HMK’ YA GÖRE İHTİYATİ TEDBİR

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

HMUK’un 101 vd maddelerinde düzenlenen geçici hukuki koruma uygulamalarından olan ihtiyati tedbir kurumu bu kez HMK nın 389 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır.

HMK da yer alan ihtiyati tedbire ilişkin hükümlerin dışında diğer yasalarda da örneğin TTK da ihtiyati tedbire ilişkin hükümler bulunmaktadır.

HMK nın 389 vd maddelerine göre ihtiyati tedbir kararı vermeye hakimler yetkilidir. Ancak, tahkim uygulamaları ile sınırlı olmak üzere bu yetki HMK 414 maddesi hakemlere de tanınmıştır.

HMK 389 maddesinin gerekçesine baktığımızda, HMK 101 ve 103 maddesi hükmünü karşılamak üzere tek bir maddenin oluşturulduğu açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

HMK 389/1 maddesi her ne kadar ihtiyati tedbir talebinin hangi koşullarda isteneceği yolunda bir sayım yapmış ise de maddenin yazılımında bize göre açık uçlu bir ifade hakimdir. Bu nedenle madde içeriğinde yer alan koşullarla sınırlandırılmış bir uygulamadan söz edilemeyecektir. İşin doğrusu da budur.

HMK öncelikle, “mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme” ve “gecikme sebebiyle bir sakınca” halinin varlığını dikkate almıştır. HMK ya göre, eğer, Mevcut durumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle;

-       Hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacak ise

-       Ya da tamamen imkansız hale gelecek ise

İhtiyati tedbir istenebileceği gibi, gecikme nedeniyle;

-       Bir sakınca doğacak ise

-       Ya da ciddi bir zarar doğacak ise

İhtiyati tedbir istenebilecektir. Elbette böylesi nedenlere dayalı talebe bağlı olarak ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

HMK 389/1 maddesinde yer alan bu belirlemenin uygulamaya yansımasını amaçlayan kanun koyucu, HMK 390/3 maddesinde yer alan hükümle bunu sağlamaya çalışmıştır. Söz konusu hükme göre, ihtiyati tedbir talep eden kişi dilekçesinde;

-       Dayandığı ihtiyati tedbir sebebini belirtmek zorundadır

-       İstediği ihtiyati tedbirin türünü açıkça belirtmek zorundadır.

-       Yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak için yapılması gerekenleri yapmak ve haklılığını kanıtlamak zorundadır.

Davanın açılmasından önce istenilen ihtiyati tedbir istemlerinde, HMUK 104 maddesinden farklı bir düzenleme getiren HMK 390/1 maddesi, bundan böyle HMUK 104/1 maddesinde yer alan  “…en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise …o mahal mahkemesinde…” ihtiyati tedbir başvurusu yapma olanağını kaldırmış sadece “esas hakkında görevli ve yetkili” mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilebileceği hükmünü getirmiştir.

Dava açıldıktan sonra istenilecek olan ihtiyati tedbirin hangi yetkili ve görevli mahkemeden isteneceğine ilişkin HMUK 104/3. Maddesinde yer alan kural aynen HMK 390/1 maddesinde de bulunmaktadır. Her iki hükme göre de dava açıtlıktan sonra, ihtiyati tedbir kararı, ancak davayı görmekte olan mahkeme tarafından verilecektir.

HMK 390/2. Maddesinin mefhumu muhalifine  göre, tedbir kararı verilebilmesi için tarafların dinlenilmiş olması gerekmektedir. Ancak, gene aynı maddeye göre, hakların “…derhal korunmasında zorunluluk bulunan hallerde hakim karşı tarafı dinlemeden de karar …” verebilmektedir.

Madde gerekçesine göre, madde oluşturulurken, hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmaya gereken özenin gösterilmesine çalışılmıştır. Ancak buna rağmen, ihtiyati tedbirin niteliği gereği, zaman zaman işin acil olmasından ötürü, karşı tarafın dinlenilmesinden feragat zorunluluğu olduğu da unutulmamıştır. Bu nedenle böylesi durumlarda, ilk aşamada sağlanamayan hukuki dinlenilme hakkının daha sonra itiraz aşamasında sağlanmaya çalışıldığını ve bu amaçla HMK nın 394. Maddesinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

HMK 390/3 maddesinde, “haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek” koşulu aranmıştır. Elbette bu ispat HMK nın kabul ettiği delillere göre gerçekleştirilmelidir. Yaklaşık olarak ispatta gerekçede de belirtildiği gibi, hakim “…o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf ihtimalde olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı …”etmemelidir.

İşte, kanun koyucu tarafından,  bu zayıf olasılık göz önüne alınmış ve ihtiyati tedbir kararının verebileceği zararları gidermek amacıyla, ihtiyati tedbir kararı, HMK nın 392/1 maddesi uyarınca, teminat şartına bağlanmıştır. Söz konusu maddeye göre, teminat alınması ilke ise de,

-       Talebin resmi bir belgeye dayanması halinde

-       Talebin kesin bir delile dayanması

-       Yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa

Hakim gerekçesini göstermek koşulu ile teminat aramaksızın da ihtiyati tedbir kararı verebilir. Sn. Bilge Umar tarafından yayınlanan HMK adlı yapıtın 1106 sayfasına baktığımızda, teminatsız olarak verilen ihtiyati tedbir kararlarında zararın doğması halinde hakimin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin işletilebileceğine vurgu yapılmıştır. Bu bizce de doğru bir yorumdur.

Hakime tanınmış bu takdir hakkının yanı sıra, teminat aranmamasını gerektiren bir zorunluluk hali de bulunmaktadır. Bu hal adli yardımdan yararlanan kişiler içindir. Eğer taraf adli yardımdan yararlanıyorsa, bu kişinin istemiş olduğu ihtiyati tedbir kararı için teminat istenmez.

Madde gerekçesine baktığımızda, devletin taraf olduğu davalarda, devletin talebi ile devlet lehine verilen ihtiyati tedbir kararlarında da, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği devlet de teminat göstermek zorundadır. Gerekçenin uygulamada dikkate alınıp alınmayacağını, devletten de teminat istenip istenmeyeceğini, zaman içinde göreceğiz

Teminatın sağladığı koruma süresi, HMK 392/2 maddesi uyarınca, teminatın kalkmasından ya da asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren bir aydır. Bilindiği gibi, HMUK döneminde bu nitelikte bir hüküm olmadığı için, kalem yönetmeliğinden yararlanılmakta idi. Bu kez kanun koyucu bu konuyu kanun hükmüne bağlayarak uygulamada birliğin doğmasına yol açmaktadır.

HMUK ile HMK arasında önemli bir fark, HMUK 112 maddesi hükmü ile HMK 397/2 maddesi hükmü arasında doğmuştur. Bilindiği gibi, HMUK 112. Maddesine göre, ihtiyati tedbir “…esas hakkında mahkeme tarafından verilen kararın tefhim yada tebliğ olunmasını mütaakip…” mürtefi olur (kalkar). Halbuki HMK 397/2 maddesine göre, ihtiyati tedbir kararı nihai kararın kesinleşmesine kadar devam eder. Elbette HMK 397/2 maddesinde yer alan bu hükmün istisnası da aynı madde içinde yer almaktadır. Söz konusu hükme göre, hakim kararında aksi yönde hükme yer vererek ihtiyati tedbirin kararla birlikte kalkması gerektiğine işaret edebilir.

Yukarıdaki sürelerin geçmesi ile birlikte teminat yatıran kişi teminatın geri verilmesini talep hakkını elde eder.

Kanun koyucu, ihtiyati tedbir kararının içeriğini de hükme bağlamıştır. HMK 391/2 maddesi, ihtiyati tedbir kararının içeriğinde nelerin olması gerektiğini tek tek saymıştır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir talep edenin, kanuni temsilcisinin ve vekilinin kimlik bilgileri, tedbirin somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı, tereddüde yer vermeyecek şekilde neyin üzerinde ve ne tür  bir tedbire karar verildiği, ne tutarda ve ne türde teminat gösterileceği kararda yer almalıdır. Ancak bu maddede belirtilenlerin dışında, verilen tedbir kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması gerektiği ve tarafların bu karara karşı var olan haklarının neler olduğu da söz konusu kararda belirtilmelidir.

Yargıtay 9 HD 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararında ve Yargıtay 11 HD 301.2012 gün ve 2012/327 E 2012/1023 K sayılı kararında, ihtiyati tedbir kararının gerekçe içermemesini bozma nedeni olarak değerlendirmiştir.

HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii yada bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak yada zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü,  

HMK 390/3 maddesi hükmü gereği isteyen tarafça tedbir dilekçesinde belirtilmelidir. Hakim taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.

Tedbir kararı ister davadan önce isterse dava sırasında istenilmiş olsun, HMK 393/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde uygulanması gerekmektedir. Eğer uygulanmaz ise, tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tedbir kararı, kural olarak, icra dairesince uygulanır. Gene aynı maddeye göre, mahkeme gerek görür ise, tedbirin uygulanması için yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir. Elbette burada belirtilen yazı işleri müdürü, tedbir kararı veren mahkemenin yazı işleri müdürüdür. HMUK 106. Maddeye göre, mahkeme katiplerine de infaz görevi verilmekte iken HMK bu olanağı ortadan kaldırmıştır.Tedbir kararının uygulanmasında iki ayrı icra dairesi yetkilidir. Bunlardan biri tedbiri veren mahkemenin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Diğeri ise, mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesidir.

İhtiyati tedbir kararının uygulanması aşamasında HMK 393/3 uyarınca zor kullanılabilinir.

Yukarıda yer alan açıklamalarımızda, dinlenilme hakkını sağlamak için, kanun koyucunun, itiraz yoluna olanak tanıdığını belirtmiştik. HMK nın 394/1 maddesine baktığımızda, itiraz yolunun karşı tarafın dinlenilmediği tedbir kararları için ve sadece karşı taraf için tanındığını görmekteyiz. Karşı taraf dinlenilmeden verilen ihtiyati tedbir kararlarında, karşı taraf kararın varlığından ya kararın uygulanmasında hazır bulunarak yada tedbir kararının uygulanmasına ilişkin tutanağın HMK 393/4 maddesine göre kendisine tebliğ ile öğrenir. Karşı taraf öğrenmeye ilişkin bu iki halden hangisi ile öğrenirse öğrensin, öğrenmesinden itibaren HMK 394/2 maddesinde belirtildiği gibi, bir hafta içinde itiraz hakkını kullanabilir söz konusu madde itirazın sınırlarını;

-       İhtiyati tedbirin şartlarına

-       Mahkemenin yetkisine

-       Teminata

İtiraz olarak belirlemiştir.

İhtiyati tedbir kararına itiraz iki halde söz konusu olmaktadır. Bunlardan biri HMK 394/1 maddesinde, itiraz hakkının, karşı taraf dinlenilmeksizin verilen ihtiyati tedbir kararları için geçerli olduğu belirtilen itiraz hakkıdır. Diğeri ise HMK 394/3 maddesinde üçüncü kişiye tanınan itiraz hakkıdır. HMK 394/1 maddesi karşı tarafa tanınan itiraz hakkı için, karşı tarafın, karar verilirken dinlenilmemiş olmasını şart koşmaktadır. Buna karşılık, HMK 394/3 maddenin gerekçesine bakıldığında, “Çünkü itiraz tedbire karşı başvurulan bir hukuki çaredir. Bu çareden karar verilirken dinlenilsin veya dinlenilmesin karşı tarafı yararlandırmak gerekir.” Dendiği görülecektir. Bu beyan her ne kadar, madde metni ile çelişki yaratmakta ise de, kanımızca, madde metninin uygulanması gerekeceğinden pratik yaşamda bir sorun olmayacaktır. Üçüncü kişinin itiraz hakkından yararlanabilmesi için, üçüncü kişinin söz konusu ihtiyati tedbirden ötürü menfaatinin ihlal edilmiş olması şartı aranmaktadır. Üçüncü kişinin itiraz hakkını kullanabilmesi için de bir haftalık süre tanınmıştır. Ancak bu süre, üçüncü kişinin ihtiyati tedbir kararını öğrenmesinden itibaren başlar. Üçüncü kişinin itiraz hakkı da aynen karşı tarafın itiraz hakkındaki sınırlarla sınırlandırılmıştır.

İtiraz, HMK 394/2 maddesi uyarınca kararı veren mahkemeye HMK 394/4 maddesi uyarınca dilekçe ile yapılır.  HMK 394/4 maddesi dilekçeye tüm delillerin eklenmesini emretmektedir. Mahkeme tarafları davet eder, gelmezlerse yokluklarında dosya üzerinden inceleme yaparak karar verir. Mahkemenin kararı itirazın reddine ilişkin olabileceği gibi, itirazın kaldırılmasına yada değiştirilmesine ilişkin de olabilir. Kanımızca, itiraz nedenlerinden biri teminata ilişkin olduğuna göre, söz konusu değişiklik teminatın miktarını ve de niteliğini de içermelidir.

Tedbir kararının reddine karşı tedbir isteyen, tedbirin kabulüne ilişkin kararda dinlenen karşı taraf, itirazın reddine karşı ise yararı olan taraflar ve üçüncü kişi kanun yoluna başvurabilir. HMK 391/3 ve 394/4 maddeleri kanun yoluna başvuruya ilişkin hükümleri içermektedir.

İhtiyati tedbir kararı için itiraz edilmiş olması ya da kanun yoluna başvurulmuş olması, Mahkemeden aksine bir karar verilmedikçe, HMK 394/1 ve 394/5 maddeleri gereği ihtiyati tedbir kararının uygulamasını engellemez.

İhtiyati tedbir için kanun yoluna başvurulduğunda HMK 393/5 maddesi gereği ilgili mahkemeye sadece dosyanın örneği gönderilir ve öncelikle incelenir. Kanun yoluna başvurmanın sonucunda verilen karar HMK 394/5 maddesine göre kesindir.

Eğer dava açılmadan ihtiyati tedbir kararı istenmiş ise, HMK 397/1 maddesi hükmü uyarınca, iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak zorundadır. Bu süre HMK 397/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının uygulanması ile başlar. Burada unutulmaması gereken husus HMK 393/1 maddesinin hükme bağladığı bir haftalık süredir. Eğer bu bir haftalık süre içinde ihtiyati tedbir kararı uygulanmamış ise, iki haftalık süre içinde esas hakkında dava açılmış olması ihtiyati tedbir kararının kalkmasını engellemez.

İhtiyati tedbir kararından sonra esas hakkındaki dava açıldığında, buna dair belge kararı uygulayan memura sunulmalı ve karşılığında belge alınmalıdır. HMK 397/1 maddesine göre bu işlemin yapılmamış olması tedbirin kalkmasına neden olur. Benzer hükümler HMUK 109 ve 112 maddelerinde de bulunmakta idi.

HMUK 107 ve 108 maddeleri de ihtiyati tedbir kararına itirazın mümkün olduğunu, itirazın icrayı durdurmayacağını hükme bağlamıştı. HMUK da itiraz yapılırken esas dava açılmış ise itirazın bu mahkemece çözülmesine ilişkin hüküm olmasına rağmen HMK da böylesi bir hüküm yoktur. HMK 394/4 itirazın mahkemeye yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen, görev ve yetki açısından bunun hangi mahkeme olduğunu belirtmemiştir. Elbette dava açıldıktan sonra yapılan itiraz esas davayı görmekte olan mahkemeye yapılacaktır. Ancak, davanın açılmasından önce verilen ihtiyati tedbir kararı için nereye itiraz yapılacaktır? sorusuna HMK da cevap yoktur. Bunun cevabı kanımızca HMK 390/1 maddesinde bulunmaktadır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir kararının “..dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden…” istenebileceğine göre, itiraz da bu mahkemeye yani esas davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemeye yapılacaktır. Yani davadan önce ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme ile dava aşamasında ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme görev ve yetki açısından değişmemektedir. Sadece birden fazla sulh yada asliye mahkemesi bulunması halinde, bunların hangisinin bakacağı konusu düşünülebilirse de, mantıklı cevap esas davaya bakan mahkeme olmalıdır.

Aleyhine tedbir kararı verilen kişi, hakkında tedbir kararı uygulanan kişi ve tedbir kararının uygulanmasından hakları zarar gören kişi HMK 394/1 ve 395/3 maddesinin HMK 394/3 ve394/4 maddelerine yaptığı yollama nedeni ile, göstereceği teminat karşılığında tedbirin değiştirilmesini yada kaldırılmasını talep edebilir.

Eğer durum ve koşullar değişmiş ise, HMK 396/1 maddesi hükmü gereği teminat aranmaksızın da tedbir değiştirilebilinir yada kaldırılabilinir.

Tedbirin değiştirilmesine dair karar hangi kanun maddesine dayalı olarak verilirse verilsin itiraza ilişkin kurallar uygulanır.

İhtiyati tedbir kararı uyulması gereken bir yargı kararıdır. Bu nedenle HMK 398/1 maddesi ihtiyati tedbir kararına uymayan kişilerin disiplin hapsi ile cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Bu cezayı verecek olan görevli ve yetkili mahkemenin hangi mahkeme olduğu da bu madde içinde hükme bağlanmıştır.

HMUK ta yer almamakla birlikte HMK da ihtiyati tedbir kararı nedeni ile doğmuş bir zararın varlığı halinde dava açılabileceğini HMK 399 maddesinde hükme bağlamıştır. HMK 399/1 maddesine göre;

-       Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin, ihtiyati tedbir kararı verildiği anda haksız olduğu anlaşılırsa

-       Tedbir kararı kendiliğinden kalkarsa

-       İhtiyati tedbir kararı itiraz üzerine kalkarsa

Tazminatla sorumludur. Bu tazminat haksız ihtiyati tedbir nedeniyle verilen bir tazminat olup tazminatın miktarı gerek maddenin ifadesinden anlaşıldığı üzere gerekse BK nın haksız fiile ilişkin temel ilkelerine göre, somut olarak hesaplanan ve kanıtlanan zarara göre oluşmalıdır. Elbette bu zarar teminattan karşılanabilecek bir zarardır. Bu nedenle teminat oluşturulurken, olası zarar dikkate alınmalıdır.

Bu dava hükmün kesinleşmesinden ya da ihtiyati tedbirin kakmasından itibaren bir yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrar. Bu tazminat davasına esas davaya bakan mahkemede bakılır.

Sayın Bilge Umar’ın eserinin 1106 sayfasında HMUK dönemindeki Yargıtay kararlarına dayalı açıklamasına göre, burada ki sorumluluk kusursuz sorumluktur.