Bir Hukukçu Bilirkişinin Mikro ve Makro Tespitleri

Bir Hukukçu Bilirkişinin

Mikro ve Makro Tespitleri

 

KARAYALÇIN VE YONGALIK; “Hukukda Öğretim –Kaynaklar- Metod: Problem Çözme” adlı kitaplarının yedinci baskısında, esere “makro-mikro problemler” başlıklı yeni bir bölüm eklemişler (Karayalçın-Yongalık s. 211–215).

Kitabın yeni bölümünde ayrıntılı açıklama olmamakla birlikte, bilimsel problemleri ilk defa fizik alanında “makro-mikro” ayrımı yaparak inceleyen Hesienberg ve bunu ekonomi alanına makro ekonomi- mikro ekonomi ayrımıyla uygulayan Keynes’ten yola çıkarak; hukuksal problemleri “makro hukuk problemleri” ve “mikro hukuk problemleri” olarak tasnif etmişler. Yazarların tasnifine göre: makro düzeyde hukuk sorunlarını, toplum düzeyinde ve küresel düzeyde hukuk problemleri oluşturmaktadır. Mikro düzeyde hukuk problemleri ise; kişisel veya işletme düzeyindeki hukukî problemleridir.

  Kitapta, yargı sistemimizde sürekli tartışma konusu olan bilirkişilik kurumu ve özellikle hukukçu bilirkişilik olgusunu makro düzeyde hukukî sorun olarak nitelendirilmiş.

Karayalçın ve Yongalık’ın bu nitelemesinden yola çıkarak bu yazıyı kaleme alma ihtiyacı duydum. Bu yazıyı kaleme almamın diğer bir nedeni de uzun yıllar feraiz dâhil olmak üzere aktüerya hesaplarından marka hukukuna kadar birçok konuda hukukçu bilirkişilik yapmış,  bu vesileyle bilirkişilik kurumunun işleyişiyle ilgili birçok mikro gözlem yapmış olmamdır.

Hemen belirtmeliyim ki, hastalık makro bir problemdir, ama nedeni mikro(p)dur. Bu nedenle tüm organizmayı (makro) etkileyen hastalıkların nedeni mikro (p) olduğu için olduğu teleskopla değil, mikroskopla incelenir.  Meslekî tecrübelerime göre, “adlî hastalıklarımızın” nedenleri mikro olmasına karşın, hastalık makro düzeyde yayılmışsa,  mikro seviyede sorun âdeta değiştirilemez bir olgu, bir veri olarak ortaya çıkmaktadır. Başka bir deyimle; sorun makro düzeyde ortaya çıkmışsa; bu sorunla yüzleşen bir şahsın, avukatın veya işletmenin, sorunun çözümünde çok fazla seçeneği bulunmamaktadır. Makro düzeydeki sorunlarla, mikro düzeyde mücadele etmeye çalışan insana, en iyimser nitelemeyle  “hayatın gerçeklerini kavramamış” anlamında “idealist” deniyor ve olgunlaşmamış insan gözüyle bakılıyor.

Son birkaç yıldır,  sadece avukatlar ve müvekkilleri arandaki avukatlık sözleşmelerinden kaynaklanan avukatlık ücreti alacağı davalarında hukukçu bilirkişilik yapmış olmam, yargılamaya ilişkin mikro ve makro problemleri bütüncül bir bakış açısıyla tespit etmemi sağladı. Zira bu davalarda, avukat müvekkil ilişkileri, hâkimlerin davayı ele alış biçimlerini ve bilirkişilerin yaklaşımını bir arada görme ve yaşama fırsatını buldum.  Özellikle Avukatlık Sözleşmelerine dayalı ücret alacağı davaları, yargı sistemimizin hiçbir aktörünün –müvekkiller dâhil-  sorumluktan kaçamayacağı şekilde sorunları ve sorumluları ortaya koyan davalardır. Bu yönüyle, benim için bu bilirkişilik dönemi çok öğretici oldu.

Yargıya dair sorunlarda herkesin bir diğerini suçladığı, kendi yanlışına diğerlerinin yanlışını gerekçe gösterdiği,  bir günah keçisi belirlediği bu konuda, meslekî bir şovenizme kapılmadan, hatta çuvaldızı kendime/mize batırarak objektif bir yaklaşımla tespitlerimi paylaşacağım.

Akademik bir dille konuyu ele almak yerine,  üç kişilik bir kurulun üyesi olarak hazırladığım tipik bir dosya öyküsü üzerinden konuyu ele almayı daha doğru buldum.

Bu dosya, bir Lego-kurgu dosya. Yani, bu dosyayla ilgili her bir unsur, aynı nitelikteki dosyalardan seçilerek tipik sorunları içeren yeni bir dava oluşturuldu. Bu anlamda dosya ve bu dosyayla ilgili öykü tamamıyla gerçek, ama bir o kadar da tamamen hayalidir.

Böyle bir yöntem izlenmesinin nedeni ele alacağımız davanın kişiselleştirilmesinin veya belli kişi veya kurumlarla ilişkilendirilmesinin önüne geçmek. Çünkü bu incelemedeki amacımız günah keçisi tespit etmek değil. Benim de parçası olduğum, sorumlusu olduğum sistemin röntgenin çekmek, tahlillerini yapmak ve herkesin müşteki olduğu, acı çektiği “adlî hastalıklarımızı” tedavi etmek değilse bile,  hatalığın teşhisine katkıda bulunmak.

Attila İlhan’ın romanlarının protokol sayfasındaki epilog cümlesinde dediği gibi: “ben bunları bir aynada gördüm”.

1.     Dosyanın bilirkişi heyetine tevdi öyküsü

Dava bir avukatın, bir kamu kurumuna karşı açtığı avukatlık ücreti alacağı davasıydı. Mahkeme benim de aralarında bulunduğum avukatlardan oluşan üç kişilik bir bilirkişi heyeti tayin etmiş ve dosyayı 2007 yılı Aralık ayında bilirkişilerden birine teslim etmişti. Dosyada bilirkişi seçildiğimden uzun süre haberim olmadı.

Zira adliyenin yerleşik geleneklerine göre, mahkeme kalemi tarafından dosya, heyetteki bilirkişilerden birine teslim edilir, dosyayı teslim alan bilirkişi raporu hazırlar ve kaleme teslime eder; mahkeme kalemi diğer iki bilirkişiye haber verir; diğer iki bilirkişi kaleme gelerek, çoğu kez raporu okumadan imzalar.

Böylelikle, aslında tek kişi tarafından hazırlanmış olan rapor; dosyadan bîhaber diğer iki bilirkişinin imzasıyla “bilirkişi heyeti raporu” niteliği kazanmış olur. Tabiî yaşamadığım için bilmiyorum, ama insan merak ediyor: Heyet halinde çalışan mahkemelerde  (ağır ceza, Asliye Ticaret) davaların görülmesi de böyle mi oluyor? Esasında kararları tek hâkim veriyor, tek hâkim yazıyor; tek hâkim çalışıyor diğer ikisi sadece ispatı vücut edip,  imza mı atıyor?

Bilirkişi heyetinin bu geleneksel çalışma biçimine uymadığınız zaman; yani heyet üyesi olarak dosyayı ve heyetten birinin yazdığı rapor taslağını gereği gibi incelemeksizin imzalamaktan imtina ederseniz; görünüşte bu talebinize karşı çıkan olmaz. Ama lisânı hâlden ve daha sonraki size karşı mesafeli davranışlardan bunun çok hoş karşılanmadığını anlıyorsunuz. Hele, dosyayı ve rapor taslağını okuyup; rapordaki görüşün doğru olmadığını düşünerek,  karşı görüş veya ayrık oy yazmaya kalkışırsanız işi yokuşa süren, zorluk çıkaran bilirkişi olarak değerlendiriliyorsunuz.  

Her neyse, konumuz olan dosyayı teslim alan heyet üyesi haber verinceye kadar; bu dosyada bilirkişi olduğumdan haberdar değildim. Dosyayı 2007 Aralık Ayında teslim almıştı. Bu dosyada bilirkişi olduğumdan birkaç ay sonra haberdar olmuştum. Ancak, arkadaşımızın yeni doğan bebeği vardı, aile sorunları yaşıyordu. Bu nedenle raporu yazmayı ben üstlendim ve dosyayı 26 Mayıs 2007 tarihinde ondan teslim aldım. Ne var ki, Eylül 2007 olmuştu. Bu zaman zarfında yaşadığım çalkantılı bir zaman dilimi nedeniyle dosyayı hazırlayamamıştım.

Mahkeme kaleminden aradılar. Mahkeme, bilirkişi heyeti hakkında, zamanında dosyayı teslim etmediği için suç duyurunda bulunmaya karar vermişti Dosyayı iki gün içinde yazıp vermezsem, bilirkişi heyeti hakkında görevi ihmal veya suiistimalden suç duyurusunda bulunulacaktı. 

Dosyayı inceledim. Sadece esas dosya bendeydi. Dosyanın eki niteliğinde olan ve incelenmesi gereken 103 adet dava dosyası vardı ve bunlar bir çuvalın içinde Mahkemenin duruşma salonunda incelenmeyi beklemekteydi.  Mahkemece daha önce bir bilirkişi incelemesi yaptırılmıştı. İtiraz üzerine, yeniden bilirkişi incelemesi yapmak üzere seçilmiştik.   Aslında, suç duyurusu tehdidini atlatmanın en pratik yolu eski raporu biraz değiştirerek aynen yazmaktı.

Diğer bilirkişi arkadaşım, soruşturma tehdidini atlatmak için geçici bir rapor vermemizi, dosya tekrar geldiğinde ayrıntılı inceleme yapabileceğimizi söylüyordu. Bunu kabul etmedim. Avukat olarak takip ettiğimiz davalarda, bilirkişilerin özensizliğini eleştirip, hâkimleri dosyaları okumamakla suçlayıp; kendimiz söz konusu olduğunda benzer hataları yapmak büyük bir çelişkiydi. Raporu geciktirmiş olma hatası, gelişigüzel bir rapor hazırlayarak telafi edilmemeliydi.  Bu içime sinmiyordu; içimdeki bir ses; raporu vermememi; burada anlatacağım mikro ve makro tespitlerimi, bilirkişilik görevini ihmal suçundan sanık olduğumda mahkemeye savunma olarak sunmamı söylüyordu.

Hâkimle görüşmeye gittim. Yerinde yoktu. Kalemdekiler Hâkimin duruşma salonunda karar yazmakta olduğunu söylediler.  Yazı işleri Müdürüyle konuyu görüşmeye karar verdim. 

Müdüre; dosyanın eklerinin duruşma salonunda olduğunu; bu ekler olmadan raporu yazamayacağımı; daha önceki dosyalarda da ekleri duruşma salonunda inceleme yapmaya çalıştıysam da, çoğu kez hâkimin salonda karar yazması veya başka nedenlere duruşma salonunda çalışma imkânı bulamadığımı,  dosyalar bana şimdi teslim edilse bile, raporu iki gün içinde yazmamın olanaksız olduğunu; isterlerse dosyayı iade edebileceğimi; yalan yanlış bir rapor vermektense yargılanmaya razı ve hazır olduğumu söyledim.  Raporu iki günde teslim etmeye söz veremeyeceğimi söyledim. 

Müdür, mübaşire duruşma salonundan dosyaları getirmesini söyledi. Bir çuval içinde mübaşir dosyaları getirdi. Müdür, bunu benim taşımamın olanaksız olduğunu, çuvalı öğleden sonra gönderteceğini, raporu iki gün içinde olmasa bile en kısa zamanda yazmamı, suç duyurusuyla ilgili teskereyi bekleteceğini beyan etti. Öğleden sonra bir çuval dosya, esas dosyayı teslim aldığım bilirkişi arkadaşın ofisine (ben “yazıhane” sözcüğünü tercih ediyorum)  teslim edilmişti.

2.     Dosyanın incelenmesi

Ana dosyayı baştan sonra okudum. Davanın konusunu teşkil eden 103 dosyayı, hangi yönlerden inceleyeceğimize karar verebilmek için dosyanın tamamına, en ince detayına kadar hâkim olmalı; uyuşmalık konusunu iyi tespit etmeli ve sınırlandırmalı; heyete verilen bilirkişilik görevinin kapsamını doğru tayin etmeliydim.

Uzun sayılabilecek meslek yaşamımda çoğu kez rastladığım gibi, bu kalın klasörün içindeki cirmi çok küçük olan bir evraktaki bir cümle veya kelime davanın kaderini değiştirebilir; ama saatlerinizi vererek okuduğunuz 50–60 sayfa hukuksal değer itibarıyla kelimenin tam anlamıyla atık kâğıt da olabilir. Bunu bilmenin tek yolu hiçbir evrakı atlamadan, bıkmadan, usanmadan dikkat ve tecessüsle okumak.

Bir hukukçunun bu dosyayı ve eklerini hakkını vererek gerçekten okuması, anlaması, değerlendirmesi için, başka hiç bir işe vakit ayırmadan ve rahatsız edilmeden en azından aralıksız iki tam mesaisini sadece bu dosyaya ayırması gerektiğini söylemeliyim. Fakat bu sırada, yanlış tevzi edilen iki dava dosyamla ilgili akıllara ziyan

Bir hâkimin haftanın 4 günü öğleye kadar günde en az 50 dosya ile duruşmaya çıktığını biliyoruz. Bu her bir dosyanın bir duruşma için 4,8 dakika ayırması, onlarca tanık dinlemesi, yerli yersiz birçok talep hakkında karar vermesi anlamına geliyor. Öğleden sonra keşif, ihtiyati tedbir gibi acele verilmesi gereken kararlarla ilgili dosyalar, gerekçeli karar yazım, ertesi gün duruşması yapılacak dosyaların okunması gibi işleri de dikkate aldığımızda hâkimin bu dosyayı gereken dikkat ve özenle okumamasının ve gerekli incelemeleri yaparak bir kanaat oluşturmasının biyolojik ve fiziksel olarak imkânsız olduğunu söylemek abartı sayılmamalıdır. 

Dosyayı incelediğim gün 3 duruşmaya girmiştim; ayrıca yanlış tevzi edildiği söylenen iki dosyamla ilgili olarak adliye bürokrasisiyle kafkaesk ve akıllara ziyan bir tartışmayı bir Tıpkı avukat olarak benim, tek işimin sadece bilirkişilikten haftadır sürdürmekteydim; dişim ağrıyordu ve dişçiye gidecek vakti bile bulamıyordum.

Muhakeme Kanunları açıkça “hâkimlik bilgisiyle çözülebilecek konularda bilirkişi dinlenemeyeceğini emretse de; hâkimin, bu koşullar altında hukukçu bir bilirkişiye başvurmaktan başka çaresinin kalmadığını kabul etmek zorunda olduğumuz söylenebilir.  Ama hâkimlerin terfi için gerekli olan yılda kırk adet dava dosyasının bile olmadığı taşra mahkemelerinde de avukatlık yapmış biri olarak, bu kadar acele yargı vermemek gerektiğini biliyordum.

Çünkü iş miktarı ne olursa olsun; yargılama kalitesinde bir değişik olmadığını; yılda kırk adet dosyası olan mahkemede de dört yüz adet dosyası olan mahkemede de, bir iki istisna hariç, mikro ve makro sorunlar değişmiyordu.  O halde hukukçu bilirkişiliği meşrulaştırma gerekçesi olarak ileri sürülen iş yoğunluğu mazeretini kabul etmekte acele etmeden; iş yoğunluğunun nedenleri üzerinde durmak daha isabetli sonuçlar elde edilebilir.  

Neyse dosyayı hukukçu bilirkişi olarak incelemeye başlayalım.  Sonunda da tüm yargılama süjeleri âdil bir biçimde sorumluluğu paylaşalım.

a)    Dava dilekçesindeki makro ve mikro problemler

Dava dilekçesinin sonunda avukat imzası olmasa, bu metnin liseyi zar zor bitirmiş bir kalemden çıktığını düşünebilirdiniz. Temel eğitim kompozisyon dersinden sınıfta kalacak bir dilekçeyle karşı karşıyayım. Avukatsız dosyalarda yurttaştın yazdığı veya istidacıya yazdırdığı dilekçelerde bu zafiyet hiç de üzücü bir şey değil; hatta bazen sevimli bile geliyor insana.  Ama bir hukukçunun kaleminden çıkmış bir dilekçede asgarî gereklerin yerine getirilmediğini görmek gerçekten çok can sıkıcı.

Dilekçe, 103 adet dava dosyasından dolayı avukatlık ücreti alacağı istemine ilişkin. Böyle bir dava dilekçesinde, her şeyden önce düzgün bir tabloda 103 adet davanın sıra numarası altında listelenmesini; her bir dava için ne talep edildiğinin açık ve anlaşılır biçimde açıklanmasını; kısaca olayların özetini ve talebin hukuksal dayanağının izah edilmesini beklersiniz (HMUK 179) .

Hazırlanan tabloda; davalar çok özensiz olarak listelenmişti. Her şeyden önce liste bir mantığa dayalı değildi. Sıralamada bir ölçüt (Dava tarihi, Mahkeme adı, sonuçlanmış ve derdest dosyalar veya küçükten büyüğe doğru esas numarası)  kullanılmamıştı. Yargıtay’dan bozulup gelen ve yeni esas alan dosyalar; sanki farklı davalarmışçasına eski ve yeni esas numaralarıyla farklı sıra numarası altında mükerrer olarak listeye yazılmıştı, aynı davadan dolayı iki kez ücret talep ediliyordu. Davaların son durumu dilekçeden ve listeden anlaşılmıyordu. Hatta listede anlamsız bir sözcüğün  (sanırım bir isim veya soyadı) olduğu ve başka bir açıklamanın olmadığı bir satır vardı. Üstelik çift sütun hazırlanmaya çalışılan liste, tek sayfaya sığmayınca sıra numaralarındaki teselsül de bozulmuştu. Davanın sonuna kadar; yargılamadaki her işlemde tabloda yer alan hangi davadan söz edildiğini açıklamak için referans olarak kullanılacak ve en az sekiz kişi ( Hâkim, Kâtip,  en az dört bilirkişi, Yargıtay tetkik hâkimi, kuramsal olarak beş, belki bir Yargıtay üyesi)  tarafından anlaşılmak için emek harcanacak, anlaşılmaya çalışılacak bu temel metnin hazırlanmasına hiç mi hiç özen gösterilmemişti.

Davayı kısaca özetleyecek olursak: Davacı avukat, bir kamu kurumuyla bir avukatlık sözleşmesi imzalamıştı. Bu sözleşmeyle avukat, kamu kurumunun tüm dava icra işlerini takip etmeyi üstlenmişti. Sözleşmeye göre davacı avukat, ücret olarak sadece kurum adına takip ettiği icra takiplerinin takip miktarı üzerinden ve tahsil şartına bağlı olarak %1,5 prim ve karşı taraftan tahsil edilecek yargılama gideri niteliğindeki karşı taraf avukatlık ücretinin %80’ini ücret olarak almayı kabul etmişti.

Sözleşmede; aylık maktu bir ücret belirlenmediği gibi,  avukatın takip edeceği davalar için bir ücret belirlenmemiş; hatta icra takipleri için belirlenen ücret dışında avukatın herhangi bir ücret talep etmeyeceği konusunda açık bir hükme yer verilmişti. Sözleşme şartları; ilgili kamu kuruluşunun Yönetim organı tarafından tek yanlı olarak “tip sözleşme olarak” düzenlenmiş ve bu sözleşme avukat tarafından imzalanmıştı. Sözleşme bir yıl süreliydi. Sözleşme, eğer taraflarca sürenin bitiminden 15 gün evvel fesih bildiriminde bulunulmazsa aynı koşullarda bir yıl daha yenilenecekti.

Sözleşme, taraflar arasında 4 yıl uygulanmış; dördüncü yılın sonunda davalı kamu kuruluşu sözleşmeyi yenilemeyeceğini bildirerek, sözleşmeyi feshetmişti. Sözleşme süresince davacı avukat; icra takipleri için öngörülmüş ücreti düzenli olarak almıştı.  Huzurdaki davada davacı avukat; sözleşmenin yürürlükte kaldığı sürede kamu kurumunu temsilen takip ettiği, sözleşmede ücret belirlenmeyen,  103 adet dava için Avukatlık Kanunu ve avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanacak ücreti kısmî dava yoluyla şimdilik 25.000 TL’sini talep etmekteydi.

Yukarıda özetlediğimiz olayı, ne yazık ki dava dilekçesinden açık ve seçik olarak anlamak mümkün değildi. Olayı anlamak için, dava dilekçesini okumak yeterli olmuyordu. Oysa dilekçeyi okumak olayı anlamak için yeterli olmalıydı.

 Bu özeti yapabilmek için dava dosyasının tümünü okumak zorunda kaldık. Oysa Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 179. maddesine ve Türkçe kompozisyon ilkelerine uygun olarak hazırlanmış bir dilekçeden olay, hukuksal dayanak, deliller ve talep anlaşılabilmeliydi.  

Davacı avukat; sözleşmede hüküm altına alınmış avukatlık ücretini talep ediyormuş izlenimi yaratacak şekilde kaleme almıştı. Oysa bu davalar için sözleşmede ücret belirlenmediği tartışmasız bir şekilde anlaşılıyordu. Avukat; eğer sözleşme geçersiz sayılırsa Avukatlık Kanunun 164. maddesine ve tarifeye göre avukatlık ücreti talep ediyordu. Bu davalarda karşı taraf avukatlık ücretinin avukata ait olması gerektiğini muğlâk bir cümle ile ifade etmesine karşın, bu konuda bir talebinin olup olmadığını anlamak olanaksızdı. Her bir dava için, ne kadar ücret talep ettiği açıklanmamıştı. Davacı avukat fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak bu davalar için şimdilik 25.000 TL avukatlık ücreti ve faizini talep ediyordu. Davacı avukat; hukuk muhakemesinin en temel ilkesi olan “ taraflarca hazırlanma” ilkesini ihlal ederek toparladığı muğlâk ve tasnifsiz bir belge yığınını usule aykırı bir dilekçeyle hâkimin kürsüsüne koymuştu.

Önceki bilirkişi raporuna göre; dava konusu edilen 103 dava dosyasının 35 adedi Yargıtay’da olduğundan, bu davalarla ilgili inceleme davacı vekili tarafından dosyaya ibraz edilen tasdiksiz karar fotokopileri üzerinden yapılmıştı. HMUK’na göre bunların Mahkemece kabul edilebilmesi için mahkemesince “aslının fotokopisi” olduğunun onaylanması gerekirdi. Eğer bu 35 dosya, diğer bilirkişi arkadaşımın ofisinde açılmayı bekleyen dosya çuvalından çıkmazsa, bir hukukî problemle karşı karşıya olduğumuz söylenebilirdi.

Davacı avukat ilk bilirkişi incelemesinden sonra, 6 adet dosyadaki talebini sadece dosya numarası belirterek (dava dilekçesindeki listedeki sıra numarasını zikretmeden) bu dosyaların temyiz incelmesinde olduğundan bahisle “âtiye” bırakmıştı. HMUK 185/1 maddesi gereğince, “âtiye” bırakmanın anlamı, bu dosyalar için talebinden vazgeçmek demekti ve bu talep davadan feragatin aksine karşı tarafın kabulüne bağlıydı. Duruşmada, bu altı dosya için davadan vazgeçmeyi kabul edip etmediği davalıya sorulmamıştı ve bu konuda ara kararıyla bir hüküm verilmemişti. Bu durumda, Bilirkişi olarak bu dosyaları inceleyip inceleyemeyeceğimiz belli değildi.

Dava dilekçesinde olması gerekenlere yer vermeyen davacı avukat;  “avukatlığın kamu hizmeti ve serbest meslek olması,  yargının kurucu unsurlarından olması, mahkemenin vereceği hükümle,   yargının kurucu unsuru olan avukatların toplum üzerinde bıraktığı intibanın aynı zamanda yargıya da yansıyacağı dolayısıyla adalet mekanizmasının güvenirliğine katkıda bulunacağı…” gibi dava ile ilgisiz ve son derece sıkıcı birçok açıklamaya yer vermişti. Kompozisyon ilkelerinden yoksun dilekçelerde, bu tür gereksiz açıklamaların arasında, aniden ve beklenmedik şekilde davanın kaderini etkileyecek tuzak bir cümleye rastlamak her zaman muhtemel olduğundan bu gereksiz açıklamaları daha fazla dikkatle okumak zorundasınız.  

Öte yandan Hukuk Usulü Muhakemeleri kanunun 179. maddesinin 3. fıkrasına göre; delillerin dava dilekçesinin ekinde mahkemeye sunulması emredilmesine karşın; dava dilekçesi ekinde delil sunulmamıştı.  Hukukumuzda dava dilekçesi ekinde delillerin sunulmasına ilişkin norm, ihmal yoluyla ve yargılama süjelerinin ittifakıyla yürürlükten kaldırılmıştır; daha doğrusu hiç yürürlüğe girmemiştir.

Hukukumuzda muhakeme kanunlarındaki uygulanmayan hükümler azımsanmayacak sayıdadır. Benim kişisel tespitlerime göre muhakeme kanunlarının tüm hükümlerin yaklaşık üçte biri uygulanmamakta veya yasak savma kabilinden özü ihmal edilerek uygulanmaktadır. Muhakeme normlarının tam olarak uygulanmasında ısrar eden avukatlar, diğer avukatlar tarafından dahi yadırganmakta ve hâkimler tarafından çoğu kez adlî mobbing uygulamalarıyla pasifize edilmektedir.

Bu tarz dava dilekçeleri, ne yazık ki, bilirkişi olarak incelediğim dosyalarda ve avukat olarak taraf olduğum davalarda ortalama kaliteyi temsil etmektedir. Bundan daha vahim dilekçeler,  istisna kabul edilemeyecek sayıdadır.

Biz avukatların adliye koridorlarında yargı sistemine yönelik olarak  “hâkimler dosya okumuyor”  klişe eleştirimizin cevabını kendimiz verme yürekliliğini gösterme vakti gelmiştir:

“Biz avukatlar, hâkimlerin önüne okunmaya değer ve anlaşılabilir dilekçeler koyuyor muyuz?”

O halde iş yoğunluğunun ve davaların uzamasının nedenlerinden bir kısmını tespit etmiş bulunuyoruz: Hukuk davalarında dava dilekçelerinin birçoğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 179. maddesinin aradığı koşulları taşımamaktadır. Biçimsel olarak bu koşulları taşıyan dilekçelerin birçoğu; dilekçenin anlaşılmasını güçleştirecek derecede Türkçe dilbilgisi ve kompozisyon kurallarından yoksundur.  Ayrıca kanunun emredici hükmüne rağmen dava dilekçesiyle birlikte, deliller ibraz ve ikame edilmemektedir. Dava açılmasından yaklaşık bir buçuk-iki ay sonraya verilen ilk duruşma gününde taraf avukatları delillerin ibrazı için süre istemektedirler. Deliller en erken, ikinci duruşmada, yani dava açıldıktan 2–4 ay sonra sunulmaktadır. Daha davanın başında iki duruşma gereksiz icra edilmektedir. Çoğu davada delil bildirme süresi mahkemece sınırlandırılmadığından taraflar davanın son aşamasına kadar delil ibraz etmeye devam etmektedir.  Bu uygulamada taraf avukatları ve hâkimler arasında zımnî bir mutabakat ve karşılıklı hoşgörü vardır. Bir avukatın tek yanlı çabası; uygulamanın istikrarı karşısında yenilgiyle sonuçlanmakta, o avukat da kısa bir süre sonra çoğunluğun uygulamasına tâbi olmaktadır.   Sonuç olarak hâkimlerin günlük 50 duruşmasının önemli bir bölümünün açıkça gereksiz duruşmalar olduğunu söyleyebiliriz. 

b)    Avukat-müvekkil ilişkilerindeki mikro ve makro problemler

İncelediğimiz dava dosyası; avukat-müvekkil ilişkilerindeki mikro ve makro problemleri de ortaya koymaktadır.

İncelenen davada aleyhine ücret davası açılan bir kamu kurumudur.  Avukatlık Sözleşmenin altında; kamu kurumunu temsilen bir avukatın imzası vardır. 

Kamunun koşullarını tek yanlı belirlediği bu sözleşmenin içeriği birçok yönden Borçlar Kanuna ve Avukatlık Kanununa açıkça aykırıdır. Bu sözleşme, Devletin avukatlık mesleğine biçtiği değerin en açık ifadesi ve sembolüdür.

Her şeyden önce; davacı avukatın takip ettiği icra takipleri için tahsil şartına bağlı olarak % 1,5 avukatlık ücreti belirlenmesi Avukatlık Kanununa aykırıdır.

Avukatlık Kanununa göre; avukatlık sözleşmesiyle belirlenebilecek ücret miktarının alt ve üst sınırları bulunmaktadır. Buna göre, değeri parayla ölçülebilir işlerde, avukat ve müvekkili yapacakları sözleşmede avukatlık asgari ücret tarifesinin altında olmamak kaydıyla işin değerinin %25’ini aşmamak üzere bir ücret belirleme özgürlüğü bulunmaktadır. Değeri parayla ölçülemeyen davalarda ise asgari ücret tarifesindeki maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla ücretin miktarını belirlemek serbesttir.

Başka bir ifadeyle ücretin alt sınırını Asgari ücret tarifesi tayin etmektedir. Avukat ve müvekkilin asgarî ücret tarifesinin altında ücret kararlaştırma özgürlüğü yoktur.  Davacı avukatın takip ettiği icra işleri parayla ölçülebilir işlerden olması nedeniyle; bu işler için yapılacak sözleşmede belirlenen tarifenin altında olmaması gerekir. İncelediğimiz davada, sözleşmeyle belirlenen ücret, kaba bir hesapla tarifenin yaklaşık sekizde biri kadardır.  İkincisi, bu ücretin tamamının tahsil koşuluna bağlanması da hukuka aykırı bir şarttır.

Öte yandan, sözleşmede % 80’inin avukata ait olacağı kararlaştırılan icra takiplerinde karşı taraftan alınan avukatlık ücretinin tamamı,  yasa gereği avukata aittir.

Davacı avukat, sözleşmeyle sadece icra takiplerini üstlenmiş olsa bile; sözleşmede bu işler için öngörülen ücret yasanın öngördüğü asgari miktarın çok altında ve bu yönüyle yasaya açıkça aykırıdır.

Davacı avukat, ahde vefa gösterip bunu dava konusu yapmamıştır.  Benzer sözleşmelerde davacı avukatların, sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek geçmişe dönük Avukatlık Kanununa göre hesaplanacak ücreti talep ettikleri de vakidir.

Davacı avukatın talep ettiği ücret;  sözleşme gereğince ücretsiz takip etmeyi yüklendiği davalara ilişkindir. Başka bir ifadeyle; sözleşmede avukat icra takiplerinin yanı sıra başka davaları da takip edeceğini taahhüt etmiş; ancak bunlar için bir ücret talep etmeyeceğini kabul etmiştir. Sözleşmenin feshedilmesinden sonra, takip ettiği bu davalar için avukatlık ücreti talep etmektedir. Ücret talep ettiği davaların, icra takipleriyle fiili veya hukuksal bağı bulunmamaktadır.

Peki, pek çok avukat böyle bir kölelik sözleşmesini niçin imzalar ve bunu dört yıl sürdürür?

Avukat sayısının çokluğu ve avukatlık hizmetinde haklı ve haksız rekabetin yoğunluğu artık herkesin malumu. Bir kamu kuruluşunun veya bir bankanın avukatlığı; genel seçimlerde ve baro seçimlerinde siyasilerin  “seçim vaatleri” arasına girmiştir.

Kamu kurumları ve özellikle bankalar,  açıkça hukuka aykırı bu kölelik sözleşmelerini, avukatların içinde bulunduğu geçim sıkıntısını istismar ederek imzalatabilmektedir.

Bu sözleşmeler, bir süre uygulandıktan sonra, ya müvekkil tarafından bir azil sebebi ya da avukat tarafından haklı bir istifa sebebi yaratılarak feshedilmekte ve istisnasız hepsi avukatlık ücreti alacağı davasının konusu olmaktadır. 

  Bu durum kamu veya özel hukuk tüzel kişileriyle avukatlar arasında yapılan sözleşmelerle sınırlı değildir. Gerçek kişilerde de benzer sorunlar gündemdedir.

  Müvekkilini, avukatlık ücreti konusunda tam olarak bilgilendiren, Avukatlık Kanununun çizdiği sınırlar içinde reel ücretler talep eden, bu konuda şeffaf davranan, karşılıklı hak ve yükümlülükleri açık seçik yazılı sözleşmeye bağlamak isteyen bir avukatın o işi üstlenmesi ve avukatlık sözleşmesi yapması neredeyse olanaksız hale gelmiştir. 

İş sahipleri, avukatlık asgari ücret tarifesinin çok altında ücret teklif etmekte, hatta masrafların avukat tarafından karşılanmasını beklemektedir. Bu tekliflerini kabul eden veya kabul etmiş gözüken avukata işini teslim etmektedir. 

 Gözlemlerimize göre bu tür sözleşmeler, uygulanma aşamasında, mutlaka avukat-müvekkil uyuşmazlığıyla sonuçlanmaktadır.  Avukat ya işi bitirmenden haklı bir istifa nedeni yaratarak ücret davası açmaya, ya da işi bitirdikten sonra yaptığı yazılı sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek yasal ücret talep etmek yolunu seçmektedir. Ya da emeğinin sömürüsünü sineye çekip; elinden geldiği kadar işini yapmaya odaklanmaktadır. Bu yolun sonu da, meslekî tükenmeyle sonuçlanmaktadır.

Avukatın yasal sınırlar içindeki ücret sözleşmesi tekliflerine ve yasal dava masraflarının talep edilmesine sıcak bakmayan iş sahipleri; ne yazık ki davasının hukuk dışı yol ve yöntemlerle çözüleceğine ilişkin vaatlere ölçüsüz bir şekilde ödeme yapmaya  ( aslı olsun olmasın bilirkişiye, hâkime veya diğer kamu görevlilerin rüşvet verileceği vs.) daha hevesli gözükmektedir.

Özetle, tam bir güven ilişkisine dayanması gereken avukat müvekkil ilişkisi, giderek daha fazla oranda güvensizliğe ve birbirini tuzağa düşürme çabasına doğru evrilmektedir.

Bu ücret rejiminin başka yan etkileri de vardır:  

Uzlaşma olanağı olan ve danışma aşamasında avukatın küçük bir gayretiyle dava açmadan çözülebilecek uyuşmazlıklar için, doğrudan dava açılması tercih edilmektedir. Çünkü bir avukat için uyuşmazlığı dava ile çözmekten daha çok beceri, anlayış ve fedakârlık gerektiren danışma ve uzlaşma safhası için iş sahibi ücret ödemeyi reddetmektedir.

 Fiili ücret rejimi avukat için önüne gelen her uyuşmazlığı enine boyuna irdelemeden, hatta davanın başarı ihtimali konusunda bir değerlendirme yapmadan, başarı şansı olmayan uyuşmazlıkları dava konusu yapmayı ve hatta uyuşmazlığı tahrik etmeyi kârlı (!)  ve hatta zorunlu hale getirmektedir.

Zaten, iş sahibi “bir hukuksal sorununu danışmaya” değil; “bir davasını avukata vermeye” gelmektedir. Hukuksal değerlendirmesi sonuncunda bir davayı üstlenmeyi reddeden bir avukat, iş sahibi tarafından ve hatta deneyimli meslektaşları tarafından dahi hayretle karşılanmaktadır.

Ülkemizde avukat müvekkil ilişkileri problemlidir. Başta avukatların kendisi olmak üzere,  kamu kuruluşları da dahi olmak üzere iş sahipleri avukatın emeğine saygı duymamaktadır. Ekonomik koşullar, avukatları uygulanması bir insandan beklenmeyecek koşullarda iş kabulüne ve kendisine sunulan her uyuşmazlığı yeterli inceleme yapmadan mahkemeye taşımaya zorlamaktadır. 

Bu şartlar altında, avukatın işi reddetme hakkını kullanması, ya da uyuşmazlığı alternatif uyuşmalık yolları, uzlaşma vs. yollarla davasız olarak çözmeye teşebbüs etmesi beklenemez.    

c)     Cevap dilekçesindeki mikro ve makro problemler

Cevap dilekçesinin durumu da, dava dilekçesinden çok farklı değildi. Azilnamede avukatın bir kusur ve ihmalinden söz edilmemesine ve sözleşmenin sözleşme süresinin dolması ve yeni dönem için sözleşmenin yenilenmeyeceğinin bildirilmesine karşın cevap dilekçesinin dörtte üçü avukatın kusur ve ihmallerine ayrılmış ve sözleşmenin haklı olarak feshedildiği savunması yapılmıştı. Uzun uzun avukatın ihmalinden ve kusurlu davranışından bahsetmesine karşın; bu kusur ve ihmallerin ne olduğu, hangi dosyada avukatın nasıl bir ihmalinin olduğuna ilişkin genel ve soyut açıklamalardan başka somut bir açıklama yoktu.  Dilekçede sözü edilen ihmallerden birisi de, avukatın aylık raporları hiç vermediği yönündeydi. Sözleşme tam beş yıl üst üste yenilenmiş, davacı avukat yüzlerce dosyayı takip etmiş; sözleşmede açıkça bu durumda sözleşmenin sürenin sonu beklenmeden derhal fesih hakkı tanınmasına rağmen bu hak kullanılmamıştı. Davalı vekili; avukatın kusur ve ihmali olmasa bile, sözleşmedeki feshi ihbar hakkını kullandığını terditli savunma olarak açıklamıştı. Bu savunma aslında, azilname içerdiğine uygun olanıydı. Davalı avukat, davacı avukatın, yasaya aykırı olduğunu bile bile sözleşmeyi imzalayıp, sözleşme feshedildikten sonra hak talep etmesinin iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu da ileri sürüyordu.

Bu dilekçe de, kalite bakımından, dava dilekçesinden farksızdı. Bu nedenle aynı şeyleri tekrarlamamak için dava dilekçesiyle ilgili söylediklerimize atıf yapmakla yetiniyoruz.

     Taraflar replik ve düplik dilekçesi vermemişlerdi.

      

d)    Tahkikat Aşamasıyla İlgili mikro ve makro problemler

Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun 216. maddesine göre Mahkemenin tahkikat aşamasına ilk yapması gereken şey,  iki tarafların mutabık kaldıkları cihetleri ve tespit ve ihtilaflı olanları bir ara kararıyla ayırmak olmalıdır. Mahkemece yapılması gereken diğer bir usul işlemi, tarafların yeterince açıklamadığı olgularla ilgili olarak aynı kanunun 213. maddesi gereğince tarafları olgular konusunda isticvap etmektir.

Başka bir deyimle, hakimin ilk duruşmada yapacağı işlerden biri; uyuşmazlık konusu olan olaylarla, tarafların mutabık kaldığı olayları tespit etmektir. Ne yazık ki bu hükümlerin uygulandığına, yirmi iki yıllık meslek hayatımda, iki kez tanık oldum. Hakim ilk celsede; dilekçelerdeki anlaşılmayan hususları taraf vekillerine sormuş, beyanlarını tutanağa geçmiş ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın ne olduğunu ve hangi hususlarda delil gösterebileceklerini ara kararına yazdırmıştı.    

Bu hükmün uygulanması, davaların süresini çok kısaltabilecek bir uygulamadır. Ama, şu ana kadar yukarıda zikrettiğim iki olay dışında bu hükmün uygulandığına hiç tanık olmadım.

İncelediğimiz dosyada da bu yapılmamış; taraflara delil bildirmek üzere bir sonraki duruşmaya kadar süre verilmiş, delillerin karşılıklı tebliğine ilişkin bir hüküm verilmemiş; delillerini hasretmeleri istenmemişti. Taraflar yargılamanın ikinci bilirkişi incelemesi aşamasına kadar parça parça delillerini sunmuşlar; mahkemede bu delillerin hepsini, hiç bir değerlendirme yapmadan dosyaya kabul etmişti. Mahkemenin kabul ettiği bu delillerden birçoğu uyuşmalıkla ilgili değildi.

İlk bilirkişi raporundan sonra davalı vekili, aslında taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayan icra takip dosyalarıyla ilgili ödemelerin yapıldığına ilişkin bir tomar makbuz ve belge sunmuştu. Oysa bu husus uyuşmazlık konusu değildi. Davacı da, yine dava konusu etmediği bu ücretlerin tam olarak almadığını ileri sürmüştü. Mahkeme bu belgeleri hiçbir değerlendirme yapmadan, dosya arasına koymuştu. Esasen bunların ne için ibraz edildiği ibraz eden tarafa sorulup, davayla ilgisiz olduğu anlaşılacak şekilde taraf beyanı alındıktan sonra,    HMUK 242. maddesi gereğince bir ara kararıyla verene iade edilmesi gereken belgelerdi.

HMUK 242. maddenin uygulanmasında, istisnai olarak meslek hayatımda birkaç kez rastlama mutluluğuna erdim. Ama incelenen dosyada, Mahkeme evrak olarak taraflar ne vermişse dosyaya koymuş; bu belgeler hakkında bir karar vermemişti. Dosya, tasnifsiz bir belge yığınıydı.

Tarafların; da sonraki dilekçelerinde, dava konusu 103 dosyayla ilgili beyanlarında, dava dilekçesindeki sıralamaya uyulmadığından ve mantıklı ve bilimsel bir atıf sistemi kullanılmadığından; inceleme tam bir eziyet halini almıştı. Örneğin; “dava dilekçesindeki tablonun 3. sırasındaki Ankara 3. Asliye Hukuk mahkemesinin 2002/12 esas numaralı davasında…” gibi bir açıklama dilekçeyi değerlendiren kişi için büyük bir kolaylı sağlayacakken; “Fahrettin Kayhan dosyasında …” gibi bir açıklamayla yetinilmiş; hâkimin bahsedilen dosyanın hangisi olduğunu bulması için gereksiz zaman harcamasına yol açacak ifadeler kullanılmıştır.

Cevap dilekçesinde somut bir ihmal iddiası ileri sürmeyen davalı, delil listesinde; dava konusu olan 103 dosyadan hiç birinin yer almadığı, davalı avukatın kusur ve ihmalinin bulunduğunu iddia ettiği 15 adet dava listesi sunmuştu. Bunların içinde, davacı avukatın avukatlık ücreti istediği 103 adet dosyadan hiç biri yoktu. Bu dosyalarla ilgili iddialar, sözleşmenin son dönemine ilişkin değildi. İkisi açıkça sözleşme kapsamı dışındaydı. Bu dosyaların incelenmesinin yine ara kararıyla uyuşmazlıkla ilgili olmaması nedeniyle HMUK 242. maddesi gereğince reddi gerekmekteydi. Hukuksal niteleme çerçevesinde, bilirkişilerin ve hâkimin incelemesi gerekmeyen dosyalardı.

Yargılamada bilirkişi incelemesine kadar geçen iki yılık süre içinde yapılan 17 duruşmanın 5 tanesi hariç, diğerleri gereksiz duruşmalardı. 

  e) Bilirkişiye verilen Görev

HMUK 279. maddesine göre hâkimin bilirkişiye sorulacak soruları belirlemesi, başka bir ifadeyle bilirkişinin görevinin sınırlarını çizmesi gerekmektedir.  Ne var ki bu hüküm de, fiilen yürürlükte olmayan hükümlerdendir.

Ara kararında “dosyanın üç kişilik bilirkişi heyetine tevdiine, bilirkişiler için 200’er TL bilirkişi ücreti takdirine” karar verilmişti.

Biz hangi konuda bilirkişilik yapacaktık? Bizden hangi “özel ve teknik bilgi” gerektiren olgu soruluyordu?

f)      Çuvaldan çıkan hayal kırıklığı

Dosyadaki ilk incelemeden sonra sıra 103 dosyanın incelenmesine gelmişti. Dosyaların niçin çuvalla bize verildiğini anlamak mümkün değil. Zira, Mahkemesinden getirtilen bu dosyaların, duruşmada tarafların huzurunda incelenip, dava için önemli noktalarının tutanağa geçirilmesi (ki bunu ceza davasında C. Savcıları yapıyorlar) ve dava için önemli görülen bir iki belgeden fotokopi alınarak tasdik edilip dosyaya konması ve dosyanın Mahkemesine iadesi gerekli ve yeterliydi.  Zira dosya esas mahkemesine de gerekebilir. Böylelikle, dava dosyasının arkasından bu çuvalın Yargıtay’a kadar sürüklenmesine gerek kalmazdı. Bu çuvalın içindekileri okuyanları değilse bile,  hiç olmazsa taşıyanları düşünmek gerekmez mi?

Neyse, meslektaşımın bürosundayım. Dosya çuvalını açıyoruz. Çuvalın içinden 103 dosyanın 72 adedi çıkıyor. İki adet de davayla ilgisi olmayan dosya çıkıyor. Belki de bu iki dosyanın tarafları, şu anda Mahkemede dosyalarını arıyorlardır.  Dosyaları, dava dilekçesindeki listeyi esas alarak sıraya sokuyoruz. Yarım gün içinde raporun sadece dosyaların incelenmesi tamamlanıyor. Raporu, tamamlamak üzere büroma dönüyorum.

Esas dosyaya tekrar okuyorum. Çuvaldan çıkan 72 dosya dışındaki diğer dosyalar ana dosyaya hiç gelmemiş. Mahkemelerinden dosyaların temyizde olduğu belirtilmiş. Davacı avukat bu davalarda verilen kararların onaysız fotokopisini ibraz etmiş. Mahkeme onaysız fotokopileri kabul etmiş. İlk bilirkişi incelemesi de bunlar üzerinden yapılmış. O zaman biz bir çuval dosyayı niçin inceledik? Pekala bu dosyaların kararlarından da tasdiksiz fotokopi alınıp dosya içine konabilirdi.

Bu onaysız karar fotokopileri incelemeye esas alacak mıyız? Almayacaksak dosyada bunların işi ne? Bunun takdiri hâkime ait değil mi?   

Ne yapmalı? 

Raporu yazmayıp, bir ön raporla iade mi etmeli? Önceki deneyimlerimden biliyorum: Dosya tekrar bize verildiğinde dosyanın durumunda bir değişiklik olmuyor ki.

Hiçbir şey yapmayıp, hakkımızda suç duyurusu yapılmasını mı beklemeli?  

Makro problemlere mikro çözümler üretmeye çalışmanın sonucunu biliyorum: dışlanma, yalnızlık, hayatın gerçeklerini bilmemekle suçlanmak, günah keçisi olmak.

Raporu yazmaya karar veriyorum. Raporu yazmak için büroda geceledim. Rapor gece 04.30’da bitti. Yarın diğer bilirkişi arkadaşa gönderirim. Üçüncü bilirkişi dosyayı hiç görmedi. Onu da kalem çağırır, imzalatır.

Üçüncü bilirkişi dosyayı inceler mi?

Bilmiyorum.

…

Sonuç: Mesleğe başladığım günden bu yana yargılama reformundan söz edilir. Yargının yüceliğinden ve savunma mesleğinin kutsallığından…

Reform olarak önerilen ise genellikle yasa değişikliğidir. Hukukçular olarak hep reform halindeyizdir. Zihniyet reformu olmadan, yasalardaki reform, hukuku ciddîye alan az sayıdaki insanı daha da mutsuz etmekten başka bir işe yaramıyor.  

Artık yasa değişikliğinin çok az şeyi değiştirebildiğini; yasa değişikliklerinin kökleşmiş alışkanlıkları değiştirmeye yetmediğini; değişen yasalara rağmen biz avukatların, yargıçların savcıların ve bilirkişilerin eski uygulamaları devam ettirmekte ısrar ettiklerini; bu kültürün hukuk eğitimi ve staj eğitimi adı altında kuşaktan kuşağa aktarıldığını ve bu kısır döngüyü kırmanın neredeyse olanaksız olduğunu bilecek yaştayım.

Raporu tamamladığım gün, 46. doğum günüm.

Bu güne kadar niçin mi hukukçu bilirkişilik yaptım?

Bu satırları yazabilmek için desem…   

                                                Ankara, 21 Ekim 2007

                                                Avukat Fahrettin Kayhan 

 

Kaynaklar

Mehmet Kamil Yıldırım, Medenî Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, Kazancı Yayınları, İstanbul 1990.

Yaşar Karayalçın ve Aynur Yongalık, Hukukda Öğretim-Kaynaklar-Metod Problem Çözme, Genişletilmiş ve Güncelleştirilmiş 7. Baskı Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayınları, Ankara 2008.

Okan Gündüz, Anglo-Amerikan Hukuku Işığında Medenî Yargılama Hukukunda Dava Yönetimi, Yetkin Yayınları, Ankara 2009.

Ramazan Arslan, Medenî Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı, S

Yayınları, Ankara 1998.