İSTİSNALAR DAR YORUMLANIR” KURALI ve DEĞERLENDİRİLMESİ

AÜHFD, 60 (1) 2011: 1-15 Yongalık
1
“İSTİSNALAR DAR YORUMLANIR”
KURALI ve DEĞERLENDİRİLMESİ∗
The Rule on "Restrictive Interpretation of
Exceptions" and its Evaluation
Aynur YONGALIK∗∗
Çok Değerli Hocalarım…
Sevgili Meslektaşlarım…
Sayın Konuklar…
Ve Sevgili Öğrencilerim…
GİRİŞ
Tarih, hukukçuların toplum hayatı üzerindeki olumlu veya olumsuz
etkilerinin örnekleriyle doludur. Hukukçuların toplum hayatı üzerindeki
etkilerinin olumlu olması, iyi hukukçuların yetiştirilmesi ile doğrudan
∗ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin 85. Kuruluş Yılında Açılış Dersi olarak
verilmiştir (5 Kasım 2010).
∗∗ Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim
Üyesi (yongalik@law.ankara.edu.tr).
“İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı … AÜHFD, 60 (1) 2011:1-15
2
bağlantılıdır. Bu etkileşimde hukukçuların yetiştirildiği hukuk
fakültelerinin de büyük bir önemi olmaktadır. Michigan Üniversitesi
Hukuk Fakültesi’nin Hukukçular Derneği kapısında yazılı sözler aynen
şöyledir:
“Hukukçuların karakteri, hukuk okullarının karakterine dayanır.
Hukuk okullarının karakteri de Amerika’nın geleceğini belirler” (Ansay,
s. 263).
Bu etkileşim gerçeği karşısında, Ankara Hukuk, 5 Kasım 1925 günü,
Türkiye Cumhuriyetinde uygulanacak yeni hukuku anlayabilecek,
devrimci yargıç ve savcıları yetiştirmek amacıyla açılmıştır. Bu amacı
gerçekleştirmeye yönelik olarak da Ankara Hukukta verilecek öğretimde
ilke öncelikle “mukayese ve tenkit”, yani “karşılaştırma ve eleştiri”
olarak belirlenmişti. Mukayese, yani karşılaştırma seçilmişti, çünkü bu
ilke ile bu Fakültede yetiştirilecek hukukçuların bir fikre körü körüne
saplanmaları ve taassup göstermeleri engellenecekti; tenkit, yani eleştiri
seçilmişti, çünkü bu ilke ile hukukçuların muhakeme etme yeteneklerinin
geliştirilmesi amaçlanmaktaydı. Daha sonra çeşitli ülkelerde mevcut
hukuk kurallarının karşılaştırılması yapılırken ülkemizde yürürlükte
bulunan hukuk kurallarının ve yaşamakta olan hukuk kurumlarının ihmal
edilmesinden çekinilerek, Ankara Hukukun ilkeleri “Tetkik, Mukayese ve
Tenkit” olarak belirlendi. Tetkikin, yani araştırmanın ise karşılaştırmayı
da kapsaması dolayısıyla Ankara Hukuka hakim olacak ilkeler “Tetkik ve
Tenkit” / “Araştırma ve Eleştiri” olarak belirlenmiş ve bu ilkeler Ankara
Hukukun temel prensibi, açmak istediği çığırın da adı olmuştur (Derbil, s.
12). Araştırma ve eleştiri ilkesini benimseyen Ankara Hukuktan mezun
olan hukukçuların da, diğer hukuk fakültelerinden mezun olan
hukukçulara nazaran farklılıklarının bu ilkede saklı olduğu ve olacağı
unutulmamalıdır.
Ankara Hukukta ders vereceklerin kullanacakları unvan konusu da
kurucular heyetinde tartışma konusu yapılmış, İstanbul Darülfünününda
kullanılan “müderris” önerisi, medreseyi akla getirmesi ve medrese
çeşnisi vermesi dolayısıyla kabul edilmemiştir. Bunun yerine uluslararası
kabul görmüş ve geçerliliği olan “profesör” unvanının kullanılmasına
AÜHFD, 60 (1) 2011: 1-15 Yongalık
3
karar verilmiştir. Böylece “profesör” unvanı Türkiye’de ilk defa resmen
Ankara Hukukta kullanılmış olup, isim babası siyasi tarih derslerini
okutan Profesör Yusuf Akçura’dır (Derbil, s. 12-14).
Türkiye’de profesör unvanının ilk olarak resmen kullanıldığı Ankara
Hukukun 85. Kuruluş yılında Ankara Hukuk mezunu olmanın ve bu
unvanla açılış dersini vermenin onurunu öncelikle Sizlerle paylaşmak
isterim. Bu onurla, açılış dersimin konusunu belirlerken Ankara Hukukun
temel prensibi olan araştırma ve eleştiriyi içeren bir konu olmasına dikkat
ettim ve özen gösterdim. Bu dikkat ve özen altında konusunu belirlediğim
açılış dersimde Sizlere “istisnalar dar yorumlanır” şeklinde ifade edilen
yorum kuralını ve bu kuralın kısa bir değerlendirmesini yapmaya
çalışacağım:
TARİHSEL DAYANAĞI
Latince “singularia non sunt extenda” olarak ifade edilen ve
genellikle “istisnalar geniş yorumlanamaz” şeklinde Türkçeye çevrilen ve
Türk hukukunda genellikle “istisnalar dar yorumlanır” şeklinde kullanılan
bu kuralın çok eski olduğu ve tarihsel açıdan Roma hukukundan
kaynaklandığı görülmektedir. Her ne kadar Digestada açıkça bu kural, bu
şekliyle düzenlenmemiş ise de, Digestada mevcut bazı düzenlemelerden
dolaylı olarak bu kurala ulaşılabildiğini görüyoruz (D 40.5.23.3; D
41.2.44; D 50, 17, 122) (Muscheler, s. 135-139; Schilling, s. 44; Knütel,
s. 772).
***
Bazı ülkelerde, istisna kurallarına ilişkin açık yasal düzenlemelerin
bulunduğu da görülmektedir. Bu ülkelere İtalya, İspanya (Spanischer
Codigo Civil Art. 4/II) ve Portekiz (Portugiesischer Codigo Civil Art. 11)
örnek gösterilebilir. Gerçekten de İtalyan Medenî Kanunu’nun 14.
maddesi aynen:
“Ceza kanunlarının veya diğer kanunların, genel kurallara istisna
oluşturan hükümleri, öngörüldükleri süre ve olaylar dışında
uygulanamazlar” şeklindedir.
“İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı … AÜHFD, 60 (1) 2011:1-15
4
Almanya ve İsviçre hukukunda olduğu gibi, Türk hukukunda ise, bu
yorum kuralının Türk Medenî Kanunu’nda düzenlenmediğini
görmekteyiz, bu açıdan bu kuralın kanuni bir dayanağı olmadığını
söyleyebiliriz. Elbette ki bu yöndeki bir tespitte ceza ve vergi
hukuklarında geçerli olan vergilerin (AY m. 73/III) ve suçların (AY m.
38, TCK m. 2/I) kanuniliği (nullum crimen sine lege) ilkelerini
hatırlatmak gerekir. Her iki hukuk dalı açısından da bu ilkelerle bağlantılı
olarak kıyas yasağından söz edilmektedir.
Bu kuralın mahkeme kararlarında ve doktrinde özellikle medeni
hukuk, ticaret hukuku, iş hukuku, anayasa hukuku vb hukuk dallarında
geniş bir uygulama alanı bulduğu açıktır.
* * *
Alman hukukunda Muscheler’in bu yorum kuralını incelediği bir
çalışmasındaki şu tespit ve ifadeleri, gerçekten de bu kural üzerinde
bizleri düşünmeye sevketmektedir.
Muscheler aynen şunları söylemektedir: “Günümüzde gücünü
kanundan almayan bu kural genellikle kabul edilmemektedir. Bu kuralı
hukukî bir gerekçelendirmede kullanan kişi, konunun metodolojik
uzmanının alaycı gülümsemesine maruz kalır.
İstisna kurallarının geniş yorumlanamayacağını ve kıyasen
uygulanamayacağını belirten kural, hukukî ataletin, tembelliğin
örneklerinden biridir. Bu hukukî tembellik, düşüncesiz ezberler nedeniyle
doğru bir kural haline gelmemektedir. Bu kural yanlıştır. İstisna
kurallarının da düzenlendiği kanunun çerçevesinde, geniş
yorumlanabileceğini ve kıyasa tabi olacağını her hukuka yeni başlayan
(her yeni hukuk öğrencisi) bilmektedir” (Muscheler, s. 135).
“İstisnaların dar yorumlanacağı”na ilişkin kuralın genellikle -bizim
de bir çalışmamızda işaret ettiğimiz üzere (Yongalık, s. 530)- “istisnalar
kural olarak dar yorumlanır” şeklinde anlaşıldığı ve uygulandığı
görülmektedir.
AÜHFD, 60 (1) 2011: 1-15 Yongalık
5
Bu kuraldan ayrılan, yani istisnaları geniş yorumlayan mahkeme
kararlarını Alman, Avusturya ve Avrupa Adalet Divanı’nın bazı
kararlarında da görebilmek mümkündür.
Öncelikle bu kurala ilişkin olarak özellikle de metodolojik açıdan
yapılan bu yöndeki tespit ve değerlendirmelerin nedenleri üzerinde
durmak istiyorum (genel olarak bk. Larenz/Canaris, s. 175 vd; Engnisch,
196 vd).
Bu tespit ve değerlendirmelerde öncelikle belirtmek gerekir ki,
hareket noktası, ister genel, ister istisna olsun her hukuk kuralının
nakledilebilir bir ratio legisi (amacı) bulunduğudur.
İstisnaların dar yorumlanmasına ilişkin eleştirisel yaklaşımda, bu
kuralın uygulanmasını zorlaştıran nedenlerin varlığının da etkili olduğu
görülmektedir. Bu nedenleri ve bu kuralın uygulanabilmesi için
cevaplandırılması gereken soruları -öncelik sıralamasına göre- iki ana
başlık altında toplamak mümkündür:
1. İstisna nedir? İstisna hükmü nedir?
2. Dar yorum nedir?
Hemen belirtelim ki, her iki soru ile ilgili ayrı ayrı doktriner
değerlendirme ve ayrıca uygulamalara bakıldığında bu soruların, üzerinde
hemfikir olunacak şekilde ve hiçbir tartışma doğurmaksızın
yanıtlanmadığı ve yanıtlanmasının da çok da kolay olmadığı
görülmektedir.
* * *
İstisnalar dar yorumlanır kuralının bu durumunu Sokrates’in
“kavramların anlamları üzerinde anlaşabilseydik, asla birbirimizle
kavga etmezdik” sözü gayet güzel açıklamaktadır.
* * *
“İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı … AÜHFD, 60 (1) 2011:1-15
6
1. Bu kural anlamında bir istisna hükmü ne zaman söz konusu
olur?
Arapça kökenli olan “istisna”nın sözlük anlamı:
1. Bir kimse veya bir şeyi benzerlerinden ayrı tutma
2. Genelden ayrı, kural dışı olma, ayrıklık
3. Ayrı tutulan kimse veya şey, dir (Türk Dil Kurumu, Büyük
Türkçe Sözlük, “istisna”).
Bu kuralın dayanağını bulduğu, Roma hukukunda genel hukuk
kuralları veya genele ait olan hukuk (ius commune) karşısında; bu
kuralları ihlal eden, özel durumlar gereği yaratılan ve bu özel durumların
gerektirdiği menfaatleri gerçekleştirmeye hizmet eden hukuk kuralları da
(ius singularia) bulunmaktaydı. Digestada ius singularia, “genel kurallara
aykırı olarak, belirli bir menfaatin temini için kanun koyucunun otoritesi
ile ihdas edilen hukuk” şeklinde tanımlanmıştır (D. 1.3.16 Paul). Buna,
asker vasiyetnamesine ilişkin kurallar, örnek olarak verilebilir.
İmparatorluğun ilk yıllarında Roma ordusu egemenlik altına alınan çeşitli
kavimlerden gelen insanlardan oluşuyordu ve Romalılara özgü vasiyette
bulunma şekillerine bu insanların uyması mümkün değildi. Bu nedenle
bunların, ölüme bağlı tasarruflarını istedikleri biçimde yapmalarına izin
verilmişti. İşte bu ve benzeri düzenlemeler ius singularia’nın konusunu
oluşturmakta idi (bk. Kaser/Knütel, s. 36). Ius singularia, özel hükümler
olarak anlaşılmakla birlikte, günümüzde istisna kurallarını ifade eder
şekilde kullanımının yerleşmiş olduğu görülmektedir.
Hemen belirtelim ki, istisna hükümlerinin uygulanmasına ilişkin
pozitif hukukunda düzenleme bulunan İtalya hukukunda da “istisna
hükmü” kavramı ile ilgili doktriner tartışmalar, o zamandan beri halen de
devam etmekte ve bu kavram doktrinde çoğunlukla “karanlık, belirsiz ve
nihayetinde çözülemeyen bir gerçeklik” olarak nitelendirilmektedir
(Muscheler, s. 144 vd).
Genellikle istisna hükmüne ilişkin doktrinde yapılan tanımlar
birleştirildiğinde, istisnanın sözlük anlamından da hareketle, olağanın
AÜHFD, 60 (1) 2011: 1-15 Yongalık
7
dışında hüküm getiren, sisteme yabancı unsurlar içeren, ayrık durum
kuralları olarak tanımlanmakta ve anlaşılmakta olduğu görülmektedir
(Şener, s. 245; Umar, s. 137; Yılmaz, s. 1 - Muscheler, s. 155). Ancak bu
tür tanımlamalar da yeterli olmamakta ve genellikle hukukta kural-istisna
ilişkisinin tespitinin çok da kolay olmadığı görülmektedir (Muscheler, s.
146 vd). Zira her hukuk kuralı genel bir norm ile bağlantılandırıldığında
mantıken istisna hükmü olarak görünebilir. Hemen hemen her kural da
genel bir kuralın karşısında yer alabilir.
Ayrıca hangi kurallar geneldir, hangi kurallar istisnadır, bunun a
priori tespit edilebilmesi de güçtür. Özel hüküm (lex specialis) ve istisna
hükmü (lex singularis) farklı olmaları gerekirken, bu iki kavram ile ilgili
olarak açıklık ve netlik olmadığı, bazen eş anlamlı olarak kullanıldıkları
görülmektedir ki, bu da ayrı bir sorundur (bk. Umar, s. 137 - Kramer, s.
186).
Bazen bir normun istisna olduğu sonucuna ancak yorum sonucunda
varılabilir. Örneğin, doktrinde gerçek kişi tacirleri düzenleyen Türk
Ticaret Kanunu’nun 14. maddesinin ister gerçek, ister tüzel kişi olsun
taciri belirlemeye yönelik genel bir hüküm olarak kabul edilmesi ve bu
kabul doğrultusunda da, Türk Ticaret Kanunu’nun tüzel kişi tacirleri
düzenleyen 18. maddesi istisna hükmü olarak kabul edilmekte ve bu
nedenle dar yorumlanacağı belirtilmektedir (Arkan, s. 119-120). Ancak
hemen belirtelim ki, Türk Ticaret Kanunu’nda kenar başlıkların da madde
metnine dahil edilmiş (TTK m. 1474) ve 14. maddenin kenar başlığının
da “gerçek kişiler” olması karşısında, Türk Ticaret Kanunu’nun 14.
maddesinin hem gerçek hem tüzel kişi tacirleri belirleyen genel bir
hüküm olarak ve dolayısıyla da tüzel kişi tacirleri belirleyen 18.
maddenin de bir istisna hükmü olarak kabul edilmesi mümkün
görünmemektedir. Bu konuda Hükümet Gerekçesinde tacir sıfatının ticarî
işletmeye bağlı olduğunun açıkça gösterilmiş olması da kanımızca bu
sonucu değiştirmeyecektir. Ayrıca bu değerlendirmede yine Hükümet
Gerekçesinde geçen “…bir ortaklığın konusu değil, belki ortaklığın
birleşme şekli ortaklığa ticaret şirketi vasfını verir..” ifadesi de göz ardı
edilmemelidir (TBMM Zabıt Ceridesi 1956, C. 13, s. 28).
“İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı … AÜHFD, 60 (1) 2011:1-15
8
Görüldüğü üzere istisna hükümlerinin tespiti o kadar da kolay
olmayabilmekte veya tartışmaya açık olabilmektedir.
İstisnalar ile ilgili bir başka sorun; üç ya da dört aşamalı kural -
istisna ilişkilerinde “istisnalar dar yorumlanır” kuralı anlamında istisnanın
belirlenmesi güçlük gösterebilmektedir (bu konuda bk. Schilling, s. 55),
yani kural-istisna-istisnanın istisnası (alt istisna) vd şeklindeki bir
durumda (örnek için bk. Adomeit, s. 91), istisnanın belirlenmesi ve
“başlangıç noktası problemi” (Problem des Ausgangspunktes) olarak
adlandırabileceğimiz, “dar yorumun nereden başlatılacağı?” sorunuyla
karşı karşıya kalınabilecektir. Örneğin patent hukukunda patent verme
kural ve patent verme yasağı istisna mıdır? Ya da ekonomik faaliyet
özgürlüğü kural, ekonomik monopol olarak patent verme istisna mıdır?
İstisnanın istisnası olarak patent verme yasağı yeniden kurala dönme
olarak kabul edilip geniş mi yorumlanmalıdır? (Dolder, Fritz).
İstisna hükümlerinin tespiti konusunda kanunun dilinin hiçbir zaman
belirleyici olmadığı ve haklı olarak bazen yanıltıcı olabileceği genellikle
belirtilmekte ise de (bk. Larenz/Canaris, s. 175), Türk kanun
koyucusunun “şu kadar ki…” ifadesiyle genellikle bir istisna hükmü
getirdiği görülebilmekte ve kolaylıkla tespit edilebilmektedir.
Ayrıca bazı kanunlarda, “istisnalar” kenar başlıklı düzenlemelere
yer verilmektedir (örneğin Kamu İhale Kanunu m. 3). Elbetteki bu ve
benzeri düzenlemeler söz konusu olduğunda, istisna kurallarının tespiti
açısından herhangi bir sorun ile karşı karşıya kalınması -esasen- söz
konusu olmayacaktır.
2. Dar yorum nedir?
Yorum ile ilgili olarak yapılan temel ayırımlar dar ve geniş ve ayrıca
“sınırlayıcı yorum” (Einschränkende oder restriktive Auslegung) ve
“genişletici yorum” (Ausdehnende oder extensive Auslegung)
ayırımlarıdır. Bunlardan ne anlaşıldığı ve ne anlaşılacağı konusunda da
ayrıntılarına girmeden sadece hemfikir olunamadığını belirtmek isteriz.
Zira, “istisnalar dar yorumlanır” kuralı bağlamında, “dar yorum”un kimi
yorum tekniğinden, kimi yorumun maddi sonucundan çıkan farklı
AÜHFD, 60 (1) 2011: 1-15 Yongalık
9
anlamlarda kullanıldığı görülmektedir (bk. ve krş. Şener, s. 202, 245;
Sözer, s. 76, 80; Can, s. 24 - Schilling, s. 53; Engnisch, s. 129 vd;
Larenz/Canaris, s. 174). Örneğin:
1. Yorumlanan kuralın sözüne dayanarak yapılan yorum. Bu
anlayış, dar yorumu lafzi/sözel/metinsel yorum (interpretation textuelle)
ile eş anlamlı kullanmaktadır.
2. Kuralın uygulama alanı açısından değerlendirme yapılmakta ve
kuralın mümkün olduğunca az sayıda olaya uygulanmasını anlamaktadır
(Engisch, s. 101). Bu doğrultuda da kıyasen, yani benzeterek
uygulamanın kabul edilmemesi, kıyasen uygulanmaması, kıyasın reddi ile
karşı karşıya kalınmaktadır.
3. Kanun koyucunun gerçek düşüncesi olarak anlaşılması,
dolayısıyla sübjektif-tarihsel yorumun gerekçesi olarak kullanılması, ki
buna göre dar yorum, sadece kanun koyucu tarafından kanunun yürürlüğe
konulduğu zamanki durumun esas alınması ve bu kapsamla sınırlı olarak
uygulanmasıdır. Kanunun yürürlüğe konulmasından sonra ortaya çıkan
gelişmelerin ise dikkate ve kapsama alınmamasıdır.
* * *
Bu konuda güzel bir örnek “çocuk” kelimesi ile ilgili olarak
verilmektedir. Akrabalık ilişkisi anlamında çocuk kelimesi, genel
kullanımda bir kişinin öz çocuklarını ifade eder. Bu dar yorumdur. Üvey
çocukları, evlatlıkları da kapsar şekilde anlaşılırsa bu geniş yorumdur.
“Çocuk” kelimesinin anlamının sınırlarını aşacak şekilde torunları da
kapsayacak bir anlayış ise sadece kıyasen uygulama ile mümkün
olabilecektir. Kelime anlamının evli çocukları dışarıda bırakacak şekilde
sınırlı bir kapsamda anlaşılması ise artık yorum değil, normun
değiştirilmesi olur ve ancak “amaçsal sınırlama” (teleologische
Reduktion) ile mümkündür (örnek için bk. Larenz/Canaris, s. 175).
Kanunda, “istisnaen”, “münhasıran” vb ifadelerle dikkat çekildiği,
kanun koyucunun belirli bir hukukî sonucu istisnaen düzenlediği ve
bunun açıkça kanunun sözünden “sadece” “yalnız”, “ancak”, vb
“İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı … AÜHFD, 60 (1) 2011:1-15
10
ifadelerle genişletilemeyeceğinin anlaşıldığı durumlarda, dar yorum
yapılacaktır ve yapılmalıdır (Pawlowski, s. 218).
Temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar istisna hükmüdür ve
dar yorumlanmalıdır. Sınırlayıcı hükümlere istisna getiren, yani istisnanın
istisnası olan kurallar ise amacı itibariyle temel hak ve hürriyetlerin
kullanımını kolaylaştırdıkları ve genişletme amacına yönelik oldukları
için geniş yorumlanmalıdır (bk. Edis/Berki, s. 9). Bu yaklaşım, Roma
hukukunda Digesteda yer alan “şüphe durumunda özgürlük lehine karar
verme” (in dubio pro libertate) ye dayanmaktadır.
İSTİSNA KURALLARI KIYASEN UYGULANAMAZ
İstisna kuralları dar yorumlanır kuralının bir başka boyutunu, istisna
kurallarının kıyasen uygulanamayacakları oluşturmaktadır.
Kıyasın veya kıyasen uygulamanın da tarihsel olarak izlerine “her
yol Romaya çıkar sözü” doğrulanırcasına Roma hukukunda
rastlanmaktadır. Roma Oniki Levha Kanunu’nda (römischen
Zwölftafelgesetz) dört ayaklıların (quadrupes) maliki vahşilikleri
dolayısıyla bu hayvanın neden olduğu zararlardan dolayı sorumlu
olurmuş. Pön Savaşı sonrasında İtalya’ya gelen iki ayaklı (bipes) Afrika
deve kuşlarının vahşilikleri dolayısıyla verdiği zararlardan dolayı
maliklerinin sorumlu olup olmayacağı problemi ile karşı karşıya
kalınmıştır. Bu çok eski örnekte “iki ayaklı tarafından ısırılmak, dört
ayaklı tarafından ısırılmak gibidir” denilmiş ve Roma Pratorları
tarafından kıyas için bir kural ve bir dava oluşturulmuştur (actio utilis).
Geç klasik dönemde hukukçu Paulus tarafından Digesteda hiçbir gerekçe
gösterilmeksizin actio utilis dört ayaklı değil, diğer bir hayvan tarafından
verilen zararları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir (“Haec actio utilis
competit et si non quadrupes, sed aliud animal pauperiem fecit”, Paulus
Digesten, 9, 1, 4.; Julian D. 1, 3, 12) (bk. Engisch, s. 192; Würdinger,
AcP 2006, s. 947; ayrıca Sözer, s. 131).
O zamanlardan beri bu kıyas uygulaması, güncelliğini yitirmemiş,
aksine özelliklede mahkeme kararlarında değerini ve uygulamasını
giderek arttırmıştır. Bu da özel hukukta kıyasın hukuk yaratmanın en
AÜHFD, 60 (1) 2011: 1-15 Yongalık
11
önemli aracı olduğunu göstermektedir (bk. Würdinger, AcP 2006, s. 947
vd).
İstisna hükümlerinin dar yorumlanması kuralının bir gereği ve
sonucu olarak, istisna hükümlerinin uygulama alanının genişlemesine yol
açacağı düşüncesiyle kıyasen de uygulanamayacakları söylenmektedir.
Türk hukukunda genellikle kabul edilen ve doktrinde de dayanılan görüş
bu olmakla birlikte, örneğin Şener Akyol tarafından kıyasa rağmen hüküm
geniş yorumlanmıyor, dar anlamda yorumlanıyorsa, bu takdirde kıyasın
caiz olacağı belirtilmektedir (s. 246).
Bazı ülkelerde kıyasen uygulamanın açıkça düzenlenmiş olduğu
görülmektedir. Örneğin Avusturya Genel Medenî Kanunu’nun 7.
Paragrafı buna bir örnektir. Burada yer alan düzenlemeye göre, “Bir
hukukî olay bir kanunun sözünden ve anlamından hareketle
çözümlenemiyorsa, kanunda düzenlenmiş olaylara benziyorsa, bu Kanun
dikkate alınmak zorundadır”.
Alman Medenî Kanunu’nun ilk Tasarısı’nda 1. Paragrafda “Kanunda
düzenlenmemiş ilişkilere, benzer ilişkiler için mevcut hükümler kıyasen
uygulanır” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiş ve ancak İkinci
Komisyon tarafından bu hüküm kaldırılmıştır. Gerekçe olarak da kıyasen
uygulamanın yapılabilmesi için özel olarak Kanun tarafından bir
yetkilendirmeye ihtiyaç olmadığı söylenmiştir (bk. Würdinger, AcP 2006,
s. 948).
Türk Medenî Kanununda ise bu ve benzeri yönde kıyasa ilişkin
herhangi genel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak hem yargı
kararlarında hem doktrinde kıyasen uygulamaya sıklıkla başvurulduğu
görülmektedir.
Kıyasen uygulamanın yapılabilmesi için bir arada gerçekleşmesi
gereken koşulların şu şekilde belirlenmesi mümkündür (bu konuda bk.
Yongalık, s. 529-530 - Würdinger, JuS 2008, s. 949 vd):
1. Kıyasın caizlik koşulu olarak da adlandırılan “açık bir kanun
boşluğunun bulunması” (ayrıca Şener, s. 256 vd).
“İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı … AÜHFD, 60 (1) 2011:1-15
12
2. Her iki durum arasında karşılaştırılabilir, kıyaslanabilir bir
benzerlik bulunması. Bununla anlaşılması gereken her iki olayın aynı
olması değildir. Amaçlanan hakkında karar verilecek durumun, kanun
tarafından düzenlenmiş bir duruma, sadece şekli mantıksal düşüncelerle
değil, konu bakımından da, yani adaleti sağlama düşünceleriyle yapılacak
hukuksal bir değerlendirme sonucunda uygunluğun, benzerliğin tespitidir.
3. Kıyasen uygulanacak hukuk kuralının yorumlanması yoluyla,
kıyasen uygulanabilir bir kural olduğu sonucuna varılması gerekir. Genel
kural niteliğindeki hükümlerin kıyasen uygulanması mümkün iken,
istisna hükümlerinin -kural olarak- kıyasen uygulama yoluyla
genişletilmesi mümkün değildir. Alman doktrin ve Federal Mahkemenin
yeni bazı kararlarında, istisna hükümlerinin dar yorumlanacağı ve
dolayısıyla kıyasen uygulanamayacağı yönünde genel bir kuralın
bulunmadığına, aksine istisna hükümlerinin dayandırıldığı temel
düşüncenin (kanunun amacı/ratio legis) (bk. Şener, s. 220 vd) sınırları
içinde kıyasen uygulanabileceklerine dikkat çekilmektedir (Würdinger,
AcP 2006, s. 965; Würdinger, JuS 2008, s. 949 vd; Pawlowski, s. 218).
***
Bu kadar sıklıkla başvurulan ve uygulama alanı bulan “istisnalar dar
yorumlanır” kuralı, aslında çok kolay öğrenilebilen, ezberlenilebilen ve
ancak uygulanması o kadar da kolay olmayan bir kuraldır.
Bu nedenle “İstisnalar dar yorumlanır ve kıyasen uygulanamazlar”
şeklindeki bir genellemenin her zaman isabetli olmayabileceği;
istisnaların da kendi dar amaçları kapsamında geniş yorumlanabileceği ve
istisnaların da, kendi anlam ve amaçları dahilinde, düzenlenmemiş bir
olaya benziyorsa/uyuyorsa kıyasen de uygulanabileceği göz önünde
bulundurulmalıdır. Zira, her hukuk kuralının (istisna olsun ya da olmasın)
prensipte nakledilebilir bir amacı (ratio legisi) vardır ve her hukuk kuralı
gibi istisnalar da “kural olarak kıyasen” uygulanabilir.
Kıyasen uygulama yasağını sadece hukukî güvenlik ilkesi haklı
gösterebilir. Bu tür bir kıyas yasağı da ya kanunda açıkça düzenlendiği ya
da kanun hükmünün sadece belirli durumlara özgü olarak yürürlüğe
AÜHFD, 60 (1) 2011: 1-15 Yongalık
13
konulmuş olduğunun kolaylıkla ve açıkça anlaşıldığı durumlarda söz
konusu olabilmelidir (bk. Würdinger, JuS 2008, s. 949; Larenz/Canaris, s.
176; Öztan/Will, s. 233).
Düşüncemiz, hukuk normlarının kıyasen uygulanıp
uygulanmayacaklarına karar verilirken eşit durumda olanların eşit
uygulamalara tabi olmalarının sağlanmasına dikkat edilmesidir. Bu
yaklaşım ve değerlendirmeler Anayasamızda da güvence altına alınmış
olan “eşitlik ilkesi”ne de uygun olacaktır (m. 10).
Değerlendirmeler, “istisnalar dar yorumlanır” kuralının, hele de
“hukukun genel ilkesi” olarak kabul edilmesinden ve uygulanmasından
kaçınılmasını, sadece genel bir yorum kuralı olarak kabul edilmesini ve
her somut olay açısından neden dar veya neden geniş yorumlandığının,
ayrıca neden kıyasen uygulanmadığının veya neden kıyasen
uygulandığının gerekçeleriyle ortaya konulması gerekliliğini, açıkça
göstermektedir.
* * *
“Bugünden yarını görmek mümkün değildir” gereği, yarın hangi
olayların gerçekleşeceğini ve bir hukuk kuralının kıyasen uygulanmasının
gerekip gerekmeyeceğini, bugünden henüz söyleyemeyiz. Bu durum ve
tespitin aynen istisnalar için de geçerli olduğunu belirterek (Würdinger,
JuS 2008, s. 951), dersimi bitiriyor, hepinizi sevgi ve saygılarımla
selamlıyorum.
Teşekkürlerimle…
“İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı … AÜHFD, 60 (1) 2011:1-15
14
YARARLANILAN KAYNAKLAR
Adomeit, Klaus: Rechtstheorie für Studenten, 3. Aufl., Heidelberg 1990.
Akyol, Şener: Medeni Hukuka Giriş, İstanbul 1995.
Ansay, Tuğrul: “Hukuk Eğitiminde Reform”, AÜHFD 1969, C. XXVI, S.
1-2, s. 261-321.
Arkan, Sabih: Ticari İşletme Hukuku, 14. Bası, Ankara 2010.
Can, Ozan: “Rekabet Yasağı ve Rekabet Sınırlandırmaları Hukuku
İlişkisi”, RD 2007, S. 32, s. 3-42.
Derbil, Süheyp: “Fakültenin En Kıdemli Profesörü Süheyp Derbil’in
Konuşması”, AÜHFD 1950, C. VII, S. 3-4, s. 10-20.
Dolder, Fritz: http://www.swissaid.ch/global/PDF/entwicklungs...
(02.11.2010).
Edis, Seyfullah/Berki, Nermin: “2821 Sayılı Sendikalar Kanununun
Yöneticilerle İlgili Bazı Hükümleri Konusunda Bir İnceleme”,
AÜHFD 1987-1988, C. XXXIX, S. 1-4, s. 5-9.
Engisch, Karl: Einführung in das Juristische Denken, 10. Aufl., Stuttgart
2005.
Kaser, Max/Knütel, Rolf: Römisches Privatrecht, 18. Aufl., München
2005.
Kramer, Ernst A.: Juristische Methodenlehre, 2. Aufl., Bern 2005.
Knütel, Rolf: “Ius commune und Römisches Recht vor Gerichten der
Europäischen Union”, JuS 1996, Heft 9, s. 768-778.
Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin Heidelberg 1995.
Muscheler, Karlheinz: “Singularia non sunt extendenda”, Festschrift für
Heinrich Wilhelm Kruse zum 70. Geburtstag, Köln 2001, s. 135-
160.
AÜHFD, 60 (1) 2011: 1-15 Yongalık
15
Öztan, Bilge/Will, Michael R.: “Hukukun Sebebiyet Verdiği Bir Acı –
Transseksüellerin Hukuki Durumu-”, AÜHFD 1993, C. XLIII, S. 1-
4, s. 223-268.
Pawlowski, Hans-Martin: Methodenlehre für Juristen, 2. Aufl.,
Heidelberg 1991.
Schilling, Theodor: “Singularia non sunt extendenda, Die Auslegung der
Ausnahme in der Rechtsprechung des EuGH”, EuR 1996, Heft 1, s.
44-57.
Schneider, David: “Singularia non sunt extendenda –Zur
Analogiefähigkeit von Ausnahmevorschriften-”, JA 2008, Heft 3, s.
174-177.
Sözer, Ali Nazım: Hukukta Yöntembilim, İzmir 2008.
Umar, Bilge: Hukuk Başlangıcı, İzmir 1997.
Würdinger, Markus: “Ausnahmevorschriften sind analogiefähig!”, JuS
2008, Heft 11, s. 949-951 (Anılış: Würdinger, Jus 2008).
Würdinger, Markus: “Die Anologiefähigkeit von Normen, Eine
methodologische Untersuchung über Ausnahmevorschriften und
deklaratorische Normen”, AcP 2006, s. 946-979 (Anılış: Würdinger,
AcP 2006).
Yılmaz, Muzaffer Asım: “Kanunlar İstisnalar ve Kamu İhale Uygulaması,
http://www.stratejikboyut.com/haber/kanunlar s. 1-4 (02.11.2010).
Yongalık, Aynur: “Adi Şirkete Yeni Giren Ortağın Eski Borçlardan
Dolayı Sorumluluğu Hakkında Alman Federal Mahkemesi’nin
7.4.2003 Tarihli Kararı –Bir Metodoloji Sorunu-”, Prof. Dr. Tuğrul
Ansay’a Armağan, Ankara 2006, s. 523-542.
“İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı … AÜHFD, 60 (1) 2011:1-15
16
AÜHFD, 60 (1) 2011: 1-15 Yongalık
17
MAKALELER / Articles
“İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı … AÜHFD, 60 (1) 2011:1-15
18