Hukukta Pratik Olayları Nasıl Çözmeli

06 Ağustos 2012 Pazartesi 11:00

(20 başlık uzun gözükse de bir hukukçuyu sıkmayacak şekilde kaleme alınmış bir eserdir.)

Pratik Hukukta Metod Profesör Ernst E. Hirsch'in(d. 1902-1985)

''Pratik Olayları Nasıl Çözmeli, Pratik Hukuka Nasıl Yaklaşmalı? '' 

1. Olayı Saptayın. “Ne olmuş, kim, nerede, ne zaman, ne için, nasıl, ne yapmış” sorularına verilecek yanıt önemlidir.

2. Sorunun özünü tahlil edin, incelemeye sorudan hareket ederek başlayın ve ne sıfatla cevap vereceğinizi bilin. Müdafi misiniz? Savcı mısınız? Yargıç mısınız? Müdahil vekili, suçtan zarar gören ya da tanık mısınız? Kimsiniz?

3. Karar vermeden önce olaya uygulanacak hukuku yer ve zaman bakımından araştırın. Neredeyiz? Kimin hukukunu uyguluyoruz? Patagonya’da mı? Yoksa Hawaii adalarında mı? Hangi suçlar işlendikleri yerden bağımsız olarak takip edilebilir? Araştırın.

4. Talep hakkını ve bu hakkın dayandığı esasları tahlil etmeden nitelemeye girişmeyin. Öyle ya. Kim ne istiyor?

5. İddia ve savunmanın dayanabileceği hukuksal ilişkiyi saptayın, bu bağlamda öncelikle tüm mantıksal olasılıkları gözden geçirin.

6. Bu ilişki olaydan hemen çıkmıyorsa bunu sistematik şekilde arayın.

7. Şema yapmadan hüküm vermeyin:

Kim (örneğin Savcı, Hakim, Sanık, Tanık, Müdafi vs.)

Nerede? (Muhakemenin hangi safhası ya da olayın hangi bağlamı içinde?)

Ne Zaman?

Nasıl?

Ne için?

8. Hukuki ilişkinin kanuni koşullarını kontrol ediniz (her tedbirin bir hukuku vardır) Örneğin arama önleminin uygulama alanı bulabileceğini düşünmüşseniz, kanuni koşulları, dayandıkları madde ve diğer madde ve yasalarla iliskisi bağlamında değerlendirip, tek tek denetleyin. Maddede sayılan koşulların hukuksal anlamlarını, öğreti ve yargısal anlamda inceleyin ve anlamlandırın.

9. Olayı aydınlatmadan hüküm vermeyin (ihtimallerle çalışmayı bilin, “A gerçekleşmişse B de gerçekleşmiş olabilir”; “C gerçekleşmemişse D gerçekleşmiş olabilir” gibi…)

10. Talep hakkını mümkün mertebe çeşitli hukuk ilişkilerine dayandırmaya çalışın. Hakkın kaynağı, “bu müessese de olabilir şu da olabilir” gibi. “Fiil şu suçu da oluşturabilir, bu suçu da” gibi! “İşlem, şu işlem de olabilir o da” gibi. Olayda akla gelebilecek tüm hukuksal ilişkilerin unsurlarını ya da gereken muhakeme işleminin gereklerini gözönünde bulundurarak olayı çözümler isek neyin ne olduğunu anlarız. Bazen bir olayda tek ilke ya da yasa değil birden fazla ilke ya da yasa, tüm unsurları ile birlikte uygulanmak gerekir. Uygulamaya öncelikli olan yasa veya ilkeden başlayınız.

11. Davanın koşulları ile davanın dayanağını, davanın açılmasına engel olan ilk itirazlar ile def’ileri, hak düşürücü süreleri, ayırt etmeye dikkat ediniz.

12. Davaya yol açan olayın bir çok alt-vakıadan olusabileceğini unutmayın. Kimi zaman kronolojik bir şema, kimi zaman kişilere göre şema, kimi zaman yapılan işlemlere ilişkin şema, kimi zamansa bunların bir kombinasyonu gerekebilir analiziniz için.

13. Uyuşmazlığı tam olarak açıklayın. Uyuşmazlığı yeniden izah ederken, hukuksal nitelemeler yapın. Olayda “ele geçirilmiş” şüpheliden sözedilebilir. Siz özetlerken “tutuklanmış” ya da “yakalanmış” kimseden sözedin. Olayda “mal zaptedildi” denebilir. Siz, “el konuldu” ya da koşulları uygunsa “müsadere edildi” deyin. Ancak bilin ki bir hale isim koymak kolay bir iş değildir; bir ön incelemeyi gerektirir. Zaptedildi lafını elkoyma olarak adlandırmadan önce bir ön incelemeye tabii tutun. İsmi konulacak işlem acaba tam olarak ne olabilir, inceleyin.

14. Çözüme ve yazıya başlamadan önce çözümün ya da yazının planını (”içindekiler” kısmını ) ortaya koyun. Düşüncelerinizi bir plan dahilinde açıklayınız.

15. Savlar ve savların dayanağı olan bilgi ve düşünceler arasındaki teselsüle büyük önem verin.

Lüzumsuz veya alakasız;

 gereksiz ve hüküm için bir etkisi olmayan;

 usulsüz veya kabul edilemez olan;

 yanıltıcı veya mesnedsiz bir biçimde sadece bir tek cevabı haklı kılan;

 kafa karıştırıcı veya çok erken söylenmiş ya da fazlalık olan;

 yanlış veya uygunsuz;

 önyargılı;

aslı ya da kaynağı ortada olmayan (örneğin kulaktan kulağa söylenerek yayılmış)

iddialarda, ifadelerde bulunmayın.

16. Az ve ölçülü yazın ve konuşun (Ben bu kurala kolay kolay uyamıyorum!).

17. Konuyla ilgili olmayan argümanlar getirmeyin ve karşı taraf bunları getirmişse “konumuzla ilgisi yok” diyerek geri çevirmesini bilin. Ama tabii neden konumuzla ilgisi yok, onu da bilin!

18. Özellikle kısa süreli açıklamalarda, sınavlarda ya da acil başka usuli işlemlerde ayrıntıları bir tarafa bırakarak yalnızca can alıcı noktaları kısaca izahla yetinin. Örneğin sanık Saadet’in tutuklanmasına ilişkin sulh yargıcı önündeki duruşmada Saadet’in katılması gereken çok önemli bir toplantı olduğundan değil, üzerine isnad edilen suçla ilgili bir delil (örneğin tanık) bulunup bulunmadığından, kuvvetli şüphenin söz konusu olup olmadığından bahsedin veya kaçma ya da delilleri karartma şüphesini çürütecek bilgilerden sözedin. Böyle bilgiler yoksa, Saadet’in müdafii sıfatı ile hareket ediyorsanız, onun haklarına en az müdahale oluşturacak durumları talep edin (örneğin “teminatla salıverme” gibi ). Konu dışına çıkarak değerli zamanı harcamayın.

19. Fikrinizi açık olarak anlatın. Hakimler, uzun uzun “taraf” dinlemeyi pek sevmiyorlar ve Türkiye’de duruşmalar, ne yazık ki yargıcın karar verme yolunda gerçek bir izlenim edinmesini sağlayabilecek bir süreklilikte ve kıvraklıkta yürütülmüyor! Duruşmaya “patır kütür” girilip “patır kütür” çıkıldığı için, bir müdafiin savunma becerilerini duruşmada kullanabilmesi kolay değil. Bununla birlikte, özellikle yazılı ifadeler açısından, diliniz ve üslûbunuz herkesin özel bir çaba göstermeden, üzerinde muhakeme etmeden anlayabileceği bir nitelikte olmalıdır. Verdiğiniz dilekçeleri, cevapları, hazırladığınız açıklamaları birkaç kere okuyup sadeleştirmekte yarar vardır. Dilekçelerde merhamete sığınan veya hamasi nitelikteki tümce ve nidaların yargıçlar nezdinde nasıl bir etki yarattığını sınama fırsatım olmadı ama eğer bu gibi ifadelerin yazarı son derece yetenekli bir kalemşör değil ise, bu ifadeler çoğunlukla sinir bozmaktan başka bir işe yaramamaktadır! Avukatlar zaman zaman, müvekkillerinin “taşı gediğe koyma” arzularını tatmin etmek ya da karşı tarafa “haddini bildirmek” için bu gibi ifadelere başvurabiliyor. Ölçülü bir şekilde kullanılırsa bunların kimseye bir zararı yoktur, hatta yararları bile olduğu söylenebilir. Bununla birlikte, bütün dilekçe, yazım yanlışları ile dolu bir “sinir harbi” anlamına eriyorsa, ortada bir ifade veya yaklaşım zaafı olduğu söylenebilir.

20. Özellikle ceza muhakemesi hukuku bakımından Anayasal veya uluslararası ya da uluslarüstü temel ilkeleri ve temel “orantılılık ilkesi”ni gözönünde bulundurmak gereklidir. Orantılılık, bir yasa, karar ya da işlemin istenen sonucu doğurmaya UYGUN olması, bu sonuç için GEREKLİ ya da ZORUNLU olması ve kısıtladığı haklara ÖLÇÜLÜ bir müdahale oluşturması anlamına gelir. Ceza hukuku ile insan hakları arasındaki sıkı bağı görmezden gelmek, müdafi açısından büyük eksiklik olur kanısındayım.

Takdir edersiniz ki görünüşte her türlü teknik kurala uygun, hatta akrobatik yorum teknikleri ile verilmiş bir karar ya da yapılmış bir işlem de “HAKSIZ” olabilir. Bu durum, özellikle işlemin dayandığı yasa kuralının etik ilkelere dayanmadığı ya da işlemi yapanın yetkili olmadığı, usulün hiçe sayıldığı ya da çok eksik uygulandığı vb. hallerde söz konusu olur. İnsan olabilmenin ve insanca davranmanın etik ilkeleri yasal metinlere tümü ile geçmiş değildir. Ama yaşadığımız çağa göre sınırları az çok belirlidir. İnsanlığın en temel ilkelerine aykırı hiç bir işlem, ne kadar kanuni olursa olsun hukuka uygun değildir. Hiç unutmayın! Çünkü bir gün fena hatırlatabilirler! Profesör Ernst Hirsch, bir gün birilerinin kendilerine hesap soracağını akıllarına dahi getirmeyen, pek yasal bir barbarlık düzeninden kaçarak Türkiye’ye gelmişti. Ama bütün Avrupa’ya “diz çöktüren” (!) o düzen de bir gün yerle bir oldu ve yapılan yargılamalarda uygulanan kurallar “insan olanın bilmesi gereken evrensel ilkeler” oldu, yasal metinler değil…


Vedat Soğukpınar / facebook