ait özel haciz ve iflas takiplerinde (İİK. mad. 168/I, 171/I) ve rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takiplerde (İİK. mad. 149/I, 149b/I)- tanınmıştır.[252]
b- Alacak senede bağlı değilse; takip talebinde borcun sebebinin -satılan mal bedeli, ödünç alınan para gibi- belirtilmesi gerekir. Bu husus, takibin ileri aşamalarında özellikle İİK. mad.206'nın uygulanması bakımından "alacağın ayrıcalıklı olup olmadığının saptanmasında" rol oynar.
c-Alacak ilama bağlı ise[253]; ilamı veren mahkemenin ismi ile ilamın tarih ve numarasının takip talebinde belirtilmesi gerekir.
İlama dayalı alacakların takibinde, kural olarak ilamın kesinleşmiş olması gerekmez. Örneğin; para alacaklarının tahsiline ilişkin ilamlar, icra mahkemesinin ilamları[254] (sıra cetveline karşı açılan dava ve şikayet sonucunda verilenler dışında[255]) kesinleşmeden infaz olunabilir. Buna karşın, gerek yasalarda (örneğin; HUMK. mad.443) öngörülen[256] ve gerekse İçt. Bir. K. uyarınca (örneğin; 12.11.1979 T. 1/3 s. İçt. Bir, K.) infazı için kesinleşmesi zorunlu olan ilamların -kira tesbitine ilişkin kararların[257], uyarlama kararlarının[258]- takip konusu yapılmadan önce, ilamın arkasına (altına) kesinleşmiş olduğunun yazılmış olması gerekir. Kanımızca, bu hususun takip aşamasında icra müdürü tarafından doğrudan doğruya araştırılması gerekir.[259]
XVIII-5- Seçilen takip yolu : Alacaklı hangi takip yolunu seçmişse -haciz, iflas, rehnin paraya çevrilmesi- bunu takip talebinde belirtmelidir. Ancak, bu gereğin yerine getirilmemiş olması, takibi hükümsüz kılmaz.[260] Yüksek mahkeme[261] “takip talebinde alacaklının hangi takip yolunu seçtiğini belirtmemiş olması halinde, İİK. 58/II-5 hükmüne aykırı davranılmış olunacağını, icra müdürünün ‘hangi takip yolunu seçtiğini’ alacaklıdan sorarak, onun cevabına göre ödeme emri göndermesi gerekeceğini” belirtmiştir.
XIX-6- Alacaklı ya da vekilinin imzası: Takip talebinin imzalanması unutulmuşsa, icra müdürünün bu noksanlığı sonradan tamamlatması gerekir.[262] Bu şekilde takip talebi sonradan imza edilmiş olsa bile, takip harç ve giderlerinin ödendiği tarihte, alacaklı takip talebinde bulunmuş sayılır.
XX-Buraya kadar belirttiğimiz hususları içermeyen takip talebini icra müdürünün reddetmesi gerekir.[263] İcra müdürünün buna uymaması, borçlunun şikayet yolu ile kabul edilen talebe göre düzenlenen ödeme
emrini iptal ettirmesine yol açar.
İcra müdürü, usulüne uygun olarak -sözlü veya yazılı şekilde- yapılan "takip talebi”ni -ancak borçlunun itiraz etmesi ve alacaklının "itirazın kaldı-rılması" talebinde bulunması halinde, icra mahkemesince değerlendirilebilecek hususları kendiliğinden inceleyerek- reddedip "ödeme (ya da icra) emri" göndermekten kaçınamaz.[264]
Takip talebi, yetkili icra dairesinden başka bir icra dairesi aracılığıyla da gönderilebilir. Bu durumda, gerekli harç ve masraflar, aracılığı istenen icra dairesi tarafından alınır ve takip talebi ile birlikte yetkili icra dairesine gönderilir.
XXI-Alacaklının "takip talebi"nde borçlu tarafından kısmen ödeme yapılması halinde BK. mad. 84 hükmünün uygulanmasını istediğini açıkça belirtmesine gerek var mıdır? Kimi icra takiplerinde alacaklıların -özellikle bankaların- "takip talepleri”nde bu tür taleplere yer verdikleri görülmektedir. Halbuki kamu düzeni ile ilgili emredici bir hüküm olan BK. mad. 84 hükmünün uygulanması için böyle bir talebe gerek yoktur. Kısmi ödeme halinde, icra müdürü (yardımcısı) tarafından bu hükmün doğrudan doğruya uygulanarak, yapılan kısmi ödemelerin öncelikle işlemiş faiz ve icra giderlerine mahsup edilmesi yasal bir zorunluluktur.[265]
XXII-Takip talebi bir icra takip işlemi olmadığından, icra ertelemeleri (talikleri) (İİK. mad. 51, 55) sırasında da takip talebinde bulunmak mümkündür.
Takip talebi, zamanaşımını keser.[266] Yetkisiz icra dairesine yapılan takip ile de zamanaşımının kesildiği kabul edilmelidir.[267]
Takip talebi ile kesilmiş olan zamanaşımı, yeniden işlemeye başlar. İcra dosyasında daha sonra yapılacak -haciz, satış, muhafaza altına alınma talebinde bulunulması vb...- her işlem ile zamanaşımı tekrar kesilir.[268]
Borçlunun "takip tarihi"nde ölü olduğu tespit edilirse, bu takip zamanaşımını kesmez.[269]
Takip talebinin yapıldığı tarih, icra harçlarının alındığı, yani harç pullarının iptal edildiği tarihtir.[270]


--------------------------------------------------------------------------------

(*) Takip talebi ve muhtevası
Madde 58- " Takip talebi icra müdürüne yazı ile veya sözlü olarak yapılır.
Talepte şunlar gösterilir :
1-Alacaklının ve varsa kanuni temsilcisinin ve vekilinin adı, soyadı, şöhret ve ikametgahı; alacaklı yabancı memlekette oturuyorsa Türkiye’de göstereceği ikametgahı (ikametgah gösteremezse, icra dairesinin bulunduğu yer ikametgah sayılır.)
2- Borçlunun ve varsa kanuni temsilcisinin adı, soyadı, şöhret ve ikametgahı;
Bir terekeye karşı yapılan takiplerde, kendilerine tebligat yapılacak mirasçıların adı, soyadı, şöhret ve ikametgahları;
3- Alacağın ve istenen teminatın Türk parası ile tutarı ve faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı gün, alacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve faizi;
4- Senet, senet yoksa borcun sebebi;
5- Takip yollarından hangisinin seçildiği;
Alacak belgeye dayanmakta ise, belgenin aslının veya alacaklı yahut mümessili tarafından tasdik edilmiş, borçlu sayısından bir fazla örneğinin takip talebi anında icra dairesine tevdii mecburidir.
Alacaklıya takip talebinde bulunduğuna ve verdiği belgelere, talep ve takip masraflarına dair bedava ve pulsuz bir makbuz verilir.”
[1] Bknz: 12. HD. 5.11.2002 T. 20819/22564; 17.5.1999 T. 6113/6494; 3.12.1998 T. 13248/13853
[2] Bknz: 12. HD. 15.12.1997 T. 13762/13955
[3] Doldurulmuş çeşitli basılı “takip talebi” örnekleri için bknz: UYAR, T. Uygulamalı İcra ve İflas Hukuku, 1993, C:2, s:529-638
[4] Bknz: 12. HD. 10.2.1989 T. 13629/1786; 13.9.1979 T. 6683/6800
[5] KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, 1988, C:1, s:209
[6] UYAR, T. İcra Hukukunda İtiraz, 1990, s:13
[7] UYAR, T. 4949 sayılı ve 17.7.2003 tarihli “İcra ve İflas Kanununda Yapılmasına Dair Kanun”un Getirdiği Yenilikler (Tür. Bar. Bir. D. Kasım/Aralık, 2003, s:167)
[8] Bknz: İİD. 19.9.1963 T. 9860/9694 Federal Mahkeme İcra ve İflas Dairesi, 15.9.1961 T.
[9] Alacaklının isminin “takip talebi”nde yazılı olmasına rağmen ödeme emrinde yazılmamış olması halinde “ödeme emrinin iptaline” karar verilir (Bknz: 12. HD. 20.2.1995 T. 2201/2233)
[10] Bknz: Cenevre İcra Tetkik Mercii 16.8.1978 T.
[11] Ayrıntılı bilgi için bknz: AKCAN, R. İcra Hukukunda Temsil (SÜHFD. 1999/1-2, s:21-62)
[12] Bknz: 12. HD. 20.2.1995 T. 2201/2233
[13] AZMİ, S. / İZZET, N. Yeni İcra ve İflas Kanunu Esasları ve Şerhi, 1933, s:113
[14] KURU, B. age. s:211
[15] Bknz: 538 sayılı Kanuna ait Cumhuriyet Senatosu Gerekçesi
[16] Bknz: 12. HD. 20.1.2003 T. 27659/367; 24.10.2002 T. 19956/21777
[17] Bknz: 12. HD. 10.2.1981 T. 9276/1208
[18] Bknz: 12. HD. 19.4.2001 T. 6031/6697; HGK. 20.12.1995 T. 12-962/1146; 12. HD. 14.4.1980 T. 1852/3444; 3.4.1980 T. 1265/3132
[19] Bknz: 12. HD. 25.11.2002 T. 23014/24999; 14.11.2002 T. 22243/23450
[20] Bknz: İsv. Fed. Mah. Kararı 15.9.1961 T.
[21] Bknz: HGK. 29.12.1995 T. 12-962/1146
[22] Bknz: İİD. 19.9.1963 T. 9860/9694 – 23.9.1986 T. 15317/9385
[23] BERKİN, N. İcra Hukuku Rehberi, 1979, s:187
[24] Bknz: Cenevre Tetkik Mercii 16.8.1978 T.
[25] Bknz: 12. HD. 17.10.1985 T. 2675/8295 – 2.2.1981 T. 750/1893
[26] Bknz: 12. HD. 11.4.1995 T. 5769/5428
[27] Bknz: 12. HD. 17.6.2003 T. 11828/14422
[28] Bknz: HGK. 8.10.2003 T. 12-574/564
[29] Bknz: 12. HD. 24.2.1981 T. 35/1756
[30] AYAN, M. Miras Hukuku, 2003, s:17 – ÖZUĞUR, A. İ. Türk Miras Hukuku, 2001, s:871 vd. – AYİTER, N. Miras Hukuku, 1974, s:215 vd.- İMRE, Z. / ERMAN, H. Miras Hukuku, 2003, s:403 vd., 417 – AYİTER, N. / KILIÇOĞLU, A. Miras Hukuku, 1991, s:260 vd. – ANTALYA, G. Miras Hukuku, 2003, s:290 vd. – KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N. Miras Hukuku, 1987, s:691 vd. – İNAN, A. N. / ERTAŞ, Ş. Miras Hukuku, 2000, s:467 vd. – ŞENER, E. Miras Hukuku, 1977, C:1, s:753 vd. – İMRE, Z. Türk Miras Hukuku, 1978, s:676 vd. – KÖPRÜLÜ, B. Miras Hukuku Dersleri, 1985, s:397 vd. – AYİTER, N. Elbirliği Ortaklıkları, 1961, s:139 – ANSAY, T. Adi Şirket, Dernek ve Ticaret Şirketleri, 1961, s:126 – OĞUZMAN, M. K. Miras Hukuku, 1975, s:314 vd.
[31] Bknz: 12. HD. 9.11.1993 T. 13414/17373 – 26.2.1987 T. 7230/2769; 20.5.1986 T. 12122/5958 – 5.10.1982 T. 6294/6893 – 20.1.1980 T. 7751/367 – HGK. 12.4.1967 T. İc. İf. 1207/201; İİD. 4.10.1963 T. 10149/10393
[32] İMRE, Z. / ERMAN, H. age. s:419 vd. – OĞUZMAN, M. K. age. s:316 vd. – AYİTER, N. / KILIÇOĞLU, A. age. s:268 – İMRE, Z. age. s:683 – KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N. age. s:695 – ŞENER, E. age. s:765
[33] İMRE, Z. / ERMAN, H. age. s:424 vd. – KÖPRÜLÜ, B. age. s:398 – İNAN, A. N. / ERTAŞ, Ş. age. s:472 – İMRE, Z. age. s:688 vd. – KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N. age. s:696 vd. – ŞENER, E. age. s:767 vd. – OĞUZMAN, M. K. age. s:315 vd. – AYİTER, N. / KILIÇOĞLU, A. age. s:267 – ANTALYA, G. age. s:294 vd.
[34] Bknz: HGK. 12.4.1967 T. İc. İf. 1307/201; İİD. 4.10.1963 T. 10149/10349 – 12. HD. 26.2.1987 T. 7230/2769; 20.5.1986T. 12127/5958
[35] ŞENER, E. age. s:480 vd. – İNAN, A. N. / ERTAŞ, Ş. age. s:205 vd. – İMRE, Z. age. s:264 vd. – İMRE, Z. / ERMAN, H. age. s:157 vd. – KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N. age. s:296 vd. – KÖPRÜLÜ, B. age. s:211 – OĞUZMAN, M. K. age. s:162 – AYİTER, N. / KILIÇOĞLU, A. age. s:131 – AYAN, M. age. s:109 vd. – ANTALYA, G. age. s:171 vd.
[36] OĞUZMAN, M. K. age. s:276 – KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N. age. s:568 vd. – İMRE, Z. age. s:486 vd. – ŞENER, E. age. s:692 vd.
[37] ANSAY, T. age. s:124 – AYİTER, N. age. s:133
[38] BERKİN, N. age. s:182 – KURU, B. age. s:161 – ÜSTÜNDAĞ, S. İcra Hukukunun Esasları, 2004, s:65 vd.
[39] Bknz: 4. HD. 29.3.1971 T. 871/2943
[40] DURAL, M. / ÖĞÜZ, T. Kişiler Hukuku, 2002, s: 59 – AKİPEK, J. G. / AKINTÜRK, T. Kişiler Hukuku, 2002, s:319 – ÖZTAN, B. Şahsın Hukuku (Hakiki Şahıslar), 2001, s: 82 – ARPACI, A. Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler), 1993, s: 33 – ZEVKLİLER, A. Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler), 1981, s:91vd. ZEVKLİLER, A. / ACABEY, M. B. / GÖKYAYLA, K. E. Medeni Hukuk, 1999, s: 283 vd. – AKİPEK, J. G. / AKINTÜRK, T. Türk Medeni Hukuku (1. Cilt), 2002, s: 319 – ATAAY, A. Şahıslar Hukuku (Giriş – Hakiki Şahıslar ), 1978, s: 79 vd.- ÖZSUNAY, E. Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, 1979, s:48 vd. – OĞUZMAN, M. K. / SELİÇİ, Ö. / OKTAY, S. 7. Baskı, Kişiler Hukuku, 2002, s:58
[41] DURAL, M. / ÖĞÜZ, T. age. s:63 vd. – AKİPEK, J. G. / AKINTÜRK, T. age. s:319 vd. – ÖZTAN, B. age. s:83 vd. – OĞUZMAN, M. K. / SELİÇİ, Ö. / OKTAY, S. age. s:59 vd. – ÖZSUNAY, E. age. s:51 – ATAAY, A. age. s:79 – ARPACI, A. age. s:50 – ZEVKLİLER, A. / ACABEY, M. B. / GÖKYAYLA, K. E. age. s:345 vd. – ZEVKLİLER, A. age. s:165 vd. – ARAL, F. Temyiz Kudretinden Mahrum Şahısların Hukuki Sorumluluğu (Batıder, 1980, C:X, S:3, s:746 vd.)
[42] Bknz: İİD. 10.1.1961 T. 2409/66
[43] GÜRAL, J. Hükümsüzlük Nazariyeleri Karşısında Türk Medeni Kanununun Sistemi, 1953, s:201- ZEVKLİLER, A. / ACABEY, M. B. / GÖKYAYLA, K. E. age. s:300 vd. – OĞUZMAN, M. K. / SELİÇİ, Ö. / OKTAY, S. age. s:66 vd. – ÖZTAN, B. age. s:92 vd. – ARPACI, A. age. s:54 vd. – AKİPEK, J. G. / AKINTÜRK, T. age. s:336 – DURAL, M. / ÖĞÜZ, T. age. s:78 vd. – ATAAY, A. age. s:81 vd. – ÖZSUNAY, E. age. s:59 vd. – ZEVKLİLER, A. age. s:108 vd.
[44] AKİPEK, J. age. s:74 vd.
[45] Bknz: 12. HD. 31.3.1986 T. 9806/3555; 22.9.1980 T. 4848/6601; 13.5.1980 T. 2584/4293; 11.3.1975 T. 2618/2206 vs. – 22.9.1980 T. 4848/6601
[46] AKİPEK, J. G. / AKINTÜRK, T. age. s:352 vd. – ÖZSUNAY, E. age. s:49 – ARPACI, A. age. s:34 vd. – ZEVKLİLER, A. age. s:91 vd. – OĞUZMAN, M. K. / SELİÇİ, Ö. / OKTAY, S. age. s:79 vd. – ZEVKLİLER, A. / ACABEY, M. B. / GÖKYAYLA, K. E. age. s:284 vd. – DURAL, M. / ÖĞÜZ, T. age. s:29 vd. – ÖZTAN, B. age. s:108 vd.
[47] AKİPEK, J. G. / AKINTÜRK, T. age. s:353
[48] Bknz: İİD. 12.11.1964 T. 12964/12773
[49] Ayrıntılı bilgi için bknz: KURU, B. Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, C:1, s:940 vd.
[50] Bknz: HGK. 24.10.1962 T. K:2736 (Son İçt. D. 1963/184, s:5532)
[51] Bknz: 4. HD. 29.11.1951 T. (Ad. D. 1952/102)
[52] Bknz: 12. HD. 30.6.2003 T. 12205/15514
[53] ONAR, S. S. İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Baskı, 1966, C:2, s:985
[54] Bknz: 12. HD. 16.11.1995 T. 15557/16085
[55] Karş: 12. HD. 17.5.2002 T. 8938/10333
[56] Bknz: 12. HD. 30.10.2003 T. 19322/21203
[57] BERKİN, N. age. s:183 – KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, C:1, s:162 – ÜSTÜNDAĞ, S. age. s:69
[58] Bknz: 12. HD. 10.4.1996 T. 4171/4997
[59] KURU, B. Takip Konusu Alacağın Temliki (AHF. 50. Yıl Armağanı, 1977, s:213 vd.)
[60] KURU, B. age. s:163 – KILIÇOĞLU, A. M. Türk Borçlar Hukukunda Kanuni Halefiyet, 1979, s:177
[61] TEKİNAY, S. S. Türk Aile Hukuku, 1982, s:617 – FEYZİOĞLU, F. N. Aile Hukuku, 1986, s:586
[62] KURU, B. age. s:16 – ÜSTÜNDAĞ, S. age. s:70 vd. – BERKİN, N. age. s:186 – UMAR, B. İcra ve İflas Hukukunun Tarihi Gelişmesi ve Genel Teorisi, 1973, s:35
[63] Bknz: 12. HD. 5.10.1982 T. 6294/6893
[64] Bknz: 12. HD. 30.10.2000 T. 15409/14168; 18.9.1980 T. 11901/13008; 25.4.2000 T. 5353/6699 vb.
[65] Bknz: 12. HD. 18.9.2000 T. 11901/13008; 24.3.1988 T. 5225/3593; 17.3.1988 T. 5186/3146; 2.2.1988 T. 303/841 vb.
[66] Bknz: 12. HD. 22.1.1980 T. 39/321 – İİD. 12.2.1971 T. 1222/201
[67] Bknz: 12. HD. 18.6.2002 T. 22179/13113
[68] Bknz: 12. HD. 27.4.1984 T. 2988/5196
[69] Bknz: İİD. 17.11.1959 T. 3152/3226 – Bu konuda ayrıca bknz: Yukarıda dipn. 13 civarı
[70] Bknz: İİD. 12.2.1971 T. 1222/201
[71] Bknz: 12. HD. 27.6.1995 T. 9469/9621; 10.4.1995 T. 5307/5280; 21.3.1995 T. 4120/4004; 1.3.1995 T. 2891/2773 vb.
[72] Bknz: 12. HD. 17.2.2004 T. 24775/3072
[73] Bknz: 12. HD. 22.1.1980 T. 39/321
[74] KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, s:152 vd. – ÜSTÜNDAĞ, S. age. s:61 vd. – BERKİN, N. age. s:180 vd.
[75] Bknz: 12. HD. 17.6.2003 T. 11828/14422; 19. HD. 18.3.2003 T. 1480/2293
[76] Bknz: HGK. 8.10.2003 T. 12-574/564
[77] Bknz: 12. HD. 30.10.2003 T. 19322/21203
[78] Bknz: 12. HD. 6.6.2002 T. 10778/12086
[79] Bknz: 12. HD. 21.6.1993 T. 2452/11153
[80] Bknz: 12. HD. 30.6.1994 T. 7712/8009; 27.2.1992 T. 6424/1030; 15.3.1991 T. 10361/3232; 12.2.1981 T. 885/1325 9.10.1980 T. 4428/7481 – 6.11.1990 T. 3547/11111
[81] Aksi görüş: BELGESAY, M. R. İcra ve İflas Kanunu Şerhi, 1948, s:56 – BERKİN, N. age. s:126 (Yazarlar; takibin “ölüm günü ve onu izleyen üç gün” erteleneceği görüşündedirler)
[82] Bknz: İİD. 26.11.1962 T. 12820/13372
[83] Bknz: 12. HD. 2.11.1992 T. 6148/12964
[84] Bknz İleride; dip. 103 civarı
[85] Bknz: 12. HD. 27.6.1994 T. 8561/8648; 18.5.1985 T. 4778/6330; 9.12.1983 T. 8555/10230
[86] BERKİN, N. Tereke Alacaklılarının Cebri Takibi (İleri Huk. D. 1948/38, s:611)
[87] Bknz: 12. HD. 30.4.1980 T. 2550/3891; 10.2.1969 T. 1652/1547
[88] Bknz: 12. HD. 9.3.1995 T. 2387/3232
[89] Bknz: 12. HD. 27.3.1986 T. 9734/34034; 10.2.1983 T. 10653/891 – İİD. 6.11.1961 T. 7645/10027
[90] Bknz: 12. HD. 22.11.1983 T. 7495/9250 – İİD. 12.4.1968 T. 4009/2838
[91] Bknz: 12. HD. 28.12.1989 T. 7157/16177; 18.5.1984 T. 4778/6330; 16.10.1964 T. 10303/11376
[92] Bknz: 12. HD. 27.6.1994 T. 8561/8648; 9.12.1983 T. 8555/10230; 24.6.1968 T. 6478/6597
[93] Bknz: 12. HD. 20.11.1979 T. 8274/8853; 25.5.1964 T. 6272/6561
[94] Bknz: 12. HD. 26.3.2002 T. 5144/6132
[95] Bknz: 12. HD. 27.2.1992 T. 6424/1030; 9.10.1980 T. 4428/7481; 9.5.1978 T. 4029/4145
[96] Bknz: 12. HD. 25.12.1997 T. 14389/14549; 30.6.1994 T. 7712/8900
[97] Bknz: 12. HD. 11.3.2002 T. 3597/4903; 12.2.1981 T. 885/1325
[98] KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, s:156 – POSTACIOĞLU, İ. age. s:241
[99] KURU, B. İcra İflas Hukuku, C:1, s:157
[100] Bknz: 12. HD. 13.5.1980 T. 2684/4303; 16.9.1976 T. 7575/9137
[101] Bknz: 12. HD. 3.5.2001 T. 7230/7551
[102] Bknz: 12. HD. 13.5.1980 T. 2684/4303
[103] BLUMENSTEİN (Naklen; BERKİN, N.) age. s:127
[104] JAEGER (Naklen; BERKİN, N.) age. s:127 – KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, s:159
[105] Bknz: İçt. Bir. K. 4.5.1978 T. 5/4 – 12. HD. 15.5.2000 T. 7564/7913; 10.9.1999 T. 8712/9924 vs.
[106] ANSAY, T. age. s:143 – AYİTER, N. age. s:144 vd.
[107] Bknz: Yuk. dipn. 105
[108] BERKİN, N. age. s:181
[109] Bu konuda bknz: Yuk. dipn:47 civarı
[110] Bknz: 12. HD. 21.6.1993 T. 2452/11153
[111] Bu konuda bknz: Yuk. dipn. 48-56 civarı
[112] Bknz: İİD. 22.7.1957 T. 1133/1389
[113] ÜSTÜNDAĞ, S. age. s:69 – BERKİN, N. age. s:185 - KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, s:77 vd.
[114] KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, s:165 vd. – ÜSTÜNDAĞ, S. age. s:71 vd.
[115] “Teminat alacakları” hakkında ayrıntılı bilgi için bknz: KURU, B. Teminat Alacakları İçin İlamsız İcra Takibi (BATİDER, 1976, C:VIII, S:3, s:33 vd.)
[116] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bknz: KARAYALÇIN, Y. Yabancı Para Borcunun Vadede Ödenmemesi İle İlgili Problemler (Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu IV, 1987, s:214 vd.) – BAYGIN, C. Yabancı Para Üzerinden Borçlanmalar ve Hukuki Sonuçları, 1997, s:66 vd.
[117] KARAYALÇIN, Y. ags. s:186 vd. – SEROZAN, R. Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu Değişikliklerinin, Özellikle Yabancı Para Borçlarına ve Bunların Teminat Altına Alınmasına İlişkin Değişikliklerin Eleştirilmesi (İBD. 1991/1-2-3, s:206 vd.) – UYAR, T. Yabancı Para Alacaklarının Tahsilinde Ortaya Çıkan Sorunlar (İBD. 1973/7-8-9, s:572 vd.)
[118] Bu konuyla ilgili özgün bir çalışma için bknz: DOMANİÇ, H. Faizle Karşılanmayan Zararların Giderilmesini Sağlayan BK. 105 ve Diğer Hükümler, s:1 vd. – Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C:IV, s:1098 vd.
[119] KARAYALÇIN, Y. ags. s:213
[120] Bknz: 11. HD. 1.3.1977 T. 424/870 (KARAYALÇIN, Y. ags. s:200) – 2.11.1970 T. 4238/4087 (TİK. 1971/1, s:145 vd.) – 9.11.1982 T. 4196/4547 (KARAYALÇIN, Y. ags. s:201) – 10. HD. 11.12.1986 T. 5761/6760 (İKİD. 1987/Aralık, s:5329)
[121] Bknz: 11. HD. 19.6.1985 T. 3981/4267 (KARAYALÇIN, Y. ags. s:216)
[122] Bknz: HGK. 23.9. 1987 T. 10-143/650 (İKİD: S: 324 , sh:5330 )- HGK. 7.11. 1990T. 11-283/ 558 (İBD. 1990/ 10-11-12 , s:1067 vd.)
[123] -Bknz: "Davacı vekili dilekçesinde, 'müvekkili şirketin mal ihracı karşılığı davalıdan 119.370 DM. alacağını iflas masasına kaydettirdiğini, alacağın tamamının reddedildiğini', ileri sürerek, '119.370.DM alacağın kayıt ve kabulünü' talep ve dava etmiştir
Davalı vekili cevabında 'alacağın ispatı için ibraz edilen delillerin yetersiz olduğunu, davalının kayıtlarında da bulunmadığını' savunarak, 'davanın reddini' istemiştir.
Mahkemece, 'iddia, savunma, davalının ticari defterleri, taraf delilleri, Merkez Bankası cevabı, toplanan deliller üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesine göre, davalı şirketin dış ülkelerdeki davacıdan 119.370 DM. lık mal ithal ettiği halde, bedelini yurt dışına transfer etmediği an­laşıldığından; iflas tarihindeki kur üzerinden 16.574.524 TL. alacağın masaya kayıt ve kabulüne' karar verilmiştir.
Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki ilişki akreditiften kaynaklanmış olup, alıcı olan davalı, ithal ettiği malın bedelini, satıcı olan davacı yabancı firmaya döviz olarak ödemek borcu altına girmiştir. Bu durum, taraflar arasındaki akdi ilişkinin bir gereğidir. Binnetice, taraflar arasındaki ödeme şeklinin yabancı para olarak kararlaştırıldığının kabulü ile, davacının alacağının iflas masasına yabancı para olarak (olayda DM) kayıt ve kabulüne karar verilmesi gerekirken, B.K. 83/II hükmü gözden kaçırılarak, iflas tarihindeki kura göre T L. karşılığının kayıt ve kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir." (11. H.D. 12.3.1990 T. 970/2089)
- "Taraflar arasındaki sözleşmenin İtalyan Lireti şeklindeki yabancı para üzerinden yapıldığı, davacının liret şeklinde düzenleyip gönderdiği faturalara davalının itiraz etmemesinden an­laşılmıştır.
Faturada liret olarak gösterilen alacağın, aynen yabancı paranın uygulanması olarak kabul edilip, B.K.nun 83/II'ye göre liret üzerinden tahsil kararı verilmek ve temerrüt faizi isteyen davacıya, Liret üzerinden ne oranda faiz istediğinin sorulması, davalının bu isteğe itirazı halinde, Türk bankalarınca. lirete uygulanan ortalama faiz miktarı tespit edilerek, o faizin hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde hatalı karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir" (11. HD. 20.6.1990 T. 4665/5054) (İKİD. S: 377, s: 8747 ; İBD. 1992/1-2-3, s:25 ; ŞİRİN, Ş. Ticaret Hukukunda Faiz ve Uygulaması, 1994, s: 165)
Not: Yukarıdaki içtihatlar, BK.'nın 83. maddesinin 3678 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki dönemde verilmiş olduklarından ilginçtir. Yüksek mahkeme, anılan 83. maddenin değiştirilme­sinden sonra, bu konuda daha rahat karar vermiştir. Örneğin;
-"........ mahkemece.......... '3300 DM.'nin 1.6.1987 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline’ karar verilmiştir. Ancak, davacı taraf alacağın yabancı para üzerinden tahsili talebinde bulunduğuna göre, mahkemece 3095 sayılı kanunun 3678 sayılı kanunla eklenen 4a maddesi uyarınca, devlet bankalarının Alman markı üzerinden açılan bir yıl vadeli mevduat hesaplarına uyguladığı en yüksek faiz nispeti tespit olunarak, hükmolunan yabancı para alacağına bu nispette faiz yürütmek gerekirken, yazılı şekilde %30 yasal faize hükmedilmesi doğru görül­memiş, hükmün hu nedenle bozulması gerekmiştir. " (11. HD. 25.2.1993 T. 7684/1211) (YKD. 1993/6, s:884)
-"Davacı alacağının paund olarak tahsilini talep etmiş, davalı da davacıya keşide ettiği 31.7.1990 tarihli cevabi ihtarnamesinde (10.853) paund borcu olduğunu kabul etmiştir. Bu yön gözönünde tutularak, alacağın sterlin (paund) olarak tahsiline karar verilmesi ve faiz yönünden de 3095 sayılı Kanunun 4a maddesinin uygulanması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir." (19. HD. 11.6.1993 T. 5387/4269)
[124] SEROZAN, R. agm. s:207
[125] BARLAS, N. Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Bu Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, 1992, s:218
[126] SEROZAN, R. agm. s:211 – TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1985, s:779
[127] KARAHASAN, M. R. Türk Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 2003, C:2, s:798 – TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP age. s:779
[128] Bknz: 12. HD. 1.4.2004 T. 2969/7884; 28.10.2003 T. 17214/21112; 7.10.2003 T. 15445/19361 vb. – 23.6.2003 T. 12014/14948
[129] Bknz: 12. HD. 1.4.2004 T. 2969/7884; 29.12.2003 T. 22507/26603; 28.10.2003 T. 17214/21112 vb. – 1.7.2003 T. 12999/15641 – 23.6.2003 T. 12014/14948; 29.4.1999 T. 5114/5592 vb.
[130] Bknz: 12. HD. 29.4.1999 T. 5114/5592 – 3.3.1999 T. 2198/2454 vb.
[131] POSTACIOĞLU, İ. age. s:121 – ANSAY, S. Ş. Hukuk, İcra ve İflas Usulleri, s:49 – KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, s:194 – PEKCANITEZ, H. Yabancı Para Alacaklarının Tahsili, s:156 – PEKCANITEZ, H. İcra Hukukunda Yabancı Para Alacakları (“Bankacılık Uygulamasında Güncel Sorunlar II” konulu sempozyuma sunulan tebliğ) (Bankacılar D. 1998, S:27, s:20) – KARAYALÇIN, Y. ags. s:207 – SEROZAN, R. Paranın Alım Gücünün Düşmesine Bağlı Kayıtların Karşılanmasında Eşitsizlikler “Prof. Dr. İ. Sungurbey’e Armağan, 1996, s:47” – BİRSEL, M. / ERDEM, E. Yurtdışından Alınan Yatırım Kredilerinin Cebri İcra Yolu İle Tahsilinde Ortaya Çıkan Sorunlar (Türk, İngiliz ve ABD. Hukukunda İşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka İlişkileri Sempozyumuna Sunulan Bildiri), 1993, s:129 – UYAR, T. İcra Hukukunda Kambiyo Senetleri, 3. Bası, s:369 vd.
[132] PEKCANITEZ, H. age. s:181 vd.
[133] "Alacaklı takip talepnamesinde, 20.000 DM çek bedelinin, 2.000 DM çek tazminatı ve 19.9.1990 tarihinden itibaren reeskont faizi ile tahsilini istemiştir. 163 örnek ödeme emrine karşı yapılan şikayetin sonuçlanıp, takibin kesinleştiği, ödeme tarihlerindeki kura göre hesabın yapılması gerekirken, 'takip tarihindeki kura göre yanlış hesap yapıldığından' bahisle, memurluk kararının kaldırılması istenmiştir.
TTK.'nun 714. maddesine göre; "çekin ödeme yerinde rayici olmayan bir para ile ödenmesi şart koşulmuş ise, bedeli çekin ibraz günündeki kıymetine göre, o memleket parası ile ödenebilir. İbraz üzerine ödenmediği takdirde, hamil çek bedelinin dilerse ibraz, dilerse ödeme günündeki rayice göre memleket parası ile ödenmesini isteyebilir. Takip Mark üzerinden yapılıp kesinleştiği takdirde, Mark olarak yapılan ödemelerin aynen, TL. olarak yapılan ödemelerin ise, ödeme günündeki kur üzerinden DM.'a çevrilerek borçtan mahsubu gerekir. Alınacak harç miktarı açısından, takip tarihindeki kur üzerinden, alacak miktarının memurlukça belirlenip, belirlenen miktar üzerinden harç alınmış olması, alacaklının ödeme tarihindeki kur üzerinden alacağını istemesine mani değildir.
Mercice, bu maddi ve hukuki olgular gözetilerek şikayetin kabulüne karar vermek gerekirken reddine karar verilmesi yasaya aykırıdır." (12. HD. 26.3.1992 T. 1991-8685/3763 ; Manisa Bar. D. 1992/Temmuz, s:38) - "Takip talepnamesinde ve ona uygun düzenlenen icra emrinde, bedelin Mark olarak gösterilmesi, takibin iptali için bir neden sayılamaz. BK.’nun 3678 s. K. ile değişik 83. maddesine göre, borçlu yabancı para ile ödeme yapabileceği gibi, alacaklının seçimine göre, ödeme tarihindeki kur üzerinden Türk parası olarak da ödeme yapabilir. Bu nedenle, aksine düşüncelerle yazılı şekilde karar tesisi isabetsizdir. " (12. HD. 21.5.1992 T. 1991-14250/6975)
[134] Bknz: 12. HD. 22.6.1995 T. 9221/9411; 12.1.1994 T. 16386/174; 15.2.1993 T. 13376/2686
[135] Bknz: 12. HD. 1.4.2004 T. 2969/7884; 29.12.2003 T. 22507/26603; 3.11.2003 T. 17628/21442 vb.
[136] Bknz: 12. HD. 16.1.2004 T. 2003-22906/453
[137] Bknz: 12. HD. 4.7.2003 T. 13451/15988
[138] Bknz: 12. HD. 1.7.2003 T. 12999/15641
[139] Bknz: 12. HD. 23.6.2003 T. 12014/14948; 18.2.2003 T. 298/2774; 29.4.1999 T. 5114/5592
[140] Bknz: 12. HD. 10.6.2003 T. 11036/13652; 11.3.2003 T. 2723/4990; 18.2.2003 T. 462/2745 vb.
[141] Bknz: 12. HD. 21.4.2003 T. 5418/8855
[142] Bknz: 12. HD. 28.4.2003 T. 6874/9460; 4.4.2003 T. 3605/7368; 1.10.2002 T. 18415/19436 vb.
[143] Bknz: 12. HD. 4.4.2003 T. 4042/7351; 25.3.2003 T. 2802/6225; 25.3.2003 T. 2836/6194 vb.
[144] Bknz: 12. HD. 13.3.2003 T. 2618/5125; 15.1.2001 T. 2000-19872/74
[145] Bknz: 12. HD. 7.6.2001 T. 9098/10140
[146] Bknz: 12. HD. 19.6.2003 T. 12267/14615; HGK. 1.3.2000 T. 12-150/151
[147] Bknz: 12. HD. 7.2.2003 T. 2002-28969/2385; 25.10.2002 T. 20279/21875
[148] Bknz: 12. HD. 14.5.2001 T. 7001/8431
[149] Bknz: 12. HD. 3.6.1999 T. 6657/7459
[150] Bknz: 12. HD. 22.10.2002 T. 20165/21440
[151] Bknz: 12. HD. 17.5.2002 T. 8807/10403; 26.4.2001 T. 5929/7075; 16.1.2004 T. 2003-23052/336 vb.
[152] Bknz: 12. HD. 4.12.2000 T. 18686/19059
[153] Bknz: 12. HD. 24.2.2000 T. 1631/3029; 13.11.1997 T. 12252/12698; 11.11.1997 T. 12217/12560 vb.
[154] Bknz: 12. HD. 10.2.2000 T. 1000/2136; 21.1.2000 T. 1999-17262/505; 29.4.1999 T. 5114/5592 vb.
[155] Bknz: 12. HD. 29.4.1999 T. 5114/5592; 31.10.1997 T. 11624/11937; 24.9.1997 T. 8636/9308
[156] Bknz: 12. HD. 28.10.1997 T. 11316/11680; 22.5.1997 T. 5662/6006
[157] Bknz: 12. HD. 13.5.1997 T. 5128/5534
[158] Bknz: 12. HD. 22.6.1995 T. 9221/9411; 12.1.1994 T. 1993-16386/174; 15.2.1993 T. 1992-13376/2686 vb.
[159] Bknz: 12. HD. 3.5.1995 T. 6882/7020; 3.11.1994 T. 13230/13566
[160] Bknz: 12. HD. 4.10.1994 T. 11469/11703
[161] Bknz: HGK. 7.4.1993 T. 13-41/145
[162] Bknz: 12. HD. 26.3.1992 T. 1991-8685/3763
[163] UYAR, T. 4949 sayılı ve 17.7.2003 tarihli “İcra ve İflas Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un Getirdiği Yenilikler (Tür. Bar. Bir. D. Kasım-Aralık/2003, s:167)
[164] Bknz: 12. HD. 26.3.1992 T. 8685/3763
[165] SEROZAN, R. agm. s:211 – TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP age. s:778
[166] Bknz: 12. HD. 22.10.2002 T. 19799/21485; 30.4.2001 T. 5977/7313; 23.5.2000 T. 7681/8360 vb. – 24.2.2000 T. 1631/3029; 11.11.1997 T. 12217/12560
[167] BİRSEL, M. / ERDEM, E. a.g. Sempozyum, s:128 – BARLAS, N. age. s:101
[168] Bknz: 12. HD. 13.5.1997 T. 5128/5534
[169] BARLAS, N. age. s:101
[170] PEKCANITEZ, H. age. s:189 – PEKCANITEZ, H. ag. tebliğ, s:36 – Aynı görüşte: KARMIŞ, E. İcra ve İflas Kanunu Işığı Altında Harçlar Yasasının Uygulanması (Legal Hukuk D. Mart / 2003, s:345)
[171] BAYGIN, C. age. s:116 vd.
[172] Bknz: 12. HD. 13.5.1997 T. 5128/5534
[173] UYAR, T. Uygulamalı İcra ve İflas Hukuku, 1993, C:1, s:570 – Aynı görüşte: REİSOĞLU, S. age. s:334 – ÜSTÜNDAĞ, S. İcra Hukuku, s:87
[174] Bknz: 12. HD. 10.6.2003 T. 11336/13652; 11.3.2003 T. 2723/4990; 18.2.2003 T. 462/2745 vb.
[175] BİRSEL, M. / ERDEM, E. a.g. sempozyum, s:131-145 – DOMANİÇ, H. ags. s:144
[176] Bknz: 12. HD. 10.3.2003 T. 1905/4709
[177] Bknz: 12. HD. 19.2.2004 T. 2003-28055/3275; 14.10.2003 T. 16033/19952; 22.10.2002 T. 19799/21485 vb.
[178] Karş: HGK. 18.2.2002 T. 12-1058/1064
[179] Bknz: 12. HD. 27.2.2001 T. 2751/3762
[180] Bknz: 12. HD. 25.1.2001 T. 2000-20630/946
[181] Bknz: 12. HD. 18.6.1998 T. 6658/7491; 10.7.1995 T. 9899/10360
[182] Bknz: 12. HD. 3.11.1994 T. 13230/13566
[183] Karş: 12. HD. 24.2.1999 T. 1269/2039
[184] Bknz: 12. HD. 29.4.1999 T. 5114/5592; 31.10.1997 T. 11624/11937
[185] Aynı görüşte: PEKCANITEZ, H. Yabancı Para Alacaklarının Tahsili, s:91 – KARMIŞ, E. İcra ve İflas Kanunu Işığında Harçlar Yasasının Uygulanması (Legal Huk. D. Şubat/2003, s:345)
[186] Aynı doğrultuda bknz: HGK. 7.4.1993 T. 12-41/145
[187] Karş: Maliye Bak. Gelirler G. Md. 22.8.2000 tarihli “Yargı Mevzuatı Bülteni”nin 4. sayfasında yayınlanan 13.07.0. GEL. 063/6308-7-36762 sayılı mütalaası: “…icra tahsil harcı, icranın yerine getirilmesi anında doğmakta ve bu tarihteki miktar veya nisbetler üzerinden hesaplanarak ilgililerden tahsil edilmektedir. Buna göre; alacağının tamamının tahsil edildiği tarihte yürürlükte olan harç nisbetine göre tahsil harcının hesaplanması gerektiğinden, tahsili talep edilen yabancı paranın ödeme günündeki kura göre belirlenecek miktarı üzerinden harcın tahsili icap eder…”
[188] Bknz: RG. 28.7.1941 T. S:4871
[189] Bknz: 12. HD. 30.11.1990 T. 12624/12386
[190] Bknz: 12. HD. 12.6.2003 T. 11557/13876
[191] Bknz: 12. HD. 26.5.2000 T. 7251/8611
[192] POSTACIOĞLU, İ. Temyiz Mahkemesinin 11.12.1957 T. 17/29 sayılı Tev. İçt. Kararının Tahlili (İleride; İçt. No:112) (İHFM. 1958/1-4, s:501 vd.) – ÜSTÜNDAĞ, S. age. s:87 vd.
[193] Bknz: 11.12.1957 T. 17/29 sayılı İçt. Bir. Kararı
[194] Bknz: 12. HD. 25.10.1993 T. 12031/16257
[195] Bknz: 12. HD. 16.1.1980 T. 9935/126; 16.4.1979 T. 3185/3527
[196] Bilindiği gibi, gecikme (temerrüt) faizi “herhangi bir para alacağına, zararın doğup doğmadığına ve borçlunun kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın vade tarihinden itibaren -ödeme tarihine kadar- işletilen faiz”dir. Bu faiz türü bugün 3095 sayılı Kanunun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna karşın ana para faizi ise, “herhangi bir para alacağına tarafların aralarında yaptıkları sözleşme uyarınca ya da yasa gereği vade tarihine kadar işleyen faiz”dir.
Bu faiz türü bugün 3095 sayılı Kanunun 1. maddesinde -kanuni faiz- kenar başlığı altında düzenlenmiştir (Bu konuda ayrıntılı açıklama için bknz: HELVACI, M. Para Borçlarında Faiz Kavramı, 2000, s:95 vd.).
[197] Önümüzdeki günlerde Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunulacak olan yeni Borçlar Kanunu Tasarısında ‘gecikme (temerrüt) faizi’ konusunda “adi iş”, “ticari iş” ayrımı kaldırılarak, tüm işlerde aynı (ticari işlerde uygulanan) ‘avans faizi oranı’nın uygulanması öngörülmüştür.
[198] Ayrıntılı bilgi için bknz: DOMANİÇ, H. Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 1988, s:15 vd. – İMREGÜN, O. Kara Ticaret Hukuku Dersleri, 1996, s:18 vd. – POROY, R. / YASAMAN, H. Ticari İşletme Hukuku, 1998, s:59 vd. – KARAYALÇIN, Y. Ticari İşletme, 1968, s:143 vd. – MİMAROĞLU, S. K. İşletme Hukuku, 1972, s:121 vd.
[199] Bknz: 12. HD. 15.11.1994 T. 14122/14364
[200] Ayrıntılı bilgi için bknz: TANDOĞAN, H. age. s:321 – EVREN, M. K. age. s:113 vd. – OĞUZMAN, K. age. s:316 – KARAYALÇIN, Y. age. s:567 – DOMANİÇ, H. age. s:35 – YÜKSEL, S. K. Bankacılık Hukuku ve İşletmesi, s:307 – BOZER, A. Ticari İşlere İlişkin Faiz Oranına Toplu Bir Bakış (BATİDER, 1964, C:XI, S:3, s:66) – KARAL, C. Ticari İşlerde Faiz (ABD. 1980/3, s:325 vd.) – ZEVKLİLER, A. / AYDOĞDU, M. / PETEK, H. Özel Borç İlişkileri, s:274, dipn. 377 – ARAL, F. Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 1999, s:312 – HELVACI, M. age. s:144 vd.
[201] Hemen belirtelim ki, takip talebinde istenen bu faiz oranına, icra müdürü kendiliğinden “bunun yasal orandan fazla olduğu” gerekçesiyle müdahale edip, istenen faiz oranını, yasal seviyeye indiremez. Bu husus ancak borçlunun itirazı üzerine icra mahkemesince değerlendirilir. Bknz: 12. HD. 27.11.1996 T. 14610/14971
[202] Bknz: 12. HD. 20.2.1995 T. 2255/2256
[203] Bu konuda ayrıca bknz: ÇAKMAKÇI, R. Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Oranları (Legal Huk. D. Ağustos/2003, s:1950-1953)
[204] Bknz: 12. HD. 26.5.2000 T. 7251/8611
[205] Bknz: 12. HD. 26.12.1995 T. 18313/18533
[206] Bknz: 12. HD. 1.12.1994 T. 15238/15309
[207] Bknz: 12. HD. 26.12.1995 T. 18313/18533
[208] UYAR, T. İcra Hukukunda İlamlı Takipler, 1991, s:138
[209] Bknz: 12. HD. 9.5.2000 T. 7137/7646; 17.4.2000 T. 5311/6101; 6.4.2000 T. 4240/5446; 6.4.2000 T. 4338/5409; 23.6.1998 T. 7054/7664
[210] Bknz: 12. HD. 13.4.2000 T. 4830/5969
[211] UYAR, T. İlamlı Takipler, s:138
[212] Bknz: 12. HD. 2.5.2000 T. 5994/7157; 1.2.1995T. 1333/1136
[213] Bknz: 12. HD. 3.3.1997 T. 2110/2291
[214] Bu kararın eleştirisi için bknz: POSTACIOĞLU, İ. Temyiz Mahkemesi Tev. İçt. Kararının Tahlili (İHFM. 1958/1-4, s:500 vd.)
[215] POSTACIOĞLU, İ. agm. s:596 vd.
[216] TEKİNAY, S. S. age. s:1255
[217] FEYZİOĞLU, F. Borçlar Hukuku, 1977, s:232
[218] OSER / SCHÖNENBERGER (Çev: SEÇKİN, R.) Borçlar Hukuku, 1. Kısım, 1947, s:758 mad. 73
[219] VON TUHR Borçlar Hukuku (Çev: EDEGE, C.), 1983, s:606
[220] POSTACIOĞLU, İ. Şehadetle İsbat Memnuniyeti ve Hudutları, 1964, s:44 – TEKİNAY, S. S. age. s:1224
[221] POSTACIOĞLU, İ. age. s:47
[222] FEYZİOĞLU, F. age. s:233
[223] ANSAY, S. Ş. Hukuk, İcra ve İflas Usulleri, 1960, s:213 – BİLGE, N. / ÖNEN, E. Medeni Yargılama Hukuku, 1978, s:446
[224] Bknz: 12. HD. 28.11.1956 T. 15/15 s. İçt. Bir. K.: “Davacıya karşı dava ikamesi ile davalının mütemerrit hale düşmüş addedilmesi muvafık bulunmasına binaen…”
[225] KURU, B. Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, C:2, s:1671 vd. – POSTACIOĞLU, İ. Medeni Usul Hukuku Dersleri, 1975, s:400
[226] Bknz: 12. HD. 11.4.1996 T. 4899/5108 (İleride; İçt. No:49a)
[227] Bknz: 19. HD. 3.12.2003 T. 9857/12093 (İleride; İçt. No:10a)
[228] KURU, B. age. s:133, dipn. 16 – BERKİN, N. age. s:188 – OĞUZMAN, M. K. / ÖZ, T. Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 1998, s:231
[229] Bknz: 12. HD. 30.3.1981 T. 1117/3126; 11. HD. 28.9.1976 T. 4028/3928; 12. HD. 11.12.1975 T. 9389/10875; 8.10.1974 T. 8557/8785; HGK. 15.11.1961 T. 36/38
[230] MİMAROĞLU, S. İşletme Hukuku, 1972, s:155 – DOĞANAY, İ. age. s:72
[231] Bknz: 12. HD. 13.4.1981 T. 2248/3672; 7.7.1980 T. 4187/5904
[232] ÖCAL, A. Türk Hususi Hukukunda Gecikme Faizi, 1965, s:103 – AKYAZAN, S. Faiz Türleri (ABD. 1978/2, s:339)
[233] Bknz: 12. HD. 12.6.1980 T. 3696/5118; 1.6.1978 T. 540/564; 15. HD. 8.2.1979 T. 204/223; Tic. D. 2.11.1970 T. 4238/4087
[234] TEKİNAY, S. S. age. s:1257 – ÖCAL, A. age. s:103 – TUNÇOMAĞ, K. age. s:921 – TANDOĞAN, H. age. s:921 – TANDOĞAN, H. Türk Mesuliyet Hukuku, 1961, s:488 – ARSEBÜK, E. Borçlar Hukuku, 1950, s:97 – AKYAZAN, S. agm. s:238 vd. – TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1985, s:941 – OĞUZMAN, M. K. / ÖZ, T. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s:381 – İNAN, A. N. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 1984, s:489 – EREN, F. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 1990, C:III, s:278 – DEĞNEKLİ, E. / KISA, S. Faiz Hukuku, s:39 – EVREN, M. T. Faiz Hukuku, 1987, s:66
[235] Karşı görüş: -yani; gecikme faizine takip (ya da dava) tarihinden itibaren gecikme faizi yürütülmesi gerektiğini belirten görüş- için bknz: OSER / SCHÖNENBERGER (Çev: SEÇKİN, R.), s:76 – YÜKSEL, A. S. Gecikme Faizi (İBD. 1961/1, s:163 vd.)
[236] Bknz: TD. 29.11.1973 T. 5433/137 - İİD. 25.6.1968 T. 6562/5579 – 4. HD. 25.7.1967 T. 6584/4791
[237] Bknz: 11. HD. 31.10.1986 T. 4153/5657
[238] FUNK, F. (Çev: VELİDEDEOĞLU / SELEK) Borçlar Kanunu Şerhi, 1948, s:196 – FEYZİOĞLU, F. N. Borçlar Hukuku, 1977, C:2, s:554 – TUNÇOMAĞ, K. age. s:1254 – SAYMEN, F. H. / ELBİR, H. K. age. s:918 – AKYAZAN, S. agm. s:238 – EVREN, M. K. age. s:83 – DEYNEKLİ, E. / KISA, S. age. s:45
[239] Jdt. 1926, s:426 (Naklen, SAYMEN, F. H. / ELBİR, H. K. age. s:742, dipn. 25)
[240] Ayrıntılı bilgi için bknz: DOMANİÇ, H. Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 1988, s:39 vd. – KARAYALÇIN, Y. age. s:562 vd. – TAŞDELEN, S. / TOPÇU, M. Açıklamalı Ödünç Para Verme Mevzuatı, s:30 vd. – TANDOĞAN, H. age. s:315 vd. – YAVUZ, C. Özel Borç İlişkileri, s:235 vd.
[241] Bknz: 12. HD. 20.11.1986 T. 5065/5628
[242] Ayrıntılı bilgi için bknz: DOMANİÇ, H. Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 1988, s:45 vd. – KARAYALÇIN, Y. Ticari İşletme, s:563 – ÖCAL, A. age. s:102 vd. – BOZER, A. Ticari İşletmeye İlişkin Faiz Hükümlerine Toplu Bir Bakış (BATİDER, 1964, C:2, S:3, s:366 vd.) – AKYAZAN, S. agm. s:1012 vd. – YASAMAN, H. Faizle İlgili Bazı Sorunlar (Prof. Dr. Hayri Domaniç’e Armağan, 1995, s:239)
[243] Bknz: 12. HD. 31.10.1997 T. 11453/11904
[244] Bknz: 12. HD. 28.3.1994 T. 3901/4095; 14.4.1980 T. 1852/3444
[245] Bknz: 12. HD. 27.1.1995 T. 504/313; 30.9.1994 T. 11187/11488; 3.3.1994 T. 2796/3104
[246] Bknz: 12. HD. 11.3.2004 T. 689/5585; 10.9.2002 T. 15509/16099
[247] Bknz: 12. HD. 5.3.2004 T. 28053/5143; 3.4.2003 T. 4477/7241; HGK. 2.2.2000 T. 12-50/47; 13.4.1999 T. 4149/4710
[248] Bknz: 12. HD. 11.3.2004 T. 689/5585; 10.9.2002 T. 15509/16099
[249] Bknz: 12. HD. 11.6.2000 T. 9464/10387
[250] Bknz: 12. HD. 5.11.1997 T. 12050/12264
[251] KURU, B. İcra ve İflas Kanunu Değişikliği Hakkında Düşünceler, s:14 vd.
[252] KURU, B. age. C:1, s:223 – BERKİN, N. age. s:197 – ÜSTÜNDAĞ, S. age. s:94
[253] Bu husus açıkça İİK. mad. 58’de öngörülmemişse de uygulamada kullanılan b a s ı l ı örnek 48’de (6) nolu bent olarak yer almaktadır.
[254] Bknz: 12. HD. 24.1.2000 T. 17775/626
[255] Bknz: 12. HD. 16.12.1988 T. 13121/15602
[256] Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. İlamlı Takipler, s:9 vd.
[257] Bknz: 12. HD. 2.5.2000 T. 5994/7157; 1.2.1995 T. 1333/1136
[258] Bknz: 12. HD. 3.3.1997 T. 2110/2291
[259] Aynı görüşte; TANRIVER, S. İlamlı İcra Takibinin Dayanakları ve İcranın İadesi, 1996, s:162
[260] BERKİN, N. age. s:187
[261] Bknz: 12. HD. 1.2.2000 T. 529/1350
[262] Bknz: 12. HD. 18.4.1994 T. 4775/4882 – 17.10.1985 T. 2675/8295 – 20.1.1998 T. 14637/215
[263] Bknz: 12. HD. 20.3.1987 T. 8294/3821
[264] Bknz: 12. HD. 15.12.1997 T. 13762/13955
[265] Bknz: 12. HD. 13.4.2000 T. 5021/5999; 13.12.1999 T. 15722/16303; 19.4.1999 T. 4488/4916
[266] Bknz: 19. HD. 12.2.1999 T. 3102/667; 12. HD. 27.3.1980 T. 1036/2875 - 4. HD. 29.6.1976 T. 2723/6408
[267] POSTACIOĞLU, İ. İcra Hukuku, s:125 – KURU, B. age. C:1, s:220 – BERKİN, N. age. s:193
[268] Bknz: 13. HD. 11.12.1979 T. 9810/9479
[269] Bknz: 12. HD. 19.12.1978 T. 9887/10458
[270] KURU, B. age. C:1, s:220

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder