Özel Hastanelerin ve Doktorların Tıbbi Faaliyetlerinden Dolayı Sorumluluğu
Özel Hastanelerin ve Doktorların tıbbi Faaliyetlerden Doğan Hukuki
Sorumluluklarının İrdelenmesi
(YARGITAY 13.
HUKUK DAİRESİNİN 8.7.2005 TARİHLİ KARARI ÇERÇEVESİNDE)
Av. HALİDE SAVAŞ
Bu yazı, tıp
hukuku davalarını birlikte takip ettiğimiz, konusunda kitapları ve daha birçok
makaleleri bulunan değerli meslektaşım Av. Halide SAVAŞ' ın izni ile
eklenmiştir.
karar Özeti
Yargıtay 13.
Hukuk Dairesinin, "vekalet sözleşmesinden kaynakla -nan özen borcunu
yerine getirmeyen doktorun ve hastanenin zararın tümünden sorumlu
tutulması gerektiği" yolundaki, 8.7.2005 tarihli, 2005/3645 Esas
numaralı "emsal" kararının özeti şöyledir:
"Dava,
doktorun yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüme sebebiyet vermesi nedeniyle
tazminat talebine ilişkindir.
Somut olayda,
hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulunun 29.1.2004 tarihli raporunda, davalı
doğum ve kadın hastalıkları uzmanı Dr. A. 'nın, davacının annesi olan S. 'nin
doğum sonrası takibinde özensiz ve dikkatsiz davrandığı, kontrolleri sırasında
başlamış olan enfeksiyona yönelik bir tedaviye başlamadığı, bu nedenle olayda
2/8 oranında kusurlu bulunduğu açıklanmıştır.
Raporda her ne
kadar davalı hastanenin kusuru bulunmadığı belirtilmiş ise de davalı hastane,
çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden doktor ile
aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Dosya içindeki raporlarda davacının
bir kusurundan bahsedilmemektedir.
Tüm bu
açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet akdinden
kaynaklandığına, davalıların her türlü özen gösterme borcu olup, en hafif kusurundan bile sorumlu bulunduğuna göre, ZARARIN TAMAMINDAN SORUMLU TUTULMALARI
GEREKİRKEN, maddi zarar hesabında kusur oranına göre indirim yapılmış olması
usul ve yasaya aykırıdır."
i. tıbbi faaliyetler
Tıbbi faaliyet
denildiğinde, tıp bilimi ve tekniği çerçevesinde, konusunda ehil ve yetkili
şahıslarca uygulanan; kişinin beden ve ruh tamlığını etkileyen her türlü
faaliyet akla gelir. Basit bir röntgen çekiminden en
tehlikeli
ameliyatlara, nüfus planlaması faaliyetlerinden hastaya enjeksiyon yapmaya
kadar, ruh ve beden bütünlüğünü etkilemeye yönelik her faaliyet, tıp bilimine
uygun şekilde, ehil kişilerce yapılmışsa tıbbi faaliyettir. Tedavi amacına
yönelik faaliyetler de tıbbi faaliyettir; ancak tıbbi faaliyetin mutlaka
tedaviye yönelik olması gerekmez. Hastalıktan korunmaya yönelik olan aşı veya
gebelik gibi istenmeyen durumlardan korunmaya yönelik olan, spiral takılması
gibi fiiller de tıbbi faaliyettir.
Öğretide "Tıbbi
Yardım Ve El Atmalar"21, "Tıbbi Girişim"31,
"Tıbbi Uygulama "(41, "Teşhis Tedavi
Fiili "(51 "Hekimlerin Mesleki Faaliyetleri"'61,
gibi isimler verilen "Tıbbi Faaliyetler"'71, çoğunluk
tarafından "Tıbbi Müdahale"'81 olarak
isimlendirilmektedir. Çoğunluğun tıbbi müdahale olarak isimlendirdiği bu
faaliyetlerin en geniş kapsamlı tanımı, Çakmut'a ait olan şu tanımdır:
'Tıbbi
müdahale, kişilerin bedensel, fiziksel veya psikolojik bir
hastalığını,noksanlığını teşhis ve tedavi etmek veya bu mümkün olmadığı takdirde
hastalığı hafifletmek ya da acılarını dindirmek veya onları böyle bir rahatsızlıktan
korumak ya da nüfus planlaması amacı için,tıp mesleğini icraya kanunen yetkili
kimseler tarafından, tıp bilimince genel kabul görmüş kural ve esaslara uygun
olarak gerçekleştirilen, en basit teşhis tedavi yöntemlerinden başlayarak en
ağır cerrahi müdahalelere kadar uzanan her çeşit faaliyettir. '"9>
Tıbbi
faaliyetlerin kişiler üzerinde çeşitli sebeplerle uygulanması sırasında ve
sonucunda, beklenilen durumlar gerçekleşmeyebilir ve üzerinde uygulama yapılan
kişi bu faaliyetler sebebiyle zarar görebilir. İşte bu aşamada zarar veren
tarafın/tarafların Borçlar Hukuku ve Ceza Hukuku yönünden sorumluluğu gündeme
gelir.
Bu makalede,
tıbbi faaliyetleri uygulayan sağlık çalışanları ve sağlık kurumları ile
üzerinde tıbbi faaliyet uygulanan kişi arasında Borçlar Hukuku yönünden nasıl
bir hukuki ilişki veya ilişkiler oluştuğu irdelenecek, cezai sorumluluk
konusuna değinilmeyecektir .
II. TIBBİ
FAALİYETLER NEDENİYLE OLUŞABİLECEK HUKUKİ durumlar
Geçirdiğimiz
çok kısa zaman dilimi içinde tıp biliminin uygulanmasıyla ilgili olarak ortaya
çıkan yeniliklerden; organ aktarma, doğum kontrolü, sun'i döllenme, tüp bebek
gibi konular, toplum içinde ve hukuk alanında tartışmalara yol açmaktadır.
Hukuk, bu gibi olayları hukuki açıdan değerlendirerek, somut hukuki sonuçlara
bağlama amacını taşımaktadır.'101
Hekimlik
mesleği uygulanırken ortaya çıkan problemler, tıp biliminin gelişmesi ve yeni
yeni teşhis tedavi yöntemlerinin bulunması ile daha da artmıştır. İnsanın
sağlığı uğruna en tehlikeli operasyonlara girişen, en nazik tedavi usullerini
kullanan modern hekimlik, bu gelişmelerin sonucu olarak daha büyük risklerle
karşı karşıya kalmaktadır. En ufak bir kusurun ölümle neticelenmesi, doktoru
gerek teşhis gerek tedavi alanında çok daha büyük bir titizlikle hareket etmek
zorunda bırakmaktadır.'111
Ülkemizde
doktrin ve mahkemeler, batıya kıyasen çok sınırlı olarak hekimin ödevleri ve
sorumluluğu üzerinde durmuştur.'121
Belgesay'a
göre, "Doktor için de her meslek ve sanat sahibi gibi, hiç olmazsa teorik
bakımdan, iki türlü mesuliyet mevzubahistir:
Birincisi, bir
tedaviyi bir ameliyatı sözle veyahut hastayı ziyarete gelerek zımnen üzerine
almış olduğu halde 'mukavele!, yapmamasından ötürü hastanın vaziyeti
ağırlaşırsa zarardan mesuldür. Diğer taraftan, hekim üzerine aldığı bir
tedaviyi yaparken yanlış bir harekette bulunarak veyahut bir koruma tedbirini
ihmal ederek hastanın vaziyetini ağırlaştırırsa genel hukuk kurallarına 'kusur
sorumluluğu, haksız fiil1 göre de sorumlu tutulabilir."'131
Fransız temyiz
mahkemesi, doktorun sorumluluğunu 1835'ten beri haksız fiile dayandırırken
20.05.1936 tarihli prensip kararıyla içtihadını değiştirerek, İsviçre Federal Mahkemesi
Kararlarındaki gibi sözleşmeye dayandırmıştır.'141
Hekimlerin
genellikle hastaları ile aralarında bir akdi ilişki (sözleşme ilişkisi) söz
konusudur. Ancak bu akdi ilişki, hekimin verdiği zararın
-şartları varsa- bir haksız fiil niteliği taşımasını da
engellemeyecektir. Kaldı ki bazı hallerde hekim ile hasta arasında bir
sözleşmenin varlığından dahi söz edilemeyecektir'151. Bu tip
olaylarda, hekim hastasının iradesine uygun olarak hareket etmez. Ancak
hastanın menfaatine uygun ve tıbben gerekli olan tıbbi müdahaleyi yapar.
Hekimin yaptığı bu müdahalenin; hastanın iyileşme çıkarı ve varsayılan iradesi
sebebiyle vekaletsiz iş görme hükümlerine istinaden hukuka uygun
sayıldığı düşünülmektedir'1 61.
Kanımızca, hastanın rızasını beyan edemeyeceği acil durumlar vb. haller, olağanüstü
haller olarak kabul edilmeli ve bu hallerde doktorun, ilgilinin rızası dışında
yaptığı müdahaleler cezai bakımdan Kanun Hükmünü İfa sebebiyle hukuka uygun
sayılmalıdır 'bu durumlardaki hukuki ilişkiden doğacak sonuçların, tazminat
hukuku bakımından vekaletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi
gerektiği de düşünül-mektedir1. Tababet Kanunu, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi
vb. hukuki düzenlemelerde de bu durumlarda doktorun müdahalesinin gerekli olduğu
belirtilmektedir'171. Hatta 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nun
98. maddesinde, yardıma muhtaç ve kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye
yardım etmeyen ve doktor olmayan herhangi bir kişi bile cezalandırılmaktadır.
Serbest
faaliyet icra eden bir hekim ile hastası arasında olduğu gibi, hasta ve özel
hastane işleticisi arasında da, tıbbi faaliyetlerden kaynaklanan sorumluluk
genellikle "sözleşme" ilişkisine dayandırılmaktadır. Hekim
sorumluluğu kuralları, mahiyetlerine uygun düştüğü oranda hastane işleticisinin
sorumluluğu açısından da geçerlilik taşır.
Hastanede
yapılan tıbbi müdahalelerin yol açtığı bir hukuki ilişkide hastanın muhatabı
kural olarak "hastane işleticisi "dir. Ancak daha kısa olması
sebebiyle sadece "hastane" sözcüğünün kullanıldığı hallerde de,
kastedilen yine hastane işleticisidir'181.
sözleşme ilişkisi
1. sözleşmenin hukuki niteliği
Hasta ile
doktor ya da özel hastane arasındaki sözleşmenin hukuki niteliği konusunda
öğretide farklı görüşler mevcuttur. Hizmet sözleşmesi, istisna sözleşmesi,
vekalet sözleşmesi olduğu görüşlerinin yanında, sui generis bir sözleşme
olduğunu ve karma bir sözleşme olduğu yönünde görüşler de vardır.
Teoride ve
pratikte genel olarak kabul edilen görüş, hasta ile doktor ya da hastane
arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin vekalet sözleşmesi olduğu
yönündedir.'191
Bu sözleşme
hizmet (iş) sözleşmesi değildir.
Çünkü: hizmet
sözleşmesinde işi yapanın iş sahibinden emir alması durumu yani ast-üst
ilişkisi söz konusudur. Oysa doktor tıbbi müdahaleleri tamamen serbest olarak,
tıp bilimi kuralları çerçevesinde yapmaktadır 'nisbi bağımlılık1 . Üstelik
hizmet sözleşmesinde işin zamanla sınırlandırılması sözkonusu olduğu halde,
doktorun hastaya karşı belli zamanda iyileştirme taahhüdü de bulunmamaktadır.
Bu sözleşme
istisna (eser) sözleşmesi değildir.
Çünkü: istisna
sözleşmesinde belli bir eser yaratılmaktadır, oysaki hekim 'estetik cerrahi,diş
protezleri,suni bacak takma gibi haller hariç1 eser yaratmamakta, kesin
iyileştirme taahhüdünde bulunmamaktadır. Hekim hastanın tedavisini belli haller
dışında yarıda bırakabilir ve hasta hekimi bırakırsa hekimin zararını ödemez.
Bu durumlar istisna sözleşmesi ile bağdaşmadığından doktor ile hasta
arasındaki sözleşme istisna sözleşmesi değildir'201.
Estetik amaçlı
tıbbi müdahalelerdeki hekim hasta ilişkilerinde istisna sözleşmesinin tarafları
olan müteahhit yerinde hekim, iş sahibi yerinde hasta bulunmaktadır. Sözleşmenin amacı eser meydana getirme 'estetik ameliyat1 ve ücret ödeme
asli edimlerinin değişimidir'211.
Velidedeoğlu ve
Donay'ın görüşleri şöyledir:
"Doktorla
hasta arasında iş 'hizmet1 sözleşmesi doktorun hastasını bir ücret karşılığında
bir zamanla mukayyet olarak tedavi için anlaştığı hallerde mevcuttur. Eğer
anlaşması bir eser veya neticeye müteveccih ise istisna sözleşmesi vardır. Bu
iki hal dışında doktorla hastası arasındaki sözleşme vekalettir."'221
Yavuz'a göre;
doktor ile hasta arasındaki "hekimlik sözleşmeleri" vekalet
sözleşmesi çeşitlerinden "ihtimam'bakım,özen1 sözleşmeleri"ne,
Hastane ile hasta arasındaki "Hastaneye kabul sözleşmeleri" ise karma
sözleşmelerden "kombine sözleşmeler"e örnek teşkil eder'231.
Başka bir
görüşe göre de hastaneye kabul sözleşmesinde ulaşılmak istenen asıl amaç tedavi
olduğundan bu sözleşme, asıl edimin ait olduğu tipe ait kurallara yani vekalet
sözleşmesi hükümlerine tabidir.'241
Alman Hukukunda
hastane işleticisi ile yapılan tıbbi teşhis tedaviyi konu alan sözleşmeye
"HİZMET SÖZLEŞMESİ" hükümleri, İsviçre ve Türk Hukukunda ise
"VEKALET SÖZLEŞMESİ" hükümleri uy-
gulanır'251.
Çalışmamızda
incelenen kararda da Yüksek Mahkeme, "Taraflar
arasındaki uyuşmazlık vekâlet akdinden kaynaklandığına göre" diyerek; doktor
ve hastane ile hasta arasındaki sözleşme ilişkisine vekâlet hükümleri
uygulanması gerektiğini belirlemiştir.
Bu karara
benzer nitelikte olan başkaca Yüksek Mahkeme Kararlarından bazıları da
şöyledir:
"Yüksek Sağlık
Şurasının raporuna göre istihdam eden hastane ve davalı doktora ayrı
ayrı 1/8'er kusur izafe edilmiş ve mahkemece de bu orana göre tazminat
miktarından indirim yapılmıştır. Davalılarla hasta arasındaki hukuki ilişki
vekâlet ilişkisi olup, vekil görevini ifa ederken en hafif kusurunun
bulunması halinde dahi meydana gelen zarardan kusuru oranında değil zararın
tamamından sorumludur." 'Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2004/6493 K.
2004/15431 T. 26.10.2004 1
"Taraflar
arasındaki ilişki, vekâlet sözleşmesine dayanmaktadır. Vekil, iş görürken
yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı
uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluğuna ilişkin kurallara
bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan
bile sorumludur. o nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları
hafif de olsa, sorumluluğunun unsuru
olarak kabul
edilmelidir." 'Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2004/13012
K. 2005/1711 T.
7.2.20051
1.1.Vekâlet
Sözleşmesinde Tarafların Hak ve Borçları
Tandoğan'a göre
"Vekâlet, öyle bir akittir ki vekile, müvekkilin menfaatine ve iradesine
uygun sonuca yönelen bir iş görmeyi, bir zaman kaydına tabi olmaksızın ve
nispeten bağımsız olarak yapma borcunu, sonucun elde edilmemesi rizikosu ona
ait olmamak üzere yükler."'261
İncelemekte
olduğumuz, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin, 8.7.2005 tarihli, 2005 / 3645 Esas
numaralı emsal kararında da, "Vekil vekâlet görevine konu işi görürken
yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak
için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli
olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur." şeklinde; vekâlet
akdinde sonucun garantilenmemesi konusu irdelenmiştir.
Bir iş görme
borcu doğuran sözleşme olan vekâlet sözleşmesinde, bir tarafın borçlarını
oluşturan fiiller diğer tarafın haklarını oluşturur. Bu nedenle burada hak ve
borçlar ayrı ayrı belirtilmeyecek; tarafların sadece borçları başlıklar halinde
belirtilecektir.
Vekilin ve
müvekkilin borçlarını başlıklar halinde hatırlattıktan sonra hasta ile doktor
ve hastane arasında oluşan vekâlet sözleşmesinin isimlendirilmesini
irdeleyelim.
1.1.1. Vekilin
Borçları
1- Vekilin işi
özenle görme borcu'271,
2- Vekilin
sadakat, sır saklama1 borcu'281,
3- Vekilin
talimata uygun hareket etme borcu'291,
4- Vekilin
hesap verme borcu'301,
5- Vekilin işi
bizzat görme borcu'311, Vekilin işi üçüncü kişiye yaptırması hali'321,
6- Vekilin
vekâlet çerçevesinde aldıklarını iade borcu'331,
1.1.2.
Müvekkilin Borçları
1- Müvekkilin
ücret ödeme borcu,
2- Müvekkilin
vekil tarafından yapılan masrafları ve verilen avansları ödeme borcu,
3- Müvekkilin
vekili, iş sebebiyle oluşan borçtan kurtarma borcu,
4- Müvekkilin
avans verme, karşılık sağlama borcu,
5- Müvekkilin
vekilin iş sebebiyle uğradığı zararı tazmin borcu'341.
Roma Hukukunda
rızai sözleşmelerden sayılan vekâletin tanımı, Koschaker'den alınan tanıma göre
şöyledir: "Mandatum 'vekalet1, bir kimsenin 'mandas: müvekkil1 diğer
birine 'mandatarius: vekil1 bir işlemi karşılıksız olarak yapması için, yetki
verdiği rızai bir sözleşmedir." Tanımdan da anlaşılacağı üzere Roma
hukukunda vekâlet ücretsiz olarak yerine getiriliyordu. Bunun sebebi vekâletin
şeref hizmeti sayılması idi. Vekâletin yerine getirilmemesi, vekâletin
doğurduğu kişisel itimat 'güven1 ilişkisi nedeniyle, 'infamia1 şerefsizlik
sonucunu doğururdu'351.
(27) Yavuz, Türk
Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 594; Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve
Kötüye Kullanıl-ması,s.363,387; Yalçınduran,Vekâlet Sözleşmesinde
Ücret,s.67-76; Akipek, Alt Vekâlet
(28) Yavuz, Türk
Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.603-604; Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve
Kötüye Kullanılması,s.363,386; Yalçınduran,Vekâlet Sözleşmesinde
Ücret,s.67-76; Akipek, Alt Vekâlet
(29) Özkaya,Vekâlet
Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması,s.363; Yalçınduran,Vekâlet
Sözleşmesinde Üc-ret,s.67-76; Akipek, Alt Vekâlet;
(30) Yavuz, Türk
Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.606; Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye
Kullanıl-ması,540-605; Yalçınduran,Vekâlet Sözleşmesinde Ücret, s.
67-76; Akipek, Alt Vekâlet;
(31) Yavuz, Türk
Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.594 vd.,; Akipek, Alt Vekâlet
(32) Özkaya,Vekâlet
Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması,s.389 vd., 519 vd.
(33) Yavuz, Türk
Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.607; Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye
Kullanılması, s. 542 vd.; Yalçınduran,Vekâlet Sözleşmesinde
Ücret,s.67-76; Akipek, Alt Vekâlet
(34) Yavuz, Türk
Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.612-615; Özkaya,Vekâlet Sözleşmesi ve
Kötüye Kullanılması, s. 616-626; Yalçınduran,Vekâlet Sözleşmesinde
Ücret,s.78-83; Akipek, Alt Vekâlet
(35) Koschaker
Paul, kitabı yeniden elden geçiren: Ayiter Kudret, Roma Özel Hukukunun Ana
Hatla-rı,s.241-244
Roma
Hukukundaki ivazsız vekâlet kuralı Alman Medeni Kanununda aynen korunmuş ancak
mehaz İsviçre Borçlar Kanununda farklı bir hüküm olarak karşımıza çıkmıştır.
İBK m. 394/III'e göre, "Bir ivaz 'Ver-gütung1, kararlaştırılmış veya adet
ise yerine getirilir." Aynı konu Borçlar Kanunumuzun 386. maddesinin 3.
fıkrasında "Mukavele veya teamül varsa vekil ücrete müstahak olur"
şeklinde kanunlaşmıştır. Bu çerçevede İsviçre ve Türk Borçlar Kanunları, ücreti
vekâletin yapısal unsuru olarak görmemiştir'361.
Günümüz
doktrininde müvekkilin borçları arasında ücret borcunun bulunup bulunmadığı
konusu tartışmalıdır. Müellifler, ücretin, kanunen vekâlet sözleşmesinin
zorunlu unsuru olmadığını kabul etmektedirler. Zira BK. m. 394'de müvekkilin
borçları arasında ücret borcundan bahse-dilmemektedir 'bu yönüyle vekâlet
sözleşmesi istisna sözleşmesinden ay-rılmaktadır1.
Ancak yasal
düzenleme gereği; taraflarca kararlaştırılmış olması, bu konuda teamül
bulunması ya da özel kanunlarda öngörülmüş olması halinde ücret borcu
ortaya çıkar 'BK. m. 386 / III1.
Bütün
müellifler, günümüz koşullarında gerek teamül gerekse karşılıklı anlaşma
gereği vekâlet sözleşmelerinde ücret borcu olduğunu kabul etmektedirler.
Yavuz'un
verdiği bir örneğe göre; "hekimlerle muayene ve tedaviden önce ücret
miktarı üzerinde görüşülmemişse, onların yolladıkları faturalar, ödenecek
ücretin miktarı hakkında bir icap anlamını taşır. Bu faturadaki miktarı hasta
öderse icabı zımnen kabul etmiş sayılır. İtiraz edecek olursa ücret
miktarının, hâkim tarafından teamüle ve asgari ücret tarifesine göre tespit
etmesi gerekir "'371.
Vekâlet
sözleşmesinin ücretli veya ücretsiz olması vekilin sorumluluğunun kapsamının
belirlenmesinde rol oynar.
İlk olarak;
ücretsiz vekâlet sözleşmesinde, karşılıksız olarak bir edimi yerine getiren
vekilin sorumluluğu BK. m. 98/II çerçevesinde daha hafif takdir edilir.
İkinci olarak
ta; müvekkilin, işin görülmesi sırasında doğan zararları tazmin borcunun
kapsamı, ücretli vekâlet sözleşmesinde oldukça dardır. Müvekkilin bu tazmin
yükümlülüğünün, vekilin mesleğinin niteliğinden kaynaklanan risklerin sebep
olduğu zararlar yönünden kural olarak olmadığı, ancak istisnai hallerde
müvekkilin bu sebeple doğan zararları tazmin etmekle yükümlü olduğu kabul
edilmektedir'381.
2. SÖZLEŞMENİN
İSİMLENDİRİLMESİ
Öğretide doktor
ile hasta ve hastane ile hasta arasındaki sözleşmeler farklı isimler
almaktadır.
2.1. Hekim
Hasta Arasındaki Görüşme
Doktor ile
hasta arasındaki sözleşmeye "TEDAVİ SÖZLEŞMESİ"'391,
"HEKİMLİK SÖZLEŞMESİ"'401 gibi isimler verilmektedir. Bu
sözleşmede tarafların borçları kısaca şöyledir:
2.1.1.Hekimlik
Sözleşmesinde Tarafların Borçları
2.1.1.1.
Hekimin Borçları
Hekimlik
sözleşmesinin kurulmasıyla hekim hastasına karşı sözleşmeden ve meslek
hukukundan kaynaklanan bir takım yükümlülüklere tabi olur. Hekimin borçları
olarak nitelendirilebilecek olan bu yükümlülükler aynı zamanda hastanın
haklarını oluşturur. Hekimin en temel yükümlülüğü hekimlik sözleşmesi
çerçevesinde yüklendiği işi görmektir. Sözleşme serbestisi çerçevesinde
taraflarca belirlenmiş spesifik başkaca borçlar yoksa genel olarak hekimin
borçları şunlardır:
1- Teşhis koyma
borcu
2- Aydınlatma
borcu
3- Tedavi etme
'tedavi yöntemini seçme ve uygulama1 borcu
4- Sadakat
borcu
5- Özen
gösterme borcu
6- Tedaviyi
kayda geçirme borcu
7- Sır saklama
borcu
8- Hesap verme
borcu
9- Tedaviyi
üstlenmekten kaçınma borcu
10- Mesleki
bilgi geliştirme borcu'411
2.1.1.2.
Hastanın Borçları
Makalemizde
doktor ve hastanenin borca aykırı davranışları sözkonusu olduğundan hastanın
borçları başlıklar halinde belirtilecek, detaylı açıklama yapılmayacaktır.
Hasta ile doktor arasındaki vekalet sözleşmesinde hasta, hukuki açıdan
sözleşmenin müvekkil tarafıdır. Hastanın borçları ile müvekkilin borçları hemen
hemen aynıdır. Hastanın borçları genel olarak şöyledir:
(39) Ayan, Tıbbi
Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk,s.49; Sarıal, Sağlar arası Organ
Nakillerinden Doğan Hukuksal İlişkiler, s.45
(40) Ayan, Tıbbi
Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk,s.49; Yavuz İpekyüz, Türk
Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi,s.16
(41) Yavuz
İpekyüz, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi,s. 74-119
1- Ücret ödeme
borcu
2- Doğru bilgi
verme borcu
3- Tedavi ile
ilgili ve gerekli belge verme borcu
4- Hekim
tarafından verilen talimatlara uyma borcu
5- Teşhise
yönelik incelemelere uyma borcu,
6- Teşhis ve
tedaviye yönelik inceleme ve uygulamalara katlanma bor-
cu'421.
İncelemekte
olduğumuz Yargıtay Kararında hekimin özen gösterme borcuna aykırılıktan
bahsedildiği için bu konu incelenecektir:
2.1.1.3.Hekimin
özen gösterme borcu
Hekim hastanın
tedavisini gerçekleştirirken her aşamada özenle hareket etmekle yükümlüdür.
İncelemekte olduğumuz kararın doktorun özen yükümlülüğüne ilişkin bölümü
şöyledir:
"Vekil
işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur.
(BK. 321/1 md.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları,
hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir."
BK. 390.
maddesinde "Vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin mesuliyetine ait
hükümlere tabidir." denilmekle, vekilin sorumluluğunda işçinin
sorumluluğuna ait kuralların uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Borçlar
Kanunun işçi sorumluluğuna ilişkin" İHTİMAM MECBURİYETİ" Başlıklı 321
Maddesinde de "İşçi, taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur.
Kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği zarardan
mesuldür." denmektedir. Maddeye göre, işçi işini görürken ihtimamla
hareket etmekle yükümlü olduğu gibi dikkatsizlik gibi en hafif kusurundan bile sorumludur.
Vekil olan
hekimin göstermek zorunda olduğu özenin ölçüsü, BK. 321/II. maddesinde
belirtilmiştir. Borçlar Kanunu işçiden beklenen özenin derecesini belirlemede
objektif ve subjektif olarak iki kıstas öngörmüştür. Objektif kıstas;
görülecek işin çeşidi, zorluğu, iş için gerekli olan objektif öğrenim ve bilgi
derecesi, iş görülen yer ve zamandaki mevcut şartlar gibi objektif ölçüleri
ifade eder. Subjektif kıstas ise; işi görecek olan şahsın bilgi,
beceri,uzmanlık derecesi vb. şahsi özelliklerinden iş sahibince bilinen veya
bilinmesi gerekenleri ifade eder.
Özen borcu
tedavi vekaleti bakımından genel bir nitelik taşımaktadır. Hekimin sözleşme
sebebiyle yerine getirmesi gereken bütün yükümlülüklerini etkilemektedir.
Hekim teşhis koyarken, teşhise uygun tedavi yöntemini seçerken, seçilen
yöntemi uygularken vb. diğer yükümlülüklerinde özenle hareket etmek zorundadır.
Ancak hekimden beklenen özenin ölçüsü tamamıyla objektifleştirilmiştir. Hekim,
kendi subjektif durum ve pozisyonuna göre değil,dâhil olduğu ihtisas alanındaki
ortalama düzeyde bir hekimin, aynı hal ve şartlarda göstereceği özeni gösterip
göstermediğine göre değerlendirilir. Dolayısıyla hekimin ortalama düzeyden
daha aşağı bir ehliyete sahip olması, mesela kendi uzmanlık alanında henüz
acemi olması özen ölçüsünü hafifletmez. Ancak bir pratisyen hekimden de bir
uzman hekim gibi spesifik muayene yapması beklenemez. Hekim tıp bilimi ve
uygulaması tarafından genel olarak kabul edilmiş kuralları bilmek zorundadır ve
bu kurallara aykırı hareket etmişse özen borcuna aykırı hareket etmiş sayılır.
Bu durumun bir uzantısı da hekimin kendini geliştirme yükümlülüğüdür. Hekim
tıp bilimindeki yeni gelişmeleri takip etmek zorundadır. Yeni yöntemleri
bilmediğinden eski yöntemleri uygulayan, kendi uzmanlığı dışındaki tedaviyi
uygulamaya çalışırken hastaya zarar veren, yetersiz olduğu konuda başka bir
uzmandan konsültasyon talep etmeyip de kendi tedavi etmeye çalışan hekim özen
borcuna aykırı hareket etmiş olur.
Hekimden
beklenen özenin ölçüsünü belirlemede önemli ölçülerden biri de müdahalenin ya
da ilacın tehlikeliliğidir. Hekimin seçtiği yöntem veya başka tedavi
materyalleri ne kadar tehlikeli ise hekimden beklenen özenin ölçüsü de o derece
artar .
Buna karşılık
bilinen ve mümkün bütün tedbirleri uygulayan, somut olayın gerekli kıldığı
bütün dikkat ve ihtimamı sarf eden hekim tedavi sonucunun elde edilememesinden
sorumlu tutulamaz'431.
2.2.Hastane
Hasta Arasındaki Sözleşme
Özel sağlık
kurum ve kuruluşlarına teşhis, tedavi, sağlığının kontrolü, koruması vb.
çeşitli amaçlarla başvuran kişiler ile özel sağlık kurum ve kuruluşları
arasında, başvurma anından itibaren bir akdi ilişki doğmaktadır.
Hastalar ile
özel sağlık kurum ve kuruluşları arasında yapılan sözleşmeler söz konusu kurum
ve kuruluşların özelliğine göre farklı şekillerde adlandırılmaktadır.
Bir kısım
yazarlara göre; bütün özel sağlık kurum ve kuruluşlarıyla (ayakta ve
yatarak tedavi yapanlar ile) hastalar arasındaki bu münasebet genel olarak
"TEŞHİS TEDAVİ SÖZLEŞMESİ" olarak isimlendirilir ve şu şekilde
tanımlanır: Teşhis tedavi sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen, teşhis
ve tedavi edimini gerçekleştirecek özel sağlık kurum ve kuruluşlarıyla hasta ve
kanuni temsilcisi arasında gerçekleştirilen ve hasta veya kanuni temsilcisinin
tıbbi teşhis ve tedavi ediminin karşılığını oluşturan belli bir ücret ödemeyi
üstlendiği rızai bir sözleşmedir.'441
Bir kısım
yazarlara göre ise; özel hastanelerle (yataklı teşhis tedavi kurumları)
hastalar arasındaki sözleşmelere "HASTANEYE KABUL
SÖZLEŞMESİ
"451 veya HASTANE SÖZLEŞMESİ'461 gibi isimler verilmelidir.
Bu yazarlar da hastaneye kabul sözleşmesinin çeşitleri
bakımından iki farklı görüş sergilemektedir:
Birinci görüşte
olan yazarlar hastaneye kabul sözleşmesinin, tam hastaneye kabul sözleşmesi ve
bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi olarak iki çeşit olduğunu savunmaktadırlar'471.
İkinci görüşte
olan yazarlara'481 göre ise hastaneye kabul sözleşmesinin
uygulamada görünüm tarzı üç şekildedir:
"1-Hasta,doğrudan
hastane işletmecisine müracaat eder ve hastalığın tedavisi ile ilgili her türlü
hizmeti kendisinden almayı ister 'hastaneye tam kabul sözleşmesi.
2- Hasta
hastane işletmecisine müracaat eder ve hastalığın tedavisi ile ilgili her türlü
hizmeti kendisinden almayı ister fakat ayrıca bir hekimle sözleşme akdetmiş ve
tedavi sürecine, hastane hekimleri ile birlikte bu hekim de dâhil olmasını arzu
etmektedir.
3- Hasta
doğrudan tedavisini gerçekleştirecek hekime müracaat eder ve tedavisi ile
ilgili bütün hizmetlerin onun tarafından organize edilmesini ister. Hekim de
hastaya daha önceden irtibat kurduğu bir hastanede sözkonusu hizmetlerin
verilebileceğini ifade eder. Bu durumda iki ayrı akdi ilişki sözkonusudur.
Hastane işleticisinden hekimlik hizmeti talep edilmemekte,ondan sadece hastane
bakım ve destek hizmetlerinin verilmesi beklenmektedir."'491.
Biz de birinci
görüşteki müellifler gibi özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme
ilişkisini tam hastaneye kabul sözleşmesi ve bölünmüş hastaneye kabul
sözleşmesi olarak iki kısımda inceleyeceğiz.
Hastanın doktor
ve hastane ile aynı anda sözleşme yapması da mümkündür. Sözleşmenin, doktorla
'hekimlik sözleşmesi ve hastane ile ayrı ayrı 'bölünmüş hastaneye kabul
sözleşmesi veya birlikte 'tam hastaneye kabul sözleşmesi akdedilmiş olması
halinde; sözleşmeden doğan hak ve yükümlülükler açısından da farklılıklar
olacaktır. Tam hastaneye kabul sözleşmesinde hastane işleticisi tıbbi tedavi
ile birlikte barındırma, yedirip içirme ve sair hastane bakımı şeklindeki bütün
yükümlülükleri taahhüt etmiştir. Tam hastaneye kabul sözleşmesi, hekimlik
sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmesi ve hekimlik sözleşmesi
ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesi olarak ikiye ayrılır.
Öğretide
hastanın, doktorla ve hastane ile olan ilişkisi ayrı ayrı sözleşmeler olarak
isimlendirilmekle birlikte, incelemekte olduğumuz Yargıtay Kararında bir tek
sözleşme ilişkisinden bahsedilmiş; sözleşmenin bir tarafı hasta diğer tarafı
hastane ve doktor olarak kabul edilmiştir.
2.2.1.
Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Kuruluşu
Hekimlik
sözleşmesinde olduğu gibi hastaneye kabul sözleşmesinin kuruluşu da genel
esaslara tabidir. Tarafların 'hastanın ve hastane işleticisinin karşılıklı ve
birbirine uygun, açık veya örtülü irade beyanlarının uyuşmasıyla sözleşme
kurulur. Şekil serbestisi ve akit serbestisi esasları burada da geçerlidir.
Akit serbestisi çerçevesinde hasta tedavi olmak istediği hastaneyi serbestçe
seçebileceği gibi, hastane de hastayı kabul edip etmemekte serbesttir. Ancak
2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanununun 32. maddesinin ikinci cümlesi özel
hastanelere; ani bir arıza veya kaza sonucunda acil tedavi gerektiren
şahısları kabul ve tedavi etme zorunluluğu yüklemiştir. Sağlık hizmetinin
kamusal bir hizmet ve sağlık hakkının da bir insan hakkı olması sebebiyle özel
hastanelere böyle bir yükümlülük getirilmiştir. Sözleşmenin kuruluşunda
tarafların ehliyeti konusunda da genel kaideler uygulanır.
2.2.2.
Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Tarafları
Özel hastaneler
'hastane işleticisi ile hastaların taraflarını oluşturduğu hastane
sözleşmelerindeki özel hastaneler anlatılmadan önce, ülkemizdeki tüm özel
sağlık kuruluşlarını içeren mevzuat hakkında genel bir bilgi vermekte fayda
olduğunu düşünmekteyiz.
2.2.2.1.Özel
Sağlık Kurum Ve Kuruluşları
Özel sağlık
kuruluşları genel olarak ayakta teşhis, tedavi, bakım verilenler ve yatarak
teşhis, tedavi, bakım verilenler olarak iki gruba ayrılırlar.
Makalemize konu
olan sağlık kurumu bir özel hastane olduğundan, özel sağlık kurum ve
kuruluşlarının genel çerçevesinden bahsedildikten sonra özel hastaneler
irdelenecektir.
Ülkemizde
ayakta teşhis tedavi ve bakım hizmetleri hem kamu kurumları hem de özel
kurumlar tarafından verilmektedir. Özel kurumlarda verilen ayakta teşhis tedavi
ve bakım hizmetlerinin çerçevesini çizen mevzuat; 09.03.2000 tarihinde 23988
sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan AYAKTA TEŞHİS VE TEDAVİ YAPILAN ÖZEL SAĞLIK
KURULUŞLARI HAKKINDAKİ YÖNETMELİKTİR.
Ayakta Teşhis
Ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin,
"Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik; ayakta teşhis
ve tedavi hizmeti yapılan özel sağlık kuruluşları ile bu kuruluşların sahip ve
işletenlerini ve bunların faaliyetlerini kapsar." şeklinde, bu yönetmeliğin
sadece özel kuruluşlarını kapsadığı belirti
Yorumlar
Yorum Gönder