görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçundan; sanığın görevin gereklerine aykırı davranmadığı, hukuka aykırı eylemi bulunduğu kabul edilse dahi kamunun zararı, kişilerin mağduriyeti veya kişilere haksız kazanç sağlama unsurlarının gerçekleşmediği
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu 2008/4.MD-178 E.N , 2009/159 K.N.
İçtihat Metni
Görevde yetkiyi kötüye kullanmaya teşebbüs, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi ve yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs suçlarından sanık M....Ş...'in beraatına ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 01.05.2008 gün ve 21-10 sayılı hükmün, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tarafından atılı suçların oluştuğundan bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 28.06.2008 gün ve 5 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Gümrük eski müsteşarı olan sanık M....Ş....'in;
1- S.... Kimya AŞ.'nin Nahcıvan'dan ithal ettiği ve white spirit olarak beyan ettiği maddenin Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonunun (GTİP) belirlenmesinde farklı raporlar bulunması üzerine yaşanan tereddütlere karşın sanığın bu eşyanın ithalini sağlamak için S.... Kimya AŞ lehine, kamu görevinin mevzuat hükümlerine uygun, doğru ve tarafsız yapılması ilkesiyle bağdaşmayacak biçimde girişimlerde bulunduğu, malın serbest dolaşımın sağlanamaması nedeniyle, firmalarca haksız kazanç elde edilemediğinden eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı bu nedenle 5237 sayılı TCY'nın 257/1 ve 35. maddelerinde yazılı suçu işlediği,
2- Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başmüfettişliğinin suç duyurusu üzerine G.... Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma devam ederken, sanığın G.... C.Başsavcılığına 25.08.2006 tarihinde "Gümrük Müsteşarlığı" antetli kağıda "Müsteşar Vekili" sıfatıyla imzaladığı bir yazı yazarak olayla ilgili açıklamalar yaptıktan sonra ilgililer hakkında "takipsizlik kararı verilmesi hususunda gereğini bilgi ve takdirlerine arz ederim..." şeklinde ifade kullandığı, bu yazıya da G.....Cumhuriyet Başsavcısı tarafından "titizlikle okunsun" notu düşülerek ilgili Cumhuriyet savcısına havale edildiği, sanığın böylece 5237 sayılı TCY'nın 277. maddesinde düzenlenen yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçunu işlediği,
3- A.....E.... isimli bir kişi tarafından 11.10.2006 tarihinde Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanına gönderilen ihbar mektubunda, S.... Kimya isimli şirketin İ.... Gümrüğü sorumluluk bölgesinde yaptığı akaryakıt kaçakçılığına göz yumulması karşılığında bazı görevlilerin yanında sanık Müsteşar Vekilinin de rüşvet aldığı iddiasına yer verildiği, sanığın CYY'nın 158/4. maddesi uyarınca suç ihbarını içeren ve kendisine teftiş kurulunca gönderilen dilekçeyi ilgili C.Başsavcılığına göndermeyerek 5237 sayılı TCY'nın 279/1. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu işlediği,
İddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda Yargıtay 4. Ceza Dairesince;
1- Sanığın görevin gereklerine aykırı davranmadığı, bir an için hukuka aykırı eylemi bulunduğu düşünülse dahi kamu zararı, kişi mağduriyeti, kişilere haksız kazanç sağlama unsurları gerçekleşmediğinden görevde yetkiyi kötüye kullanmaya teşebbüs suçunun oluşmadığı,
2- Anayasanın 38. maddesinin beşinci fıkrasının "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz" hükmü karşısında, kamu görevlisinin kendisinin işlediği suçu ihbar sorumluluğunun olmadığı, tüm ihbarlarda hakkında da suçlamalara yer verilmesine karşın sanığın soruşturma onayını imzalarken kendisi hakkında da çeşitli araştırmalar yapılmasına olanak sağlayan şerh düştüğü, bu nedenlerle sanığın, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu işlemediği,
3- Sanığın kendisini de etkileyebilecek bir konuda yargı makamlarına yazılı beyanda bulunmasının savunma hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün görüldüğü gibi, dilekçenin TCY'nın 277. maddesinde tanımlandığı anlamda yargı görevi yapanlara emir verme ya da nüfuz icra etme niteliğinde bulunmadığı, gerekçeleriyle beraatına karar verilmiş, hüküm Yargıtay C. savcısı tarafından atılı suçların oluştuğu görüşüyle temyiz edilmiştir.
Görüldüğü gibi çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı görevde yetkiyi kötüye kullanmaya teşebbüs, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi ve yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs suçlarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Öncelikle yargılamaya konu olay, S....Kimya San. A.Ş.'nin Nahcıvan'dan white spirit isimli kimyasal maddeyi İ..... Gümrüğü aracılığı ile ithal etmek istemesine ilişkin olduğundan dosyaya yansıyan bilgiler doğrultusunda bu maddeye ilişkin kısaca bilgi verilmesinde yarar bulunmaktadır.
White spirit, boya ve tiner üretiminde kullanılan ve kerosen yani gazyağının inceltilmesiyle elde edilen bir maddedir. Genel itibarıyla gazyağına benzer özellikler göstermekle birlikte ondan daha ince olup parlama noktasının belirli bir derecenin üzerinde olması gerekir. Bu maddenin ithali için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun (EPDK) iznine gerek yoktur.
İthal edilen bir maddenin tâbi olduğu gümrük rejiminin belirlenebilmesi için ait olduğu Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonunun (GTİP) belirlenmesi gerekmektedir. Bu maddenin white spirit olarak kabul edilmemesi durumunda ise buna en yakın Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonu "özel benzinler ve benzerleri" grubudur. "Özel benzinler ve benzerleri" grubuna dahil bir maddenin ithal edilebilmesi için mutlaka EPDK'nun izninin alınması ve ithali yapacak firmanın bu konuda önceden adı geçen kurum tarafından yetkilendirilmesi gerekmektedir. S.... Kimya San. A.Ş.'nin suç tarihi itibarıyla bu grupta bulunan maddeleri ithal etme izni bulunmamaktadır.
Öte yandan, white spirit ve "özel benzinler ve benzerleri" grubunda bulunan maddeler aynı oranda gümrük ve KDV'ne tâbi iken, white spirit ayrıca Özel Tüketim Vergisine de tâbidir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
S.... Kimya San. A.Ş.'nin Callıs Trading isimli şirketten 941.135,30 USD (1.453.301.301,13 YTL) bedelle ithal ettiği ve 25.05.2006 günlü antrepo beyannamesi ile white spirit olarak beyan edilen 1.107.218 kg. maddenin, gümrük istatistik tarife pozisyonunun tespiti amacıyla Gümrük Müsteşarlığı Laboratuarı tarafından hazırlanan 26.05.2006 gün ve 3223 sayılı raporda teknik imkansızlıklar nedeniyle tahlil yapılamadığından uzman ve bilimsel bir kuruluşa sevk edilmesi gerektiği belirtilmektedir.
Bunun üzerine eşyanın gönderildiği Tübitak'ın 30.05.2006 gün ve 8375 nolu raporunda; maddenin white spirit olduğu, ancak standart w.spirit yapısından farklı olarak az miktarda düşük kaynama noktalı bir ön fraksiyon içerdiği, alev alma noktasının (12 C olması) bu yorumu doğrular nitelikte olduğu, 02.06.2006 gün ve 8673 sayılı raporunda ise; maddenin white spirit olduğu, benzin olmadığı, az miktarda parlama noktasının düşmesine neden olabilecek düşük kaynama noktalı hidrokarbon bileşiklerinin varlığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Davaya konu maddenin niteliği konusunda doğan duraksamanın giderilmesi ve w. spirit olarak kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi için İ.... Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğünce Müsteşarlık Makamına 09.06.2006 gün ve 441 sayı ile yazı yazılması üzerine, sanık tarafından ilgili birim sorumlularına konuyu görüşmeleri için 10.06.2006 Cumartesi günü toplanma talimatı verilmiştir. Aynı gün S... Kimya San. A.Ş. yetkilileri daha önce aldıkları randevu nedeniyle sanık ile makamında görüşerek bu konudaki sorunlarını iletmişlerdir.
Bu yazıya 10.06.2006 günü Gümrükler Genel Müdürü R....A.... imzasıyla verilen 8715 sayılı cevabi yazıda, gerekçeleri açıklanarak yapılan yorum sonucu maddenin w.spirit olarak sınıflandırılması gerektiği bildirilmiştir.
Bu yazıya karşın, bahse konu maddenin ithaline ilişkin sorunların çözümlenememesi ve bir kısım iddiaların ortaya atılması nedeniyle Gümrükler Genel Müdürlüğünce konunun gümrük kontrolörleri ve gümrük muhafaza kontrolörleri tarafından birlikte soruşturulması konusunda 19.06.2006 gün ve 87 sayılı yazısıyla onay istenmesi üzerine, sanık tarafından "acele" notu düşülerek 20.06.2006 tarihinde soruşturma onayı verilmiştir.
Bu onaydan sonra, Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanı tarafından Müsteşarlık Makamına yazılan ve davaya konu maddenin gerçek GTİP (gümrük tarife istatistik pozisyonu) nun belirlenmesi amacıyla ortaya çıkan sorunlar ve iddialarla ilgili soruşturma onayı verilmesine ilişkin 20.06.2006 gün ve 5704 sayılı yazının altına sanık tarafından "aynı hususta evveliyatında Gümrükler Genel Müdürlüğüne onay verildiğinden mükerrer soruşturma olmaması açısından uygun bulunmamıştır. Neticesi beklenip buna göre gereği 20.06.2006 saat:16.00" yazılmış, aynı konuya ilişkin olarak bir gün sonra tekrar soruşturma onayı istenmesi üzerine, sanık tarafından el yazısıyla "uygun bulunmamış olup diğer tahkikatın neticesine göre ayrıca değerlendirilmelidir.22.06.2006" notu yazılarak soruşturma izni verilmemiştir.
Bu aşamadan sonra A....E.... imzasıyla gönderilen, İ....Gümrüğünde 96 ton pirinç yağı ve 1100 ton baz yağının ithalinde sanığın ve bazı görevlilerin himayesinde birtakım yolsuzluklar yapıldığına ilişkin 19.06.2006 tarihli dilekçe üzerine, Teftiş Kurulunca Müsteşarlık Makamından soruşturmaya başlama izni istenilmiş, sanık M....Ş....'de el yazısıyla aynen "Gümrük Müsteşarı M....Ş....'in yakın dostları olduğu iddia edilen S... P.... ve İ.....Ö.... ve varsa aralarındaki ilişkinin tevsiki, telefon görüşmeleri (resmi telefon ve iş/cep telefonlarının tetkiki dahil) araştırılması, ayrıca Müsteşarın Başmüdüre, Başmüdürün personele yaptığı iddia edilen baskının tespit ve ispatı, ayrıca muhbirin isminin tüm nüfus müdürlüklerinden araştırılarak yazılı ifadesine başvurulması ve bu çerçevede çok acele (azami 60 gün içinde) tahkikatın bitirilip raporun sayın Bakana arz olunmak üzere gereği Olur. 28.06.2006" şeklinde ayrıntılı bir olur yazısı yazılmıştır. Bu soruşturma sonunda Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 14.07.2006 gün ve 4 sayılı raporla da sanık yönünden iddiaların doğrulanmadığı açıkça belirtilmiştir.
İ..... Gümrük Müdürlüğü de, maddenin vasfının kesin olarak w. spirit olarak tespit edilememiş olması nedeniyle 30.06.2006 tarihli onayla maddenin serbest dolaşımına izin verilmediğine karar vermiştir.
A....E..... imzasıyla 04.07.1006 tarihinde aynı konuda yeni iddiaların yer aldığı mektubun gönderilmesi üzerine, sanık tarafından evraka 06.07.2006 tarihinde elyazısıyla "evveliyatında Gümrük Genel Müdürlüğüne onay verildiğinden Gümrük Kontrolörünün de dahil olduğu bir komisyon tarafından tetkik ve tahkiki ile 60 gün içinde rapor tanzimi yönünden gereği" yazısı yazılarak Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kuruluna gönderilmiştir. Konuyla ilgili yapılan soruşturma sonucunda Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığına hitaben yazılan 17.08.2006 gün ve 17 sayılı tevdii raporunda, sanığın 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 11. maddesine uyan suçu işlediği belirtilerek hakkında 3628 sayılı Yasanın 17. maddesi gereğince 4483 sayılı Yasa uyarınca ön inceleme yapılması gerektiği belirtilmiş, 27.09.2006 gün ve ek 9 sayılı soruşturma raporu da sanık açısından gereğinin yapılması için 27.09.2006 gün ve 9180 sayılı yazı ile Devlet Bakanlığına sunulmuştur. Ayrıca 27.09.2006 gün ve 32 sayılı raporda da, İzmit'te görev yapan Gümrük Muhafaza Memuru N....A....'in sanık tarafından makamına çağrılarak uyarılması hususuna yer verilmiştir. Tüm bu iddialar Devlet Bakanı Kürşat Tüzmen tarafından değerlendirilerek 4483 sayılı Yasanın 3 ve 6. maddeleri ile 5/3. maddesi uyarınca 06.10.2006 tarihli işlem ile soruşturma izni verilmemiştir. Ancak Yargıtay C. Başsavcılığının itirazı üzerine Danıştay 1. Dairesi 18.01.2007 tarih ve 1206- 7 sayılı kararı ile soruşturma izni verilmemesine dair kararı kaldırmıştır.
A....E.... imzasıyla gönderilen 11.10.2006 tarihli ihbar mektubunda ise, S.... Şirketi sahipleri ile gazeteci F.....K....'nın akraba olduğunu, bu nedenle S..... Gazetesinin bu şirket lehine yayınlar yaptığı, 15.06.2006 tarihinde Kaçak İstihbarat Narkotik Şube Müdürlüğüne S....Şirketinin white spirit maddesini benzine çevirdiğine ilişkin telefon ihbarı üzerine sanığın bu ihbarın işleme konulmaması için baskı yaptığını, bu ihbarı deftere kaydettirmediği iddia edilmiş, Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulunca konunun Müsteşarlık Makamına sunulması üzerine sanık tarafından "ekli ihbar mektubu 3071 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri hükümleri ile bu husustaki Başbakanlık Genelgelerine aykırı olduğundan ve Teftiş Kurulunun 4 sayılı Temmuz 2004 tarihli raporunda böyle bir şahıs bulunmadığı tespit edildiğinden tahkikat kabiliyeti bulunmamaktadır" şeklinde el yazısıyla şerh düşülerek soruşturma izni verilmemiştir.
Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulunca, A...E.... isimli kişi hakkında yapılan araştırmada da böyle bir kişinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Bu arada, yapılan soruşturmalar sonucunda Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanlığınca hazırlanan 01.08.2006 gün 5, 17.08.2006 gün ve 6 sayılı ek raporların G.... C.Başsavcılığına gönderilmesi üzerine, H....B.... (S.... Kimya Şti. Yönetim Kurulu Başkanı), M....B.... (S..... Kimya Şti. Yönetim Kurulu Üyesi), E.....Y.... (bahse konu maddenin S... Kimya Şti. tarafından satıldığı şirketlerden olan A.... Boya Şti. yetkilisi), H....E.... (bahse konu maddenin S.....Kimya Şti. tarafından satıldığı şirketlerden olan B.... Kimya Şti. yetkilisi), R....A... (Gümrükler Genel Müdür vekili) ve Ş....K.... (İ.... Gümrükler Başmüdür vekili) hakkında kaçakçılık suçundan soruşturma açılmıştır.
Sanık tarafından, Gümrük Müsteşarı sıfatıyla G.... Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan 25.08.2006 gün ve 63 sayılı yazıda; konunun ayrıntısı ve teknik bilgiler 5 sayfa olarak anlatıldıktan sonra "arz olunan tüm bu nedenlerle iş bu yazımız ve ekinde ortaya koyduğumuz sair müspit evrak ve açıklamalar göz önüne alınarak ilgililer hakkında takipsizlik kararı verilmesi hususunda gereğini bilgi ve takdirlerinize arz ederim" denilmektedir. Yazının üzerine G.... C. Başsavcısınca "dosyasına, titizlikle okunsun. 28.08.2006" şerhi düşülmüştür. G.... C. Başsavcılığınca soruşturma sonunda 21.11.2006 gün ve 10059-5967 sayı ile takipsizlik kararı verilmiş, itiraz üzerine bu takipsizlik K..... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2006 gün ve 877-882 sayılı kararıyla kaldırılmıştır. Bu karar aleyhine yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulmuş ise de, bu istem Yargıtay 7. Ceza Dairesince reddedilmiştir. Bunun üzerine adı geçenler hakkında G..... C.Başsavcılığınca 20.08.2007 gün ve 1669 sayı ile 4926 sayılı Yasanın 4/d maddeleri uyarınca G.....1. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, bu maddede yazılı suçun 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasası'nın 3/11. maddesi uyarınca idari para cezasına dönüştürüldüğü, yargılama aşamasında çeşitli görevsizlik kararlarının verildiği, dosyanın 17.01.2008 tarihi itibarıyla en son G....1. Asliye Ceza Mahkemesinde derdest olarak bulunduğu belirlenmiştir.
Sanık hakkında rüşvet alma iddiasıyla ilgili olarak Yargıtay C. Başsavcılığınca başlatılan soruşturma sonucunda da 25.06.2007 gün ve 92-5 sayı ile ek takipsizlik kararı verilmiştir.
Bahse konu maddenin niteliğinin saptanması için birçok tahlil yapılmıştır. Bunlar kısaca özetlenecek olunursa:
1- Gümrük Müsteşarlığı Laboratuarının 26.05.2006 gün ve 3223 sayılı raporunda, teknik imkânsızlıklar nedeniyle tahlil yapılamadığından uzman ve bilimsel bir kuruluşa sevk edilmesi gerektiği,
2- TÜBİTAK'ın
a-) 30.05.2006 gün ve 8375 nolu raporunda, maddenin white spirit olduğu, ancak standart w.spirit yapısından farklı olarak az miktarda düşük kaynama noktalı bir ön fraksiyon içerdiği, alev alma noktasının (12 C) bu yorumu doğrular nitelikte olduğu,
b-) 02.06.2006 gün ve 8673 sayılı raporunda, maddenin white spirit olduğu, benzin olmadığı, az miktarda parlama noktasının düşmesine neden olabilecek düşük kaynama noktalı hidrokarbon bileşiklerinin varlığı tespit edildiği, hidrokarbon dağılımı ve parlamayı önleyici müstahzar varlığının tespitinin laboratuarlarında yapılamadığı,
c-) 11.07.2006 gün ve 11086 nolu raporunda, standart Tüpraş-350 kerosine (gazyağı) ile karşılaştırıldığında bir ön fraksiyon içerdiği, ilk kaynama noktası ve alev alma noktasının gazyağına göre düşük olduğu,
d-) 24.07.2006 gün ve 11801 sayılı raporunda, az miktarda düşük kaynama noktalı bir fraksiyon içerdiği, kerosen(gazyağı) yapısında olup jet yakıtı olmadığı,
3- ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi'nin,
a-) 27.06.2006 günlü raporunda; parlamayı önleyici müstahzar (kurşun tetra etil) içermediği, jet yakıtı olmadığı, kerosenden (gazyağı) daha ince ürünler içerdiği,
b-) 12.07.2006 gün ve 1353 sayılı raporunda; maddenin benzin, white spirit ile jet yakıtı standartlarına uymadığı ve parlama noktası değerlerine göre gazyağından daha ince ürünler içerdiği, parlama noktası ve distilasyon analiz sonuçlarının farklı sonuç göstermesine yapılan analizlerle bir açıklama getirilemediği,
c-) 18.5.2007 gün ve 7/109 sayılı raporunda; w. Spirit'in özellikle boya sektöründe solvent (çözücü) ve inceltici olarak kullanıldığı, bu maddenin parlama noktasının en az 30 derece olması gerektiği, farklı metotlarla merkezlerinde 5 C derece, Tübitak tarafından ise 12 C derece olarak ölçüldüğü, numenin parlama noktasının olması gereken değerin altında olduğu, örnek maddenin distilasyon aralığı dikkate alındığında benzin, gazyağı veya motorine karıştırılabileceği, bu durumda da karışımın ölçülecek özelliklerinin benzin, gazyağı ve motorininin EPDK tarafından yayınlanan teknik düzenlemelerine uymayacağı, parlama noktasının çok düşük olması nedeniyle başka bir maddeyle birleştirilerek teknik düzenlemelere uygun benzin, gazyağı veya motorine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı tespitleri yapılmıştır.
Tanık F.....K....(S....Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni) özetle; olay tarihinde skandal niteliğinde bir haber gelmesi üzerine doğruluğunu araştırmak için firma yetkilileri ile konuştuğunu, onların mağdur edildiklerini ve bir yabancı firmanın engellemesiyle karşılaştıklarını iddia etmeleri üzerine sanıkla görüştüğünü, Tübitak raporunun doğru olup olmadığını sorduğunu, bundan sonra birkaç kez daha görüştüklerini, olayın önemli olduğu için haber yaptıklarını, A....E.... isimli bir kişinin kendilerine de ihbarda bulunduğunu, ancak bu kişinin sanal birisi olduğunu ve aynı isim altında gümrükle ilgili ihbarlarda bulunduğunu tespit ettiklerini, konuyu kamuoyuna intikal ettirerek görevlerini yaptıklarını beyan etmiştir.
Tanık S....U...H..... (Gümrükler Genel Müdür Vekili) aşamalarda özetle; F.....K... ile şahsen bir tanışıklığı olmadığını, kendisini arayıp durumu anlattığını, bunun üzerine İ.... Gümrük Başmüdürü Ş....K....'e konuyu intikal ettirerek konunun incelenip çabuklaştırılmasını söylediğini, onun da "ikinci bir tahlile gerek var dediğini", olayla ilgili olarak sanığın talimatı üzerine ilgililerin toplanıp değerlendirme yaptığını, kendisi Ankara dışında olduğu için toplantıya katılamadığını, ulaşılan sonuçların ilgili yere bildirildiğini, ithalat-ihracat ile ilgili işlemlerin acele olması nedeniyle hafta sonları da talimat verilebildiğini, TÜBİTAK'ın raporunun açık olup İzmit'in aslında bu durumu merkeze sormasını anlamanın mümkün olmadığını ifade etmiştir.
Tanık R....A.... (Gümrükler Genel Müdür Yardımcısı) aşamalarda özetle; İ.... Gümrükler Başmüdürlüğünün bir yazı yazdığını Gümrükler Genel Müdürünün (S.U.... H........) kendisine söylediğini ve yarın cevaplanacak dediğini, bir gün sonra yazının uzmanlar tarafından hazırlanıp, şube müdürü A.....E.....İ....'ün parafladığını, daha sonra Daire Başkanına oradan da İ..... Gümrükler Başmüdürlüğüne gönderildiğini, Genel Müdürlükten white spirit'in gümrük tarifesi istatistik pozisyonu sorulduğundan cevaben ölçülerini bildirdiklerini, sanığın bu yazıyla ilgili herhangi bir müdahalesi olmadığını, yazının faks çekme işini Genel Müdürlüğünün Özel Bürosunun yaptığını, tarife yazısının müsteşarla ilgisi olmadığını, Genel Müdür Yardımcılarının üzerindeki makamların bu konuda tarife belirleme durumlarının olamayacağını, Tubitak'ın yazıya ekli raporunda maddenin kaynama noktasının 12 C olmasına karşın yorum kurallarını esas alarak eşyanın pozisyonunu w.spirit olarak bildirdiklerini beyan etmiştir.
Tanık Ş....K.... (İ..... Gümrük Muhafaza Başmüdür Vekili) aşamalarda özetle; TÜBİTAK'ın eşyanın white spirit olduğunu ancak eşyanın parlama derecesini düşüren az miktarda bir karışım bulunduğunu ifade etmesi üzerine İ.....Gümrük Müdürlüğünün konuya açıklık getirilmesi için TÜBİTAK' dan yeniden sorulduğunu, anılan kuruluşun eşyanın white spirit olduğunu benzin olmadığını tekrar vurguladığını, yaşanan tereddütler nedeni ile başmüdürlükçe eşyanın tarifesinin belirlenmesinde yetkili Gümrükler Genel Müdürlüğüne 09.06.2006 tarihli yazıyı imzalayarak intikal ettirdiklerini, yazının yazıldığı gün sanığın kendisini cep telefonundan arayarak "bu insanlar bana uğrayıp sıkıntılarını anlatıyorlar, konuyu inceleyin, sürüncemede bırakmaksızın yasal gereğini yerine getirin" dediğini, sanığın konuşmasının bir emir veya telkin niteliğinde olmadığını, bu tür aramaların başka işlerde de olduğunu, eşyanın white spirit olarak değerlendirilmesi gerektiği talimatı ile işlemlerin bu yönde tesisi için yetkili gümrük müdürlüklerine Genel Müdürlüğün talimatını ilettiklerini, konunun denetime intikal ettiğini, bu aşamalarda M.....Ş.....'in bilgi almak için müteaddit defalar aradığını, yapılması gereken işin yasal çerçevede zaman geçirilmeden yerine getirilmesini istediğini, bunun dışında bu eşyanın white spirit olarak ithalatının yapılması yönünde tarafına her hangi bir baskısı olmadığını, sanığın "ihbar tutanaklarını işleme koydurmayın" şeklinde bir beyanının olmadığını, söylemiştir.
Tanık E.....D... (Olay tarihindeki Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanı) aşamalarda özetle; bir takım ihbarlar alınması üzerine, durumu sanığa bildirip onay istediğini ancak sanığın daha önce bu görevin kontrolörlere verildiğini söyleyerek onay vermediğini, ikinci kez soruşturmanın müfettişlerce yapılmasının uygun olacağını bildirdiğini, ancak sanığın onay vermemesi üzerine beklediklerini, daha sonra Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığından yazı gelmesi üzerine soruşturmayı başlattıklarını, yazıyı da sanığa gösterip kendisinden onay aldıklarını, sanık hakkında kaçakçılığa yardım suçundan Başbakanlık Teftiş Kuruluna ön inceleme için yazı gönderdiklerini ancak Devlet Bakanının onay vermediğini, müfettişler varken kontrolörlerin inceleme yapmasının istisnai bir durum olduğunu, sanığın bu konunun arkasında F.....K..... var diye kendisine söylediğini beyan etmiştir.
Tanık N.....A.... (İ.... Gümrük Muhafaza Memuru) aşamalarda özetle; cep telefonundan sanığın sekreteri olduğunu söyleyen kişi tarafından resmi telefonla aranarak 19.06.2006 gün saat 09.00'da Müsteşar Vekilinin kendisini beklediğini söylemesi üzerine görüşmeye geldiğini, sanığın kendisine "S.... Kimya kaçakçılık yapıyor diyormuşsun, bunun ithalatını sen yaptırmıyormuşsun, bunu anlat" diye söylediğini, tavırlarından etkilendiği için açıkça S... Kimya kaçakçılık yapıyor diyemediğini ancak Petro Kimya Müdürlüğünde görevli olan kimyagerler arasındaki tartışmadan isim vermeden bahsederek, S.....Kimya'nın getirdiği eşyanın Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonundaki yerinin belirlenmesi hususunda sorun olduğunu ifade ettiğini, bu konudaki tartışmayı ve sorunu İ....'teki başka birimlerle yani tahminince jandarma ya da polisle görüşüp görüşmediğini sorduğunu, İ....'te görev süresinin ne kadar kaldığını ve başka nerede görev yaptığımı sorduğunu "git eşyalarını topla 4. bölgeye seni tayinen gönderiyorum" dediğini, eğer bir hatası var ise 5. bölgeye gönderebileceğini söylediğini, bunun üzerine "git namusunla şerefinle hiçbir şeye karışmadan yerinde otur" dediğini, bu görüşmeden sonra başka bir yere tayininin çıkmadığını söylemiştir.
Sanık savunmalarında özetle; Müsteşar Vekili olarak kendisine çok sayıda başvuru olduğunu, ilgili firmanın mağdur olduğunu bildirerek müracaat ettiğini, dinleyerek durumu İ.... Gümrük Müdürlüğüne intikal ettirdiğini ve konunun araştırılmasını söylediğini, "hukuken haklılarsa gereğini yapın" dediğini bunun dışında bir baskısı olmadığını, ancak gazetelerde bu konunun gündeme getirilmesi nedeniyle İ..... Gümrük Başmüdürlüğü yaptığı dönemden tanıdığı ve güvendiği N....A....'i çağırarak durumu sorduğunu, ilgilinin "ben bu konuyu bilmiyorum" dediğini, onun başka yere atanmasıyla ilgili kendisine bir şey söylemediğini, ithalata konu maddenin white spirit olduğu konusunda bir beyanda bulunmadığını, esasen bu hususun kendi konusu olmadığını, "toplantı yapalım" demediğini, G.... C. Başsavcılığının soruşturma yaparken konunun çok abartıldığını görünce durumu anlatmak için yazıyı yazdığını, maksadının adalete yardım olup, adaleti etkilemeye çalışmadığını, A....E.... isimli aslında olmayan bir kişi tarafından yapılan ihbarlarda imzanın sahte olduğunu, dilekçe kanununa aykırı olduğunu görünce resmi makama bildirmediğini ama daha sonra intikal ettirdiğini, hakkında da rüşvet aldığından söz edilen ihbarda malın değeri 944.000.000 dolar olduğu halde, rüşvetin 1.600.000 dolar olduğundan bahsedildiğini, ihbarın gayri ciddî olması nedeniyle dikkate almadığını ifade etmiştir.
Dosya içeriğinde bulunan tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesinde;
Yargıtay 4. Ceza Dairesinin, kararında sanığa atılı eylemleri ayrıntısıyla irdeleyerek, görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçundan; sanığın görevin gereklerine aykırı davranmadığı, hukuka aykırı eylemi bulunduğu kabul edilse dahi kamunun zararı, kişilerin mağduriyeti veya kişilere haksız kazanç sağlama unsurlarının gerçekleşmediği,
Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan, Anayasanın 38/5. maddesinin hükmü karşısında, kamu görevlisinin kendisinin işlediği suçu ihbar sorumluluğunun olmadığı, kendisi hakkında da suçlamalara yer verilmesine karşın, sanığın soruşturma onaylarını imzalarken kendisi hakkında da çeşitli araştırmalar yapılmasına olanak sağlayan açıklamalar yaptığından sanığın atılı suçu işlemediği,
Yargı görevi yapanı etkileme suçundan, sanığın kendisini de etkileyebilecek bir konuda yargı makamlarına yazılı beyanda bulunmasının savunma hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, sanığın yazdığı yazının 5237 sayılı TCY'nın 277. maddesi anlamında emir verme, baskı yapma, nüfuz icra etme veya etkilemeye teşebbüs etme niteliğinde bulunmadığı, kaldı ki sonradan soruşturma konusu suçun idari para cezasını gerektiren bir kabahate dönüştürüldüğünden unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle verdiği beraat kararında bir isabetsizlik görülmediğinden Yargıtay C. Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddiyle Özel Daire beraat hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi, sanığa atılı suçların sübuta erdiği ve bu nedenle cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 01.05.2008 gün ve 21-10 sayılı kararının ONANMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.06.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Ceza Genel Kurulu 2008/4.MD-178 E.N , 2009/159 K.N.
İçtihat Metni
Görevde yetkiyi kötüye kullanmaya teşebbüs, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi ve yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs suçlarından sanık M....Ş...'in beraatına ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 01.05.2008 gün ve 21-10 sayılı hükmün, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tarafından atılı suçların oluştuğundan bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 28.06.2008 gün ve 5 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Gümrük eski müsteşarı olan sanık M....Ş....'in;
1- S.... Kimya AŞ.'nin Nahcıvan'dan ithal ettiği ve white spirit olarak beyan ettiği maddenin Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonunun (GTİP) belirlenmesinde farklı raporlar bulunması üzerine yaşanan tereddütlere karşın sanığın bu eşyanın ithalini sağlamak için S.... Kimya AŞ lehine, kamu görevinin mevzuat hükümlerine uygun, doğru ve tarafsız yapılması ilkesiyle bağdaşmayacak biçimde girişimlerde bulunduğu, malın serbest dolaşımın sağlanamaması nedeniyle, firmalarca haksız kazanç elde edilemediğinden eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı bu nedenle 5237 sayılı TCY'nın 257/1 ve 35. maddelerinde yazılı suçu işlediği,
2- Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başmüfettişliğinin suç duyurusu üzerine G.... Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma devam ederken, sanığın G.... C.Başsavcılığına 25.08.2006 tarihinde "Gümrük Müsteşarlığı" antetli kağıda "Müsteşar Vekili" sıfatıyla imzaladığı bir yazı yazarak olayla ilgili açıklamalar yaptıktan sonra ilgililer hakkında "takipsizlik kararı verilmesi hususunda gereğini bilgi ve takdirlerine arz ederim..." şeklinde ifade kullandığı, bu yazıya da G.....Cumhuriyet Başsavcısı tarafından "titizlikle okunsun" notu düşülerek ilgili Cumhuriyet savcısına havale edildiği, sanığın böylece 5237 sayılı TCY'nın 277. maddesinde düzenlenen yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçunu işlediği,
3- A.....E.... isimli bir kişi tarafından 11.10.2006 tarihinde Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanına gönderilen ihbar mektubunda, S.... Kimya isimli şirketin İ.... Gümrüğü sorumluluk bölgesinde yaptığı akaryakıt kaçakçılığına göz yumulması karşılığında bazı görevlilerin yanında sanık Müsteşar Vekilinin de rüşvet aldığı iddiasına yer verildiği, sanığın CYY'nın 158/4. maddesi uyarınca suç ihbarını içeren ve kendisine teftiş kurulunca gönderilen dilekçeyi ilgili C.Başsavcılığına göndermeyerek 5237 sayılı TCY'nın 279/1. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu işlediği,
İddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda Yargıtay 4. Ceza Dairesince;
1- Sanığın görevin gereklerine aykırı davranmadığı, bir an için hukuka aykırı eylemi bulunduğu düşünülse dahi kamu zararı, kişi mağduriyeti, kişilere haksız kazanç sağlama unsurları gerçekleşmediğinden görevde yetkiyi kötüye kullanmaya teşebbüs suçunun oluşmadığı,
2- Anayasanın 38. maddesinin beşinci fıkrasının "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz" hükmü karşısında, kamu görevlisinin kendisinin işlediği suçu ihbar sorumluluğunun olmadığı, tüm ihbarlarda hakkında da suçlamalara yer verilmesine karşın sanığın soruşturma onayını imzalarken kendisi hakkında da çeşitli araştırmalar yapılmasına olanak sağlayan şerh düştüğü, bu nedenlerle sanığın, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu işlemediği,
3- Sanığın kendisini de etkileyebilecek bir konuda yargı makamlarına yazılı beyanda bulunmasının savunma hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün görüldüğü gibi, dilekçenin TCY'nın 277. maddesinde tanımlandığı anlamda yargı görevi yapanlara emir verme ya da nüfuz icra etme niteliğinde bulunmadığı, gerekçeleriyle beraatına karar verilmiş, hüküm Yargıtay C. savcısı tarafından atılı suçların oluştuğu görüşüyle temyiz edilmiştir.
Görüldüğü gibi çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı görevde yetkiyi kötüye kullanmaya teşebbüs, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi ve yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs suçlarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Öncelikle yargılamaya konu olay, S....Kimya San. A.Ş.'nin Nahcıvan'dan white spirit isimli kimyasal maddeyi İ..... Gümrüğü aracılığı ile ithal etmek istemesine ilişkin olduğundan dosyaya yansıyan bilgiler doğrultusunda bu maddeye ilişkin kısaca bilgi verilmesinde yarar bulunmaktadır.
White spirit, boya ve tiner üretiminde kullanılan ve kerosen yani gazyağının inceltilmesiyle elde edilen bir maddedir. Genel itibarıyla gazyağına benzer özellikler göstermekle birlikte ondan daha ince olup parlama noktasının belirli bir derecenin üzerinde olması gerekir. Bu maddenin ithali için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun (EPDK) iznine gerek yoktur.
İthal edilen bir maddenin tâbi olduğu gümrük rejiminin belirlenebilmesi için ait olduğu Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonunun (GTİP) belirlenmesi gerekmektedir. Bu maddenin white spirit olarak kabul edilmemesi durumunda ise buna en yakın Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonu "özel benzinler ve benzerleri" grubudur. "Özel benzinler ve benzerleri" grubuna dahil bir maddenin ithal edilebilmesi için mutlaka EPDK'nun izninin alınması ve ithali yapacak firmanın bu konuda önceden adı geçen kurum tarafından yetkilendirilmesi gerekmektedir. S.... Kimya San. A.Ş.'nin suç tarihi itibarıyla bu grupta bulunan maddeleri ithal etme izni bulunmamaktadır.
Öte yandan, white spirit ve "özel benzinler ve benzerleri" grubunda bulunan maddeler aynı oranda gümrük ve KDV'ne tâbi iken, white spirit ayrıca Özel Tüketim Vergisine de tâbidir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
S.... Kimya San. A.Ş.'nin Callıs Trading isimli şirketten 941.135,30 USD (1.453.301.301,13 YTL) bedelle ithal ettiği ve 25.05.2006 günlü antrepo beyannamesi ile white spirit olarak beyan edilen 1.107.218 kg. maddenin, gümrük istatistik tarife pozisyonunun tespiti amacıyla Gümrük Müsteşarlığı Laboratuarı tarafından hazırlanan 26.05.2006 gün ve 3223 sayılı raporda teknik imkansızlıklar nedeniyle tahlil yapılamadığından uzman ve bilimsel bir kuruluşa sevk edilmesi gerektiği belirtilmektedir.
Bunun üzerine eşyanın gönderildiği Tübitak'ın 30.05.2006 gün ve 8375 nolu raporunda; maddenin white spirit olduğu, ancak standart w.spirit yapısından farklı olarak az miktarda düşük kaynama noktalı bir ön fraksiyon içerdiği, alev alma noktasının (12 C olması) bu yorumu doğrular nitelikte olduğu, 02.06.2006 gün ve 8673 sayılı raporunda ise; maddenin white spirit olduğu, benzin olmadığı, az miktarda parlama noktasının düşmesine neden olabilecek düşük kaynama noktalı hidrokarbon bileşiklerinin varlığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Davaya konu maddenin niteliği konusunda doğan duraksamanın giderilmesi ve w. spirit olarak kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi için İ.... Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğünce Müsteşarlık Makamına 09.06.2006 gün ve 441 sayı ile yazı yazılması üzerine, sanık tarafından ilgili birim sorumlularına konuyu görüşmeleri için 10.06.2006 Cumartesi günü toplanma talimatı verilmiştir. Aynı gün S... Kimya San. A.Ş. yetkilileri daha önce aldıkları randevu nedeniyle sanık ile makamında görüşerek bu konudaki sorunlarını iletmişlerdir.
Bu yazıya 10.06.2006 günü Gümrükler Genel Müdürü R....A.... imzasıyla verilen 8715 sayılı cevabi yazıda, gerekçeleri açıklanarak yapılan yorum sonucu maddenin w.spirit olarak sınıflandırılması gerektiği bildirilmiştir.
Bu yazıya karşın, bahse konu maddenin ithaline ilişkin sorunların çözümlenememesi ve bir kısım iddiaların ortaya atılması nedeniyle Gümrükler Genel Müdürlüğünce konunun gümrük kontrolörleri ve gümrük muhafaza kontrolörleri tarafından birlikte soruşturulması konusunda 19.06.2006 gün ve 87 sayılı yazısıyla onay istenmesi üzerine, sanık tarafından "acele" notu düşülerek 20.06.2006 tarihinde soruşturma onayı verilmiştir.
Bu onaydan sonra, Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanı tarafından Müsteşarlık Makamına yazılan ve davaya konu maddenin gerçek GTİP (gümrük tarife istatistik pozisyonu) nun belirlenmesi amacıyla ortaya çıkan sorunlar ve iddialarla ilgili soruşturma onayı verilmesine ilişkin 20.06.2006 gün ve 5704 sayılı yazının altına sanık tarafından "aynı hususta evveliyatında Gümrükler Genel Müdürlüğüne onay verildiğinden mükerrer soruşturma olmaması açısından uygun bulunmamıştır. Neticesi beklenip buna göre gereği 20.06.2006 saat:16.00" yazılmış, aynı konuya ilişkin olarak bir gün sonra tekrar soruşturma onayı istenmesi üzerine, sanık tarafından el yazısıyla "uygun bulunmamış olup diğer tahkikatın neticesine göre ayrıca değerlendirilmelidir.22.06.2006" notu yazılarak soruşturma izni verilmemiştir.
Bu aşamadan sonra A....E.... imzasıyla gönderilen, İ....Gümrüğünde 96 ton pirinç yağı ve 1100 ton baz yağının ithalinde sanığın ve bazı görevlilerin himayesinde birtakım yolsuzluklar yapıldığına ilişkin 19.06.2006 tarihli dilekçe üzerine, Teftiş Kurulunca Müsteşarlık Makamından soruşturmaya başlama izni istenilmiş, sanık M....Ş....'de el yazısıyla aynen "Gümrük Müsteşarı M....Ş....'in yakın dostları olduğu iddia edilen S... P.... ve İ.....Ö.... ve varsa aralarındaki ilişkinin tevsiki, telefon görüşmeleri (resmi telefon ve iş/cep telefonlarının tetkiki dahil) araştırılması, ayrıca Müsteşarın Başmüdüre, Başmüdürün personele yaptığı iddia edilen baskının tespit ve ispatı, ayrıca muhbirin isminin tüm nüfus müdürlüklerinden araştırılarak yazılı ifadesine başvurulması ve bu çerçevede çok acele (azami 60 gün içinde) tahkikatın bitirilip raporun sayın Bakana arz olunmak üzere gereği Olur. 28.06.2006" şeklinde ayrıntılı bir olur yazısı yazılmıştır. Bu soruşturma sonunda Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 14.07.2006 gün ve 4 sayılı raporla da sanık yönünden iddiaların doğrulanmadığı açıkça belirtilmiştir.
İ..... Gümrük Müdürlüğü de, maddenin vasfının kesin olarak w. spirit olarak tespit edilememiş olması nedeniyle 30.06.2006 tarihli onayla maddenin serbest dolaşımına izin verilmediğine karar vermiştir.
A....E..... imzasıyla 04.07.1006 tarihinde aynı konuda yeni iddiaların yer aldığı mektubun gönderilmesi üzerine, sanık tarafından evraka 06.07.2006 tarihinde elyazısıyla "evveliyatında Gümrük Genel Müdürlüğüne onay verildiğinden Gümrük Kontrolörünün de dahil olduğu bir komisyon tarafından tetkik ve tahkiki ile 60 gün içinde rapor tanzimi yönünden gereği" yazısı yazılarak Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kuruluna gönderilmiştir. Konuyla ilgili yapılan soruşturma sonucunda Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığına hitaben yazılan 17.08.2006 gün ve 17 sayılı tevdii raporunda, sanığın 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 11. maddesine uyan suçu işlediği belirtilerek hakkında 3628 sayılı Yasanın 17. maddesi gereğince 4483 sayılı Yasa uyarınca ön inceleme yapılması gerektiği belirtilmiş, 27.09.2006 gün ve ek 9 sayılı soruşturma raporu da sanık açısından gereğinin yapılması için 27.09.2006 gün ve 9180 sayılı yazı ile Devlet Bakanlığına sunulmuştur. Ayrıca 27.09.2006 gün ve 32 sayılı raporda da, İzmit'te görev yapan Gümrük Muhafaza Memuru N....A....'in sanık tarafından makamına çağrılarak uyarılması hususuna yer verilmiştir. Tüm bu iddialar Devlet Bakanı Kürşat Tüzmen tarafından değerlendirilerek 4483 sayılı Yasanın 3 ve 6. maddeleri ile 5/3. maddesi uyarınca 06.10.2006 tarihli işlem ile soruşturma izni verilmemiştir. Ancak Yargıtay C. Başsavcılığının itirazı üzerine Danıştay 1. Dairesi 18.01.2007 tarih ve 1206- 7 sayılı kararı ile soruşturma izni verilmemesine dair kararı kaldırmıştır.
A....E.... imzasıyla gönderilen 11.10.2006 tarihli ihbar mektubunda ise, S.... Şirketi sahipleri ile gazeteci F.....K....'nın akraba olduğunu, bu nedenle S..... Gazetesinin bu şirket lehine yayınlar yaptığı, 15.06.2006 tarihinde Kaçak İstihbarat Narkotik Şube Müdürlüğüne S....Şirketinin white spirit maddesini benzine çevirdiğine ilişkin telefon ihbarı üzerine sanığın bu ihbarın işleme konulmaması için baskı yaptığını, bu ihbarı deftere kaydettirmediği iddia edilmiş, Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulunca konunun Müsteşarlık Makamına sunulması üzerine sanık tarafından "ekli ihbar mektubu 3071 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri hükümleri ile bu husustaki Başbakanlık Genelgelerine aykırı olduğundan ve Teftiş Kurulunun 4 sayılı Temmuz 2004 tarihli raporunda böyle bir şahıs bulunmadığı tespit edildiğinden tahkikat kabiliyeti bulunmamaktadır" şeklinde el yazısıyla şerh düşülerek soruşturma izni verilmemiştir.
Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulunca, A...E.... isimli kişi hakkında yapılan araştırmada da böyle bir kişinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Bu arada, yapılan soruşturmalar sonucunda Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanlığınca hazırlanan 01.08.2006 gün 5, 17.08.2006 gün ve 6 sayılı ek raporların G.... C.Başsavcılığına gönderilmesi üzerine, H....B.... (S.... Kimya Şti. Yönetim Kurulu Başkanı), M....B.... (S..... Kimya Şti. Yönetim Kurulu Üyesi), E.....Y.... (bahse konu maddenin S... Kimya Şti. tarafından satıldığı şirketlerden olan A.... Boya Şti. yetkilisi), H....E.... (bahse konu maddenin S.....Kimya Şti. tarafından satıldığı şirketlerden olan B.... Kimya Şti. yetkilisi), R....A... (Gümrükler Genel Müdür vekili) ve Ş....K.... (İ.... Gümrükler Başmüdür vekili) hakkında kaçakçılık suçundan soruşturma açılmıştır.
Sanık tarafından, Gümrük Müsteşarı sıfatıyla G.... Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan 25.08.2006 gün ve 63 sayılı yazıda; konunun ayrıntısı ve teknik bilgiler 5 sayfa olarak anlatıldıktan sonra "arz olunan tüm bu nedenlerle iş bu yazımız ve ekinde ortaya koyduğumuz sair müspit evrak ve açıklamalar göz önüne alınarak ilgililer hakkında takipsizlik kararı verilmesi hususunda gereğini bilgi ve takdirlerinize arz ederim" denilmektedir. Yazının üzerine G.... C. Başsavcısınca "dosyasına, titizlikle okunsun. 28.08.2006" şerhi düşülmüştür. G.... C. Başsavcılığınca soruşturma sonunda 21.11.2006 gün ve 10059-5967 sayı ile takipsizlik kararı verilmiş, itiraz üzerine bu takipsizlik K..... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2006 gün ve 877-882 sayılı kararıyla kaldırılmıştır. Bu karar aleyhine yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulmuş ise de, bu istem Yargıtay 7. Ceza Dairesince reddedilmiştir. Bunun üzerine adı geçenler hakkında G..... C.Başsavcılığınca 20.08.2007 gün ve 1669 sayı ile 4926 sayılı Yasanın 4/d maddeleri uyarınca G.....1. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, bu maddede yazılı suçun 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasası'nın 3/11. maddesi uyarınca idari para cezasına dönüştürüldüğü, yargılama aşamasında çeşitli görevsizlik kararlarının verildiği, dosyanın 17.01.2008 tarihi itibarıyla en son G....1. Asliye Ceza Mahkemesinde derdest olarak bulunduğu belirlenmiştir.
Sanık hakkında rüşvet alma iddiasıyla ilgili olarak Yargıtay C. Başsavcılığınca başlatılan soruşturma sonucunda da 25.06.2007 gün ve 92-5 sayı ile ek takipsizlik kararı verilmiştir.
Bahse konu maddenin niteliğinin saptanması için birçok tahlil yapılmıştır. Bunlar kısaca özetlenecek olunursa:
1- Gümrük Müsteşarlığı Laboratuarının 26.05.2006 gün ve 3223 sayılı raporunda, teknik imkânsızlıklar nedeniyle tahlil yapılamadığından uzman ve bilimsel bir kuruluşa sevk edilmesi gerektiği,
2- TÜBİTAK'ın
a-) 30.05.2006 gün ve 8375 nolu raporunda, maddenin white spirit olduğu, ancak standart w.spirit yapısından farklı olarak az miktarda düşük kaynama noktalı bir ön fraksiyon içerdiği, alev alma noktasının (12 C) bu yorumu doğrular nitelikte olduğu,
b-) 02.06.2006 gün ve 8673 sayılı raporunda, maddenin white spirit olduğu, benzin olmadığı, az miktarda parlama noktasının düşmesine neden olabilecek düşük kaynama noktalı hidrokarbon bileşiklerinin varlığı tespit edildiği, hidrokarbon dağılımı ve parlamayı önleyici müstahzar varlığının tespitinin laboratuarlarında yapılamadığı,
c-) 11.07.2006 gün ve 11086 nolu raporunda, standart Tüpraş-350 kerosine (gazyağı) ile karşılaştırıldığında bir ön fraksiyon içerdiği, ilk kaynama noktası ve alev alma noktasının gazyağına göre düşük olduğu,
d-) 24.07.2006 gün ve 11801 sayılı raporunda, az miktarda düşük kaynama noktalı bir fraksiyon içerdiği, kerosen(gazyağı) yapısında olup jet yakıtı olmadığı,
3- ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi'nin,
a-) 27.06.2006 günlü raporunda; parlamayı önleyici müstahzar (kurşun tetra etil) içermediği, jet yakıtı olmadığı, kerosenden (gazyağı) daha ince ürünler içerdiği,
b-) 12.07.2006 gün ve 1353 sayılı raporunda; maddenin benzin, white spirit ile jet yakıtı standartlarına uymadığı ve parlama noktası değerlerine göre gazyağından daha ince ürünler içerdiği, parlama noktası ve distilasyon analiz sonuçlarının farklı sonuç göstermesine yapılan analizlerle bir açıklama getirilemediği,
c-) 18.5.2007 gün ve 7/109 sayılı raporunda; w. Spirit'in özellikle boya sektöründe solvent (çözücü) ve inceltici olarak kullanıldığı, bu maddenin parlama noktasının en az 30 derece olması gerektiği, farklı metotlarla merkezlerinde 5 C derece, Tübitak tarafından ise 12 C derece olarak ölçüldüğü, numenin parlama noktasının olması gereken değerin altında olduğu, örnek maddenin distilasyon aralığı dikkate alındığında benzin, gazyağı veya motorine karıştırılabileceği, bu durumda da karışımın ölçülecek özelliklerinin benzin, gazyağı ve motorininin EPDK tarafından yayınlanan teknik düzenlemelerine uymayacağı, parlama noktasının çok düşük olması nedeniyle başka bir maddeyle birleştirilerek teknik düzenlemelere uygun benzin, gazyağı veya motorine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı tespitleri yapılmıştır.
Tanık F.....K....(S....Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni) özetle; olay tarihinde skandal niteliğinde bir haber gelmesi üzerine doğruluğunu araştırmak için firma yetkilileri ile konuştuğunu, onların mağdur edildiklerini ve bir yabancı firmanın engellemesiyle karşılaştıklarını iddia etmeleri üzerine sanıkla görüştüğünü, Tübitak raporunun doğru olup olmadığını sorduğunu, bundan sonra birkaç kez daha görüştüklerini, olayın önemli olduğu için haber yaptıklarını, A....E.... isimli bir kişinin kendilerine de ihbarda bulunduğunu, ancak bu kişinin sanal birisi olduğunu ve aynı isim altında gümrükle ilgili ihbarlarda bulunduğunu tespit ettiklerini, konuyu kamuoyuna intikal ettirerek görevlerini yaptıklarını beyan etmiştir.
Tanık S....U...H..... (Gümrükler Genel Müdür Vekili) aşamalarda özetle; F.....K... ile şahsen bir tanışıklığı olmadığını, kendisini arayıp durumu anlattığını, bunun üzerine İ.... Gümrük Başmüdürü Ş....K....'e konuyu intikal ettirerek konunun incelenip çabuklaştırılmasını söylediğini, onun da "ikinci bir tahlile gerek var dediğini", olayla ilgili olarak sanığın talimatı üzerine ilgililerin toplanıp değerlendirme yaptığını, kendisi Ankara dışında olduğu için toplantıya katılamadığını, ulaşılan sonuçların ilgili yere bildirildiğini, ithalat-ihracat ile ilgili işlemlerin acele olması nedeniyle hafta sonları da talimat verilebildiğini, TÜBİTAK'ın raporunun açık olup İzmit'in aslında bu durumu merkeze sormasını anlamanın mümkün olmadığını ifade etmiştir.
Tanık R....A.... (Gümrükler Genel Müdür Yardımcısı) aşamalarda özetle; İ.... Gümrükler Başmüdürlüğünün bir yazı yazdığını Gümrükler Genel Müdürünün (S.U.... H........) kendisine söylediğini ve yarın cevaplanacak dediğini, bir gün sonra yazının uzmanlar tarafından hazırlanıp, şube müdürü A.....E.....İ....'ün parafladığını, daha sonra Daire Başkanına oradan da İ..... Gümrükler Başmüdürlüğüne gönderildiğini, Genel Müdürlükten white spirit'in gümrük tarifesi istatistik pozisyonu sorulduğundan cevaben ölçülerini bildirdiklerini, sanığın bu yazıyla ilgili herhangi bir müdahalesi olmadığını, yazının faks çekme işini Genel Müdürlüğünün Özel Bürosunun yaptığını, tarife yazısının müsteşarla ilgisi olmadığını, Genel Müdür Yardımcılarının üzerindeki makamların bu konuda tarife belirleme durumlarının olamayacağını, Tubitak'ın yazıya ekli raporunda maddenin kaynama noktasının 12 C olmasına karşın yorum kurallarını esas alarak eşyanın pozisyonunu w.spirit olarak bildirdiklerini beyan etmiştir.
Tanık Ş....K.... (İ..... Gümrük Muhafaza Başmüdür Vekili) aşamalarda özetle; TÜBİTAK'ın eşyanın white spirit olduğunu ancak eşyanın parlama derecesini düşüren az miktarda bir karışım bulunduğunu ifade etmesi üzerine İ.....Gümrük Müdürlüğünün konuya açıklık getirilmesi için TÜBİTAK' dan yeniden sorulduğunu, anılan kuruluşun eşyanın white spirit olduğunu benzin olmadığını tekrar vurguladığını, yaşanan tereddütler nedeni ile başmüdürlükçe eşyanın tarifesinin belirlenmesinde yetkili Gümrükler Genel Müdürlüğüne 09.06.2006 tarihli yazıyı imzalayarak intikal ettirdiklerini, yazının yazıldığı gün sanığın kendisini cep telefonundan arayarak "bu insanlar bana uğrayıp sıkıntılarını anlatıyorlar, konuyu inceleyin, sürüncemede bırakmaksızın yasal gereğini yerine getirin" dediğini, sanığın konuşmasının bir emir veya telkin niteliğinde olmadığını, bu tür aramaların başka işlerde de olduğunu, eşyanın white spirit olarak değerlendirilmesi gerektiği talimatı ile işlemlerin bu yönde tesisi için yetkili gümrük müdürlüklerine Genel Müdürlüğün talimatını ilettiklerini, konunun denetime intikal ettiğini, bu aşamalarda M.....Ş.....'in bilgi almak için müteaddit defalar aradığını, yapılması gereken işin yasal çerçevede zaman geçirilmeden yerine getirilmesini istediğini, bunun dışında bu eşyanın white spirit olarak ithalatının yapılması yönünde tarafına her hangi bir baskısı olmadığını, sanığın "ihbar tutanaklarını işleme koydurmayın" şeklinde bir beyanının olmadığını, söylemiştir.
Tanık E.....D... (Olay tarihindeki Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanı) aşamalarda özetle; bir takım ihbarlar alınması üzerine, durumu sanığa bildirip onay istediğini ancak sanığın daha önce bu görevin kontrolörlere verildiğini söyleyerek onay vermediğini, ikinci kez soruşturmanın müfettişlerce yapılmasının uygun olacağını bildirdiğini, ancak sanığın onay vermemesi üzerine beklediklerini, daha sonra Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığından yazı gelmesi üzerine soruşturmayı başlattıklarını, yazıyı da sanığa gösterip kendisinden onay aldıklarını, sanık hakkında kaçakçılığa yardım suçundan Başbakanlık Teftiş Kuruluna ön inceleme için yazı gönderdiklerini ancak Devlet Bakanının onay vermediğini, müfettişler varken kontrolörlerin inceleme yapmasının istisnai bir durum olduğunu, sanığın bu konunun arkasında F.....K..... var diye kendisine söylediğini beyan etmiştir.
Tanık N.....A.... (İ.... Gümrük Muhafaza Memuru) aşamalarda özetle; cep telefonundan sanığın sekreteri olduğunu söyleyen kişi tarafından resmi telefonla aranarak 19.06.2006 gün saat 09.00'da Müsteşar Vekilinin kendisini beklediğini söylemesi üzerine görüşmeye geldiğini, sanığın kendisine "S.... Kimya kaçakçılık yapıyor diyormuşsun, bunun ithalatını sen yaptırmıyormuşsun, bunu anlat" diye söylediğini, tavırlarından etkilendiği için açıkça S... Kimya kaçakçılık yapıyor diyemediğini ancak Petro Kimya Müdürlüğünde görevli olan kimyagerler arasındaki tartışmadan isim vermeden bahsederek, S.....Kimya'nın getirdiği eşyanın Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonundaki yerinin belirlenmesi hususunda sorun olduğunu ifade ettiğini, bu konudaki tartışmayı ve sorunu İ....'teki başka birimlerle yani tahminince jandarma ya da polisle görüşüp görüşmediğini sorduğunu, İ....'te görev süresinin ne kadar kaldığını ve başka nerede görev yaptığımı sorduğunu "git eşyalarını topla 4. bölgeye seni tayinen gönderiyorum" dediğini, eğer bir hatası var ise 5. bölgeye gönderebileceğini söylediğini, bunun üzerine "git namusunla şerefinle hiçbir şeye karışmadan yerinde otur" dediğini, bu görüşmeden sonra başka bir yere tayininin çıkmadığını söylemiştir.
Sanık savunmalarında özetle; Müsteşar Vekili olarak kendisine çok sayıda başvuru olduğunu, ilgili firmanın mağdur olduğunu bildirerek müracaat ettiğini, dinleyerek durumu İ.... Gümrük Müdürlüğüne intikal ettirdiğini ve konunun araştırılmasını söylediğini, "hukuken haklılarsa gereğini yapın" dediğini bunun dışında bir baskısı olmadığını, ancak gazetelerde bu konunun gündeme getirilmesi nedeniyle İ..... Gümrük Başmüdürlüğü yaptığı dönemden tanıdığı ve güvendiği N....A....'i çağırarak durumu sorduğunu, ilgilinin "ben bu konuyu bilmiyorum" dediğini, onun başka yere atanmasıyla ilgili kendisine bir şey söylemediğini, ithalata konu maddenin white spirit olduğu konusunda bir beyanda bulunmadığını, esasen bu hususun kendi konusu olmadığını, "toplantı yapalım" demediğini, G.... C. Başsavcılığının soruşturma yaparken konunun çok abartıldığını görünce durumu anlatmak için yazıyı yazdığını, maksadının adalete yardım olup, adaleti etkilemeye çalışmadığını, A....E.... isimli aslında olmayan bir kişi tarafından yapılan ihbarlarda imzanın sahte olduğunu, dilekçe kanununa aykırı olduğunu görünce resmi makama bildirmediğini ama daha sonra intikal ettirdiğini, hakkında da rüşvet aldığından söz edilen ihbarda malın değeri 944.000.000 dolar olduğu halde, rüşvetin 1.600.000 dolar olduğundan bahsedildiğini, ihbarın gayri ciddî olması nedeniyle dikkate almadığını ifade etmiştir.
Dosya içeriğinde bulunan tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesinde;
Yargıtay 4. Ceza Dairesinin, kararında sanığa atılı eylemleri ayrıntısıyla irdeleyerek, görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçundan; sanığın görevin gereklerine aykırı davranmadığı, hukuka aykırı eylemi bulunduğu kabul edilse dahi kamunun zararı, kişilerin mağduriyeti veya kişilere haksız kazanç sağlama unsurlarının gerçekleşmediği,
Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan, Anayasanın 38/5. maddesinin hükmü karşısında, kamu görevlisinin kendisinin işlediği suçu ihbar sorumluluğunun olmadığı, kendisi hakkında da suçlamalara yer verilmesine karşın, sanığın soruşturma onaylarını imzalarken kendisi hakkında da çeşitli araştırmalar yapılmasına olanak sağlayan açıklamalar yaptığından sanığın atılı suçu işlemediği,
Yargı görevi yapanı etkileme suçundan, sanığın kendisini de etkileyebilecek bir konuda yargı makamlarına yazılı beyanda bulunmasının savunma hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, sanığın yazdığı yazının 5237 sayılı TCY'nın 277. maddesi anlamında emir verme, baskı yapma, nüfuz icra etme veya etkilemeye teşebbüs etme niteliğinde bulunmadığı, kaldı ki sonradan soruşturma konusu suçun idari para cezasını gerektiren bir kabahate dönüştürüldüğünden unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle verdiği beraat kararında bir isabetsizlik görülmediğinden Yargıtay C. Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddiyle Özel Daire beraat hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi, sanığa atılı suçların sübuta erdiği ve bu nedenle cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 01.05.2008 gün ve 21-10 sayılı kararının ONANMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.06.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Yorumlar
Yorum Gönder