(ISLAH VE UYGULAMA SORUNLARI)
Avukat ÇELİK AHMET ÇELİK
Haksız eylemden
doğan maddi zararlar ile işçi alacaklarında temel sorun, başlangıçtaki
belirsizlik olup, davalıdan istenebilecek tazminat veya alacak tutarının ne
olacağı ancak yargılama sonucu ortaya çıkabilmektedir. Örneğin, bir iş veya
trafik kazası ile ilgili davada kusur, işgöremezlik ve hesap raporları
verilmeden önce, davacı, davalıdan alabileceği tazminat tutarını bilememekte ve
kestirememektedir. Bunun gibi, elinde hiçbir belge olmayan, gerçek ücretinin
bordrolara ne derece yansıdığını ya da çalışma sürelerinin ne kadarının kayıtlara
geçtiğini bilemeyen işçi, davalı işverenden alabileceği tazminat ve alacak
tutarını, ancak yargılama sonucu öğrenebilmektedir.
İşte,
tazminat veya alacağın önceden bilinemediği bu tür davalarda, katı biçimselliğe
sıkı sıkıya bağlı kalan ve hak arayanlara başka bir seçenek ve olanak
bırakmayan yargı düzenimiz, yalnızca “kısmi dava” ya geçit vermekte; onu da
biçimsel anlayışın sert kurallarıyla sınırlayıp, hak kaybına açık kapı
bırakmaktadır.
Kısmi
dava, önceden kesin tutarı saptanamayan tazminat veya alacağın az bir bölümünün
dava edilmesidir. Kısmi davada yargılama sonucu ortaya çıkan miktara “tesbite
ilişkin bölüm” denmekte, bu bölüm için yıllardan beri ikinci dava (ek dava)
açılmakta iken, Anayasa Mahkemesi’nin Usulün 87/son maddesini iptal eden
kararından sonra “ıslah” yoluyla “dava değerinin artırılması” uygulamasına
geçilmiş bulunmaktadır.
Anayasa’nın
141’nci ve Usulün 77’nci maddelerinde öngörülen “davaların en az giderle ve olabildiğince
hızlı bir biçimde bitirilmesi gerektiği” hükümlerine ve usul ekonomisi ilkesine
az çok yaklaşan bu yeni uygulamaya sevinmeye kalmadan ve çok geçmeden, temel
hedefi ve tek amacı “maddi hakkı gerçekleştirmek” olması gereken yargının
önüne, katı biçimselci anlayış, “hakları yok edici” engeller koymaya
başlamıştır. Bu engeller özellikle “zamanaşımı” ve “faiz” konusundadır. Eğer
ıslah yoluyla dava değerinin artırılması, aynı dava içinde bir usul işlemi
sayılmayacaksa, faiz ve zamanaşımı ilk dava tarihinden hesaplanmayacaksa, usul
ekonomisine uygun bu yeni uygulamanın hiçbir yararı kalmayacak; Anayasa
Mahkemesi’nin iptal kararı eski durumda bir değişiklik yaratmamış olacaktır.
Oysa, ıslah yoluyla dava değerinin artırılması, farklı ve “türüne özgü” nitelikler
taşıyan ve özel bir yargılamayı gerektiren “haksız eylem ve işçi alacağı”
davalarına uygun bir çözüm, adil bir yargılama düzeni getirmiş gibiydi.
Aslında,
bu tür davalar için “ıslah” kurumuna da gerek yoktur. Çünkü, aşağıdaki
bölümlerde ayrıntılı olarak inceleneceği üzere, ıslah iki türlü olup, davanın
bütünüyle ıslahında ilk dava dilekçesinden başlayarak tüm usul işlemlerinin
yapılmamış sayılması istenir; kısmi ıslahta ise bir veya birkaç usul işleminin
değiştirilmesi söz konusu olur. Kısmi ıslahta, büsbütün ıslahta olduğu gibi,
yeni bir dilekçe verilmez; yani yeni bir dava açılmış olmaz.
Bütünüyle
ıslahta tüm usul işlemlerinin, kısmi ıslahta ise bir veya birkaç usul işleminin
yapılmamış sayılmasına karşın, aynı dava içinde “dava değerinin artırılması”nda o güne kadarki usul
işlemlerinin yok sayılması veya
değiştirilmesi istenmemekte, tersine, dava değerinin artırılması istemi o güne kadar gerçekleşen usul işlemlerine
dayanmaktadır. Bu özelliği nedeniyle bu uygulamayı (dava değerini
artırmayı) “ıslah” kurumu içine sokmanın yanlış olduğunu düşünüyoruz. Bugün
eğer, aynı dava içinde dava değerinin artırılması işlemine “ıslah” deniyorsa,
bu adlandırma, katı biçimsel anlayışın başka çözüm yollarını kapalı tutmasının
bir sonucudur.
Başka
çözüm yollarından en uygunu ve en doğru olanı, kuşkusuz, başlangıçta “tesbit
davası” açılması; bu davada toplanan kanıtlarla, bilirkişi raporları ve
yargıcın Borçlar Yasası 42. maddesi çerçevesinde değerlendirmesi ile ortaya
çıkan kesin tazminat veya alacak tutarlarına göre tespit davasının eda davasına
dönüştürülmesidir. Ancak ne var ki, yargısal inançlardaki yerleşik görüşler bu
yolu yıllardan beri kapalı tutmaktadır. Oysa, bizde çok ağır koşullara bağlanan
tespit davaları, başka ülkelerde farklı yorumlanmakta ve gereksinimler göz
önünde bulundurulmaktadır.
Doğrudan
tespit davası açamama engelinden başka, ilk (kısmi) davanın, davalıyı bütünüyle
temerrüde düşürdüğünün kabul edilmemesi ya da zamanaşımının dava edilen
miktarla sınırlı olarak kesilmesi gibi katı biçimci anlayışlar, hakkın özünün
yitirilmesine neden olmakta; amacı maddi hakkı gerçekleştirmek olan yargılama,
hakları yok etme, ortadan kaldırma işlevini üstlenmiş konuma düşmektedir.[1]
Tüm
bu biçimsel kurallar ve engellemeler bir yana, bugün bir çok ülkede davanın ve
savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı büsbütün kaldırılmış;
kaldırılmayan ülkelerde de kurallar bir hayli yumuşatılmıştır.[2] Öte yandan bizde
en çok hak kaybına yol açan kısa zamanaşımı süresi, çoğu ülkelerde alabildiğine
artırılmış; sorun temelinden çözülmüştür. Buna aşağıda değinilecektir .
Burada,
en son, şu saptamayı bir kez daha yapmak istiyoruz : Anayasa Mahkemesi’nin
Usulün 87/son maddesini iptal eden kararından sonra başlatılan “ıslah” yoluyla
dava değerinin artırılması işlemine “kısmi ıslah” denilmesine karşın, kısmi
ıslahta olduğu gibi bir veya birkaç usul işleminin değiştirilmesi veya yok
sayılması istenmeyip, tersine, o güne kadarki tüm usul işlemlerinin ve
yargılama aşamalarının “dava değerini artırma” isteminin dayanakları olduğunu,
buna “ıslah” denilmesinin bile doğru olmayacağını yukarda belirtmiştik.
Yalnızca “ilave harç” yatırma işlemi olan bu uygulamaya, kısmi ıslah denilse
bile, öğretide, kısmi ıslahın yeni bir dava olmayıp süregelen davanın bir
usul işlemi olduğu baskın görüşüne karşın, hak aramayı zorlaştırıcı ya da
tazminat ve alacakları törpüleyici eğilimlerin birer birer ortaya çıkmaya
başladığını; dava değerinin artırılması ve ilave harç yatırılması işlemi,
başlangıçtan beri süregelen yargılama aşamalarının tamamlayıcı bir unsuru
sayılmak gerekir iken, “ileriye yönelik hüküm ifade edeceği” türünden bir
yorumla adeta etkisiz kılınmaya çalışıldığını [3] , giderek “kısmi
davada ıslah yoluyla dava değerinin artırılamayacağı” sonucuna bile
varıldığını kaygıyla izlemekteyiz.[4]
Dileriz
yasama organı biraz hukukla ilgilenip çağdışı yasa hükümlerini ayıklama
işlevini üstlenir. Ve dileriz ki, Yüksek Yargı, yasalar değişinceye kadar,
vazgeçilmez sanılan bazı biçimsel kuralları ayıklayıp gerçek hakkı koruyucu
uygulamalara yönelir.
Borçlar
Yasası 42. maddesi 2. fıkrasına göre : “Zararın gerçek tutarını kanıtlamak
olanaksız ise, yargıç, işlerin olağan gidişini ve zarar görence alınmış
önlemleri gözönünde tutarak, onu adalete uygun olarak belirler.”
İlerdeki
bölümlerde yer vereceğimiz çok sayıda Yargıtay kararlarında görüleceği üzere,
hakim, zararı ve kapsamını doğrudan araştırmak ve belirlemekle yükümlüdür. Bu,
hakimin hem görevi ve hem de yetkisidir. Bu işlevi, biçimsel engeller koyarak
etkisizleştirmek ve yasanın bu hükmünü yok saymak doğru olmasa gerektir.
İster
kısmi dava açılmış olsun, ister fazlaya ilişkin hak saklı tutulmamış bulunsun,
haksız eylemden zarar görenin ve haksızlığa uğrayanın davalıdan alması gerekli
“gerçek zarar veya alacak tutarını” B.K. m.42/2 çerçevesinde doğrudan
araştırmak ve belirlemekle yükümlü hakimin vereceği karar, zararın veya
alacağın “tamamını” kapsamıyorsa, yasadaki bu hükmün ne anlamı kalacaktır.
Yargıtay
8.10.1999 gün 97/2 E. 99/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında denildiği
gibi "zararın varsayıma dayanması, bu tür zararların kanıtlanmasında
Borçlar Yasası 42/2. maddesini ve yargılama hukuku bakımından da HMUK. 240.
maddesinin uygulanmasını ön plana çıkarmaktadır. Borçlar Yasası 42/2. maddesi
hakimin takdir hakkını, HMUK. 240. maddesi de hakimin delilleri serbestçe
takdirini düzenlemektedir. Her iki konuda da, hakimin önüne gelen somut
olayların kendine özgü durum ve koşullarıyla doğrudan ilgili olduğu açıktır.”
İçtihadı Birleştirme Kararındaki söylenişi ile “somut olayların kendine özgü
durum ve koşulları” en çok haksız eylem ve işçi alacağı davalarında vardır ve
bizce özel bir yargılamayı zorunlu kılmaktadır.
3. Faiz başlangıcı sorunu :
Yukarda
da belirttiğimiz gibi, eğer ıslah yoluyla dava değerinin artırılması, süregelen
davanın bir usul işlemi sayılmazsa ve alacağın (yargılama sonucu ortaya çıkan)
tamamı için başlangıçtan faiz yürütülmezse, yeni uygulamanın hiçbir yararı ve
anlamı kalmayacaktır.
Islah
yolu açılmadan önce, Yargıtay’ın yıllara yayılan kimi kararlarında ilk
dava tarihinden ve kimi kararlarında da ek dava tarihinden faiz yürütüleceği
açıklanmakta, bir türlü görüş birliği sağlanamamakta idi. Buna karşılık,
davadan önce ihtarname gönderilmişse davalı temerrüde düşürülmüş sayılıyordu.
Bizim yadırgadığımız husus, noterin ihtarnamesi karşısında ilk (kısmi) davanın
aynı güçte görülmemesi, ilk dava ile davalının (alacağın tümü için) temerrüde
düştüğünün kabul edilmemesi idi.
Islah
uygulamasının başlamasından sonra, Yargıtay 9. Hukuk Dairesince verilen bir
çok kararlarda “faizin, ıslah gününden değil de, ilk dava gününden
yürütüleceği” sonucuna varılmış iken [5]
en son elimize
geçen Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında[6] Özel Daire’nin
görüşünün benimsenmediğini; “kısmi ıslahın ileriye yönelik hüküm ifade edeceği”
ve faizin “harcın yatırıldığı” tarihten hesaplanacağı biçiminde bir gerekçenin
kararda yer aldığını; böylece yeni uygulamanın (aynı davada dava değerinin
artırılması işleminin) bir yararı ve anlamı kalmadığını kaygıyla
gözlemlemiş bulunuyoruz.
Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu’nun, faizin “ıslah dilekçesinin verildiği ve harcın
yatırıldığı tarihten hesaplanacağına” ilişkin kararı, bizce 28.11.1956 gün
15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına aykırıdır. Çünkü “Talebin kabule
şayan olduğunu ispat eden davacının, dava açtığı tarihte, davalı temerrüde
düşmüş sayılmalıdır.” Temerrüt “kısmi” olamayacağına göre, ilk açılan
dava (noter ihtarnamesinden daha değersiz ve daha güçsüz
sayılamayacağından) “kısmi dava” olduğuna da bakılmayarak, davalının alacağın
“tümü” için temerrüde düştüğünün kabulü hukuk mantığına daha uygun olacaktır.
İleriki
bölümlerde ayrıntılı olarak ele alıp irdeleyeceğimiz Hukuk Genel Kurulu’nun bu
kararı şimdilik değişmeyeceğine ve bir süre (adeta) yürürlükte kalacağına göre,
buna karşı alınabilecek önlemin, dava açmadan önce çok yüksek ve abartılı
rakamlar içeren bir ihtarnameyi davalıya (örneğin işverene) göndermek ve ondan
sonra da kısmi davayı açmak olduğunu düşünüyoruz. Çoğun içinde az da
bulunacağından, yargılama sonucu belirlenecek alacağın tamamı için
(ihtarnamenin davalıya ulaştığı) temerrüt tarihinden başlayarak faiz
yürütülmesine (sanırım) bir itiraz olmayacak, bir engel çıkarılmayacaktır.
Ama
gene de her olasılığa karşı, bir başka çözüm öneriyoruz. O da şöyle: Davacının
anlatımları çok iyi değerlendirilmeli, olanağı varsa (dava açmadan önce)
kapsamlı bir araştırma yapılmalı, gerekiyorsa tanıklık edecek kişiler (önceden)
dinlenmeli, en son bir bilene davaya konu olacak alacak veya tazminat tutarları
hesaplatılmalı ve buna göre (kısmi dava yerine) tam dava açılmalı; ancak gene de
“fazlaya ilişkin haklar” saklı tutulmalıdır.
Şimdilik
başka bir çözüm yolu bilemiyoruz. Buraya kadar söylediklerimiz işçi alacakları
içindir.
Haksız
eylemden kaynaklanan tazminat davalarına gelince :
Olay
tarihinden faiz yürütüleceğine ilişkin evrensel kuralın (fur semper in moro)
uygulanması gerekir ise de, zaman zaman bu kuraldan sapıldığı gözlemlenmektedir.
Örneğin, bundan altı-yedi yıl kadar önce tazminat hesaplama yöntemi
değiştirilirken, işleyecek dönem zararlarına ilişkin faizin (olay tarihinden
değil de) hüküm tarihinden hesaplanacağına karar verilmiş; bir yıl kadar
sürdürülen bu uygulama, (özellikle) iş kazası geçiren işçileri epey haksızlığa
uğrattıktan sonra, Hukuk Genel Kurulu’nca kaldırılmış ve yeniden evrensel
kurala dönülmüştür. Ancak ne var ki, arada bir “tazminatların yüksek çıktığı ve
bu yüzden zarar görenin malvarlığında haksız çoğalma olduğu” görüşüyle faizin
olay tarihinden hesaplanması kuralından sapmalar olmaktadır. Örneğin, iş
kazalarını inceleyen Özel Daire’nin çok yeni bir kararında “Faizin olay
tarihinden başlatılmasının ortaya fahiş bir durum çıkaracağı gerekçesiyle, sürekli
işgöremezlik raporunun kesinleştiği tarihten faizin hesaplanması”
öngörülmüştür.[7] Bu karara ilişkin
görüşlerimiz ilerde “faiz” bölümünde ayrıntılı olarak açıklanacaktır.
Bir
çok ülkede çağın gereksinimlerine uygun olarak otuz yıla kadar uzatılan haksız
eylem zamanaşımının bizde çok kısa oluşu, bir yıl içinde en fazla beş
duruşmanın yapılabildiği ağır ve hantal yargı düzeninde zararı ve kapsamını
belirlemede geç kalınması; yasadaki ve yargıdaki bu olumsuzlukları
giderme yönünde hiçbir çaba gösterilmemesi, buna karşılık öğretide ve Yargıtay
kararlarında “ zararı ve kapsamını öğrenme” olgusunun, başka bir deyişle,
zamanaşımı başlangıcının son derece dar yorumlanması, son “ıslah” uygulamasında
da dava değerinin artırılması (süregelen davanın bir usul işlemi
sayılması gerekirken) yeni bir dava gibi algılanıp davalıya zamanaşımı
savunması fırsatı verilmesi pek çok hak kaybına neden olmaktadır. Bu konu
ilerde “Islah ve Zamanaşımı” bölümünde ayrıntılı olarak incelenecektir.
5. Sorunlar nasıl aşılabilir :
Yargılamada
hak kaybına yol açan katı biçimsellik yumuşatılabilir mi, yasalardaki
düzenlemeler ne gibi olanaklar sağlıyor ya da ne tür engeller koyuyor? Biçimsel
anlayış ile usuli hakkaniyet ilkesi arasında nasıl bir denge kurulabilir?
Özellikle (yeni) ıslah uygulamasında faiz başlangıcının ne olması gerekir ve
hakların zamanaşımına uğramaması için ne yapılabilir?
Bütün
bu sorunlara doğru, adil, toplumdaki dengeleri koruyucu bir çözüm önerebilmek
için önce bilgi sahibi olmak ve daha sonra bu bilgileri uygulama alanına
taşımak gerekmektedir.
Aşağıda
önce pek az bilinen “ıslah” kurumunun kısa ve özlü tanıtımını yapmaya
çalışacağız. Sonraki bölümlerde ise tazminat davaları yönünden usul hükümlerini
ve hakimin doğrudan araştırma yükümlülüğünü inceleyeceğiz. En son “ıslah”
yoluyla dava değerinin artırılması uygulamasında karşılaşılan sorunları gözden
geçirirken, özellikle faiz ve zamanaşımı üzerinde
duracağız.
II-GENEL OLARAK ISLAH
I. ISLAHIN İŞLEVİ :
Hukuk
yargılamasının katı biçimselliği ve uygulayıcıların yanılabilme olasılıkları,
adaletli bir çözüm için “ıslah”
kurumunu zorunlu kılmıştır. Çok genel bir deyişle ıslah kurumu, tarafların
yaptıkları usul işlemlerinde düşebilecekleri yanlışlıkları düzeltmeye,
eksikleri tamamlamaya ve böylece adaletli bir karar verilebilmesini sağlamaya
yönelik bir yoldur. Hukuk yargılamasının amacı, “adaletli karar vermek”tir.
Bunun gerçekleştirilebilmesi durumunda taraflar arasındaki uyuşmazlık
giderilmiş ve toplumsal barış sağlanmış olur. Adil bir yargılama için “usul
ekonomisi” önemli rol oynar. Katı biçimselliği aşan, ucuz, basit , çabuk sonuca
varan, hak aramayı gereksiz yere kısıtlamayan, anlamsız engeller koymayan
yargılama “usul ekonomisi” ne uygun bir yargılama olur. HMUK. 77.
maddesine göre “yargıç, soruşturma ve yargılamanın olabildiğince hızlı ve düzen
içinde yürümesine ve boş yere masraf yapılmamasına dikkat etmekle yükümlüdür.”
Benzer hüküm Anayasa’nın 141.maddesi son fıkrasında da yer almış ve “Davaların
en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir.”
denilmiştir. Zaman etkeni ve işlerin çokluğu adaleti geciktiren nedenlerden
biridir. Bu sakıncaları hafifletecek yollardan biri “usul ekonomisi”
kuralının yeteri ve gereği kadar uygulanmasının sağlanmasıdır. Bunların
ötesinde yargıç, usul hükümlerini yorumlarken “usul ekonomisi” ilkesini her an
göz önünde bulundurmalıdır.
Bu
açıklamalar çerçevesinde usul ekonomisini şöyle tanımlayabiliriz :”Usul
ekonomisi, çiğnenen veya çiğnenme olasılığı bulunan objektif hukukun en az
giderle , en kısa sürede, en az zorlukla gerçekleşmesini ve boş yere davalar
açılmasının önlenmesini sağlamaya yönelik bir usul ilkesidir.”
Bir
usul işlemi olarak ıslah, HMUK. 83. maddesine göre “iki taraftan her birinin
usule ilişkin olarak yaptığı işlemlerin tamamen veya kısmen
düzeltilmesidir.” Islah, karşı tarafın onamına ve yargıcın kararına bağlı
olmaksızın bir tarafın usule ilişkin yaptığı işlemleri, gerekli giderleri
vermek koşuluyla yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun biçimde
tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir işlemdir. [8]
Islahın
gerek usul ekonomisi yönünden ve gerekse adil yargılama için önemi, Anayasa
Mahkemesi’nin 20.07.1999 gün 1/33 sayılı kararında çok etkili bir biçimde
vurgulanmış ve aşağıda değinileceği üzere HMUK. 87/Son. maddesinin iptali
gerekçesi, Anayasa’nın 2. maddesindeki “hukuk devleti” kavramına, 13.
maddesindeki “temel hak ve hürriyetlere dokunulamayacağı” ilkesine, 36. maddesindeki
“herkesin meşru yollardan davacı ve davalı olma, iddia ve savunmada bulunma”
hakkına, 141. maddesindeki “yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle
bitirilmesi gerektiği” hükmüne dayandırılmıştır.
a)
HMUK. 83. maddesine göre ıslahın konusu, iki taraftan her birinin yönteme
ilişkin olarak yaptığı işlemleri tamamen veya kısmen düzeltebilmesidir.
b) Islah
edilen dava, eski davanın devamı
niteliğindedir.
c)
Yasanın 88. maddesinde üç gün içinde yeni bir dava açılmasından söz edilmekte
ise de, burada, davacının vermiş olduğu yeni dava dilekçesi ile yeni bir dava açılmış olmaz. Davanın
tamamen ıslahı üzerine (yeni şekline göre) bakılan dava da eski (ilk açılan)
davanın devamı niteliğindedir.[9]
d)
Davasını ıslah eden kimse yeniden dava açmış olmaz.
e) Aynı
nedenle zamanaşımı ilk davanın açıldığı
tarihte kesilmiş sayılır.
Islah
iki çeşittir : a) Davanın tamamen ıslahı, b) Davanın kısmen ıslahı
a)
Davanın tamamen
ıslahı :
Davanın
bütünüyle ıslahı durumunda önceki (ilk) dava dilekçesi baştan sona
değiştirilip yeni bir dava dilekçesi verilir. (m.88) Bununla ilk dava
dilekçesinden ıslah gününe kadar bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır.
(m.87) Önceki dava tamamen iptal edilmiş ve yeni bir dava dilekçesi verilmiş
olur. Hasım değiştirme dışında davanın tamamı değiştirilebilir. Tamamen ıslah
yeni bir dava olduğuna göre, davalı taraf da yeni bir cevap layihası verir ve
yeni duruma göre savunma yapar. Buna zamanaşımı defi de dahildir.
b)
Davanın kısmen
ıslahı :
Davacı
davasını değiştirmeyip, yalnızca genişletmek isterse kısmi ıslah yoluna
başvurur. (m.83) İncelememizin asıl konusu olan “dava değerinin artırılması” kısmi ıslah kabul edilmektedir.[10] Bu, yalnızca bir
usul işlemidir, m.88 hükmü uygulanmaz, yani yeni bir dava sözkonusu olmaz.
Kısmi
ıslah yoluyla dava değerinin artırılması, m.88. ‘e göre yeni bir dava olmayıp,
yalnızca bir usul işlemi (artan dava değerine göre ilave harç yatırılması)
olduğuna göre, davalının savunmasını genişletmesinden söz edilmemelidir.
Örneğin, kısmi ıslahtan sonra yeni bir belge ya da yeni bir bilirkişi raporu
söz konusu değilse, davalının savunmasını genişletememesi gerekir. Dava
kesintiye uğramadığına, istem sonucu aynı nedene dayandığına ve aynı çizgide
sürdüğüne göre, davalı zamanaşımı definde de bulunamamalıdır. Bunu
aşağıda ilgili bölümde daha ayrıntılı biçimde inceleyeceğiz.
Sayın
Baki Kuru “kısmi ıslahta belli bir usul işlemi düzeltilir.” (m.83) dedikten
sonra “Dava değerinin artırılmasına ilişkin dilekçede, ilk (asıl) dava
dilekçesinde yazılı olan hususların da aynen tekrarlanmasını “ öğütlemektedir. [11]
Islahın
etkisi (hükmü) m.87’de düzenlenmiştir. Buna göre “Islah, bunu yapan tarafın
kapsatacağı noktadan başlayarak usule ilişkin bütün işlemlerin yapılmamış
sayılmasını gerektirir.” Bu hükmü tamamen ıslah ve kısmi ıslah yönünden ayrı
ayrı değerlendirmek gerekir. [12]
a)
Tamamen ıslahın
etkisi :
Davanın
tamamen ıslah edilmesi halinde, dava dilekçesinden başlayarak (dilekçe dahil)
bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Bunun istisnaları m. 87. c.2 ve c.3
‘te açıklanmıştır. Buna göre ıslah ile geçersiz kılınamayacak işlemler :
aa)
Mahkeme önünde yapılan ikrar,
bb)
Keşif ile ilgili tutanaklar,
bb)
Bilirkişi raporlarının içeriği,
cc)
Tanıkların anlatımları.
Bunlar,
ıslahtan sonra da geçerliklerini korurlar.
b)
Kısmi ıslahın
etkisi :
Davacının
davasını kısmen ıslah etmesi halinde ise, o zamana kadar yapılmış bütün usul
işlemlerinin yapılmamış sayılması olanaksızdır. m.87, c.1’de “ıslahı yapanın
kapsatacağı noktadan başlayarak” denildiğine göre, davacının davasını kısmen
ıslah etmesi halinde hangi usul işlemlerinin yapılmamış sayılması gerekeceği
davacının iradesine göre yorumlanmalıdır. Buna göre, ancak davanın kısmen
ıslahı nedeniyle konusuz hale gelmiş olan usul işlemleri yapılmamış
sayılmalıdır. Davanın ıslah edilmeyen kesimine ilişkin usul işlemleri ise
geçerliklerini korurlar.
Sayın
Baki Kuru’dan aynen aktardığımız [13] yukarıdaki
açıklamaları, tazminat davaları
yönünden değerlendirdiğimizde :
aa)
İlk (kısmi) davanın tespite ilişkin bölümü için (ıslah yoluyla) dava değerinin
artırılmasının özel ve başka hiçbir
davaya benzemeyen bir uygulama olduğu;
bb)
Dava değerinin artırılması istemi dışında, süregelen davada usul işlemlerinden
hiç birinin geçersiz sayılmasının istenmediği;
cc)
Fazladan “değer artırma” gününe kadar yapılmış tüm usul işlemlerinin dava
değerini artırma isteminin temel dayanakları olduğu; başka bir deyişle, gerçek
zarar tutarı önceki usul işlemleriyle ortaya çıktığına göre, davacının davayı
kısmen değiştirmeyi dahi düşünmeyip aynen sürmesini, ancak B.K. m.42. çerçevesinde
gerçek zararın hüküm altına alınmasını istediği;
dd)
Tazminat davalarında kısmi dava açılıp, daha sonra yargılama sonucu ortaya
çıkan zarar tutarına göre dava değerinin artırılması işlemine “ıslah”
denilmesinin, dar yorumların ve içtihatların koyduğu sınırlamaların ( eda
davası açılabilir iken tespit davası açılamayacağı gibi) zorunlu bir sonucu
olduğu, aslında tazminat davalarının kendine özgü yapısı ve niteliği
gözetilerek, yargıcın B.K. m.42 çerçevesinde yükümlülüğünü yerine getirmesi (ıslah dilekçesine bile gerek görülmeden
harç tamamlatılıp) gerçek zarar tutarı üzerinden ve hakkaniyet ölçüsünde
hüküm verilmesi gerektiği;
ee)
Hak arayanların önünü kapatan bütün biçimsel sınırlamalardan vazgeçilip,
örneğin zararı öğrenme olgusu ve zamanaşımı geniş yorumlanarak, zarar ve
kapsamı (miktarı) henüz tam öğrenilmeden rasgele eda davası açma dayatmasından
vazgeçilip doğrudan zararı tespit istemi (tespit davası) kabul olunarak,
deneyimsiz avukatın ya da zarar gören kişinin dilekçesinde yanlış kullandığı
(karşı tarafın tam kusurlu olduğu iddiası gibi) veya kullanmadığı (fazlaya
ilişkin hakkın saklı tutulmamış olması gibi) anlatım eksikliklerine
bakılmayarak, Anayasa’nın 141. maddesinde ve HMUK. 77. maddesinde
açıklandığı üzere “yargılamanın en az giderle ve olabildiğince hızlı bir
biçimde sonuçlandırılması” ve hak arama özgürlüğünün sınırlandırılmaması
ve kısıtlanmaması gerektiği kanısındayız.[14]
Anayasa
Mahkemesi’nin kararı ile dava değerinin ıslah yoluyla artırılamayacağına
ilişkin HMUK. 87. maddesi son cümlesinin iptal edilmesinden önceki
uygulama ve yorumlara göre :
a)
Davacı, davalının rızası olmaksızın, talep sonucunu genişletemez, davalı
muvafakat ederse genişletebilir. (m. 185/2.) Talep sonucunu genişletmek iki
şekilde olur :
aa)
Dava değerini artırmak,
bb)
Talep sonucuna yeni talep eklemek.
b)
İptal kararından önceki uygulamada :
“Davacı
ilk açtığı (kısmi) davada, alacağın saklı tuttuğu bölümünü (sonradan) isterse,
bununla talep sonucunu genişletmiş olur. Davacı dava değerini artırmak ister,
davalı buna muvafakat etmezse, davacı fazla talep (miktar) hakkında ayrı
bir dava açarak, iki davanın birleştirilmesini isteyebilir.” deniyordu.
Bu uygulamaya Sn. Baki Kuru, çok öncelerden karşı çıkmış, bugünlere ışık tutacak
şu görüşleri ileri sürmüş ve demiştir ki :”Kanımca, ıslah yolu ile dava
değerinin artırılamayacağına ilişkin m.87 c.4 hükmü, ıslahın amacına uygun bir
hüküm değildir. Çünkü, davanın miktarı davacı tarafından dava dilekçesinde
gösterilir. Davacı (özellikle tazminat davalarında) dava dilekçesinde davanın
değerini (miktarını) yanlış (az) göstermiş ise bir usul işlemi olan bu miktar bildirmeyi ve onun yapıldığı dava
dilekçesini değiştirebilmeli, yani ıslah yolu ile vereceği yeni bir
dava dilekçesi ile dava değerini artırabilmelidir.” [15]
c)
Sayın Baki Kuru’nun bu görüşlerini bugünlere taşıdığımızda, Anayasa
Mahkemesinin iptal kararından sonraki “dava değerinin artırılması”
uygulamasında :
aa)
Tazminat davalarında delillerin toplanıp bilirkişi raporlarının verilmesiyle
kesin zarar tutarının belli olmasından sonraki aşamada, dava değerinin
artırılması isteminin bir usul işlemi olduğu,
dd)
İlave harcın ödenmesiyle işlemin tamamlanmış olacağı,
cc)
Dava değerini artırma ve harcı tamamlama işlemlerinin aynı dava içerisinde
yürütülen usul işlemleri olarak kabul edilmesi, yeni bir davadan söz edilmemesi
gerektiği yorumlarını yapabileceğimiz görüşündeyiz.
a)
HMUK. 87/ son maddesinin Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmesinden önce,
dava değerinin ıslah yoluyla artırılıp artırılamayacağı konusu öğretide epey
tartışılmış ve eleştirilmiştir. Üstündağ doçentlik tezinde, bu hükmün
kanunumuzun sistemi içinde yeri olmadığını, nitekim kaynak Nöşatel metninde bu
fıkranın mevcut bulunmadığını, bu hükmün mülga Usulü Muhakematı
Hukukiye Kanununa Meşrutiyet yıllarında yapılan ek 13. maddenin etkisi ile
girdiğini açıkladıktan sonra “HMUK. 87/son hükmünün farkına
varılmaksızın; yani, zarar ve kapsamı
henüz kesin bilinmeden rasgele açılan kısmi davalarda haksız sonuçlar
doğuracağını, bu nedenle dar yorumlanması gerektiğini, böylece istem
sonucunun aynı çizgi üzerinde (aynı kalan istem sonucunun miktar itibariyle)
artırılmasının yasaklanmasının ve ıslahla yeni (ek) usuli istemler (yani ek istem sonuçları) getirilmesinin
engellenmemesi gerektiğini; yani, ıslah yolu ile objektif dava yığılmasının
sonradan gerçekleştirilebilmesini” savunmuştur.[16]
Sayın
Üstündağ’ın bu ileri görüşleri, HMUK. 87/son maddesinin Anayasa Mahkemesi’nce
iptalinden sonra da uygulamaya ışık tutacak niteliktedir. Özellikle şu
saptamalar önemlidir:
aa)
Zarar ve kapsamı henüz belli olmadığı bir sırada rasgele açılan ilk (kısmi)
davadan sonra, (kanıtlar toplandıktan ve kesin zarar tutarı belli olduktan
sonra) verilen değer artırma dilekçesi bir usul
işlemidir.
bb)
Bu yeni dilekçe ile istem sonucu
değişmemekte, yalnızca miktar artırılmakta, mahkemeden gerçek zarar
tutarına göre hüküm verilmesi istenmektedir. (İlerde değineceğimiz üzere,
değer artırma
yoluyla, Borçlar Kanunu 42. maddesindeki yargıcın zararı ve kapsamını araştırma
yükümlülüğüne uygun bir çözüm getirilmektedir.)
cc)
Değer artırma dilekçesinin verilmesiyle objektif
dava birleşmesi gerçekleşmektedir.
dd)
Sayın Üstündağ’ın deyimiyle “aynı çizgi
üzerindeki istem sonucu” nun ıslah yoluyla ve miktar itibariyle
artırılması, yeni bir dava olmayıp, eski
(ilk) davanın devamı niteliğinde olduğundan faiz ve zamanaşımı
başlangıcının ilk (kısmi) dava dilekçesine göre belirlenmesi
gerekmektedir. Aşağıda bunun ayrıntılarına gireceğiz.
b)
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önceki Yargıtay görüşleri “Dava
değerinin artırılamayacağı ve hasmın değiştirilemeyeceği hususları dışında
davanın niteliğinin ıslah yoluyla değiştirilebileceği” yönünde idi. Anayasa
Mahkemesi’nin iptal gerekçesi gözden geçirildiğinde “dava değerinin ıslah
yoluyla artırılamayacağına” ilişkin m.87/son hükmünün Anayasa’nın 2., 13., 36.
ve 141. maddelerine aykırı bulunduğu gözlemlenecektir. Bu gerekçeden yola
çıkarak, yıllardan beri değişmeyen bazı ilkelerin, örneğin :
aa)
Borçlar Kanunu 60/1. maddesindeki zararı ve kapsamını öğrenme olgusunun dar
yorumlanmasının;
bb)
Zarar ve kapsamı tam ve kesin öğrenilmeden, zarar görenin rasgele bir miktar
üzerinden dava açmaya zorlanmasının;
cc)
Önceden bir tespit davası ile zararın kesin belirlenmesinden sonra harcın
tamamlanması olanağı varken, doğrudan eda dava açma zorunluluğu getirilmesinin;
dd)
Dava dilekçesinde gerçek amaca aykırı yanlış bir deyim kullanılması, örneğin
“davalı tarafın tam kusurlu olduğunun ileri sürülmesi” durumunda iki kez kusur
indirimi yapılmasının;
ee)
Gene dava dilekçesinde “fazlaya ilişkin hakkım saklıdır” denilmemesi yüzünden
istemle bağlılık kuralı konularak gerçek zarar tutarının tazmininin
engellenmesinin;
ff)
Aynı dava içinde ıslah dilekçesiyle değer artırma bir usul işlemi olup, yeni
bir dava sayılmamak gerekir iken, zamanaşımı engeli konulmasının ve
faizin alacak davalarında ıslah tarihinden başlatılmasının,
Anayasanın
141. maddesindeki “yargılamanın en az giderle ve olabildiğince hızlı bir
biçimde bitirilmesi gerektiği” hükmüne, 2. maddesindeki “hukuk devleti”
kavramına, 13. maddesindeki “temel hak ve özgürlüklere dokunulamayacağı”
ilkesine, 36. maddesindeki “herkesin yasal yollardan davacı ve davalı olma, sav
ve savunmada bulunma” hakkına aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Yasalardaki
hükümler de aşılarak oluşturulan sert kuralların ve katı biçimselliğin
Anayasa’da ifadesini bulan hak arama özgürlüğüne aykırı olduğunu ve bu tür
uygulamalar yüzünden yargıya olan güvenin bir hayli azaldığını söyleyebiliriz.
Aşağıdaki bölümlerde aşılması gereken engellere ayrı ayrı değineceğiz.
7. ISLAHTA HASIM DEĞİŞTİRME SORUNU :
a)
Tazminat davalarında ve özellikle trafik kazalarında sıkça karşılaşılan
sorunlardan biri de “hasımda yanılma” durumudur. Örneğin, trafik sicilinde
kayıtlı kişinin kazadan önce ölmüş olması, kaza tutanağında adı yazılı araç
malikinin gene kazadan önce noter satışı yapmış bulunması ve yeni malikin henüz
trafik siciline bildirilmemiş olması, şirket ad ve unvanının tutanaklara yanlış
geçirilmesi vb. gibi durumlarda gerçek tazminat sorumluları yerine başka ad ve
unvanlar dava dilekçesinde yer almış olabilir.
Yargıtay
bu gibi durumlarda ıslah yolu ile davalıların değiştirilemeyeceği görüşündedir.[17] Kimi kararlarda
daha da ileri gidilerek “maddi hata” denilebilecek ad ve unvan eksiklerinin
dahi düzeltilmesine olumlu bakılmamaktadır. Örneğin, yolcunun otobüs firmasına
karşı açtığı davada “anonim veya limited şirket” ya da “seyahat veya
nakliyat” ibarelerinin düzeltilmesine dahi onay verilmemektedir. Oysa,
bazı kararlarda “maddi hata”nın her zaman düzeltilebileceği, ıslaha dahi gerek
bulunmadığı açıklanmıştır.[18]
Bize
göre, hasımda yanılma “maddi hata” sayılıp her zaman düzeltilebilmelidir.
b)
Yargıtay’ın “ıslah yoluyla taraf değiştirilemeyeceği” biçimindeki görüşü
öğretide eleştirilmekte ve bu konuda yasada açık bir hüküm bulunmadığı
savunulmaktadır.
Sayın
Baki Kuru bu konudaki düşüncelerini “Yargıtay’ın ıslah yolu ile davalının
değiştirilemeyeceğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. Çünkü, davalı dava
dilekçesinde davacı tarafından bir usul işlemi ile gösterilir. Davacı, bu usul
işlemini yaparken (dilekçeyi yazarken) davalıyı yanlış göstermiş ise (diğer
yanlışlıklarda olduğu gibi) bu yanlışlığı da ıslah yolu ile düzeltebilmeli ve
yanlış olarak gösterdiği kişi
yerine bu defa
doğru (gerçek davalı sıfatına sahip olan) kişiyi davalı olarak
değiştirebilmelidir. Çünkü ıslah yolu, bu gibi yanlışlıkların düzeltilmesi için
kabul edilmiştir. O halde (m.87 c.4’deki gibi aksine açık bir kanun
hükmü
bulunmadıkça) davacı, davasını tamamen ıslah etmek suretiyle davanın üç
unsurunu da değiştirebilir.Bu nedenle, davacı,ıslah yolu ile (davanın üç
unsurundan biri olan) davalıyı değiştirebilmelidir.” biçiminde
açıklamaktadır.[19]
Sayın
Ejder Yılmaz’ın görüşleri de şöyledir:Yargıtay, ıslahla davalının
değiştirilmesine kural olarak izin vermemektedir. Yargıtay’ın Yasanın sustuğu
bu konuda olumsuz tavır takınmasına yayınlanan kararlarda gerekçe olarak
“hak aramak durumunda olan davacının, davasını açarken davalı olarak gösterdiği
kişinin (gerçek taraf olup olmadığını) hayatta olup olmadığını özenle
araştırmasının ödevi olduğu, davanın esas unsuru değişeceğinden dolayı ıslahla
davalının değiştirilemeyeceği, yasanın 83. ve 85. maddelerine göre ıslahın
ancak davanın tarafları arasında mümkün olduğu, esasen ıslahın açılmış ve
mevcut bir davadaki usuli muamelelerden bir veya bir kaçının düzeltilmesi demek
olduğu ve davalının değişmesi halinde ortada ona karşı dava kalmayacağından
artık davanın ıslahının sözkonusu olamayacağı” gibi ifadelere rastlanmaktadır.
Bu gerekçeler, kanımca doyurucu değildir. Her şeyden önce davacı bütün özenine
karşın, gerçek davalının kimliğini saptamada yanlışlığa düşebilir; hatta, doğru
olarak saptamasına rağmen, dava dilekçesini verdikten sonra elinde olmayan bir
yanlışlık yapmış olmak durumuna düşebilir. Örneğin, davanın açıldığı gün
davalı ölmüş ya da dava konusu üçüncü kişiye devredilmiş olabilir. Bu iki
örnekte davacının gerekli özeni göstermediği söylenemez. Ancak, her iki olay
bakımından da Yargıtay ıslah yolu ile davalı hanesinde yapılacak değişikliği
kabul etmemektedir. Yargıtay uygulamasının ve yetersiz olan gerekçelerinin
aksine, davada davalının değiştirilmesine izin verilmesi, usulün amacına, usuli
biçimselliğin yumuşatılması olan usuli hakkaniyet ilkesine ve hepsinin üzerinde
olarak “usul ekonomisine” uygun olacaktır. Çünkü, ıslahla tarafın
değiştirilebilmesine izin verildiğinde, o ana değin yapılan yargılamadan
yararlanılabilecek (yani, hem taraflar hem de mahkeme bakımından zamandan ve
emekten tasarruf edilecek), ayrıca bu sayede yeniden gider yapılmasının önüne
geçilecek, yani giderden tasarruf edilmiş olacaktır.” [20]
c)
yukarıdaki görüşlere biz de katılıyoruz. Dileriz hak aramada gerçek amaç
gözetilerek içtihat değişikliğine gidilir. Ancak bu yapılıncaya kadar tazminat
(ve özellikle trafik kazaları nedeniyle tazminat) davalarında işin özelliği
gereği şu somut örneklerde görülen yanılgılar, ıslaha dahi başvurulmadan “maddi
hata” sayılıp düzeltilmesine izin verilmelidir. Örneğin :
aa)
İşleten veya araç malikinin ad ve unvanında yanılma söz konusu ise bunlar
düzeltilebilmelidir.
bb)
Dava açılmadan önce araç maliki ölmüş ve trafik siciline bildirilmemiş ise,
ölen kişi yerine mirasçılar davalı kabul edilebilmelidir.
cc)
Tutanaklara yanlış geçen işleten, araç maliki, sürücü ve sigorta şirketi ad ve
unvanlarının düzeltilmesine (değiştirilmesine) izin verilmelidir.
dd)Genel
olarak tüm tazminat sorumlularında yanılma aynı dava içinde
düzeltilebilmelidir. (değiştirilebilmelidir.) [21]
Tazminat
davalarında ıslahın nasıl yapılacağı ile faiz ve zamanaşımı gibi konulara
geçmeden önce Anayasa’da yer alan hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı ve ayrıca
Borçlar Yasası 42. maddesindeki hakimin zararı ve kapsamını doğrudan araştırma
yükümlülüğüne aykırı, yasa hükümlerini ve yasakoyucunun amacını aşan katı
biçimsellikleri, sert kuralları ve gereksiz sınırlamaları irdelemek ve
eleştirmek istiyoruz. Bunlar sırasıyla, eda davası açılabilecek yerde tespit
davası açılamayacağı anlayışı, istemle bağlılık kuralının davacının yanlış ve
eksik anlatımına ya da kullandığı sözlere bakılarak katı biçimde uygulanması ve
bu yüzden hak kaybına neden olunması, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün
zamanaşımını kesip kesmeyeceği ve sonraki davada kesin hüküm etkisinde olup olmayacağı
sorunlarıdır.
Zarar
veya alacağın önceden bilinemediği durumlarda bir “tesbit davası” açılması,
daha sonra bunun “eda davası”na dönüştürülmesi (harcın tamamlanması)
biçimindeki kolay,yalın ve hızlı bir uygulama neden engellenmektedir? Denir ki,
Usul Kanunumuzda tespit davaları düzenlenmemiş olduğundan, yargısal inançlarda
tespit davası açılamayacağı görüşü yerleşmiştir. tespit davası açılmak istenen
durumlarda, kısmi dava açılarak tüm hukuksal ilişkiyi kapsayan bir hüküm elde
edilebileceği, bu nedenlerle tespit davalarına gerek bulunmadığı
söylenmektedir. Ancak ne var ki, kısmi davada zamanaşımının kesilmesi ancak
istek tutarı ile sınırlı olup, tespite ilişkin bölüm için zamanaşımı işlemeye
devam edeceğinden, davacının eda davasının öncüsü olarak bir tespit davası
açmasında hukuki yararı bulunduğunu savunabiliriz. Öğretide de çoğunluk
görüşü bu yöndedir.[22]
Delillerin
tespiti yolu ile de zararın kapsamını veya alacak tutarını öğrenmek olanağı
vardır desek (m.368 vd.) burada da engellerle karşılaşacağımızdan hiç
kuşkumuz olmasın. Bir defa, “tesbit davası” ile “delil tespiti istemi”
birbirine karıştırılacak, bu kavram kargaşası içinde “eda davası açma olanağı
varken bu yola başvurulamaz.” denecek. Oysa, trafik kazası geçiren bir kimse,
dava açmadan önce araç hasarını tespit ettirebildiğine göre, beden hasarını
(maluliyet derecesini) neden tespit ettiremesin ve cana değil de mala üstünlük
tanıyan böyle bir anlayışa neden karşı çıkılmasın. Kaza geçirip kolu bacağı
kırılan kişi bir hekim, hatta bir ortopedi uzmanı da olsa, kendi maluliyet
derecesini bilemeyeceğine göre, rasgele bir miktar üzerinden tazminat davası
açmak yerine, önceden bir tespit davası neden açamasın, ya da doğrudan
maluliyet tespiti neden yaptıramasın?
Deniyor
ki “Hukukumuzda genel anlamda tespit davaları yasal olarak düzenlenmemiştir.
Ancak, tespit davalarının da dinlenebileceği uygulamada ve yerleşmiş yargı
kararlarında kabul edilmiş bulunmaktadır. Tespit davası, bir hukuki ilişkinin
tespitine yöneliktir. Hukuki ilişkiden amaç, bir kişi ile diğer bir kişi veya
eşya arasında somut bir olaydan kaynaklanan ilişkidir. Her türlü ilişki
tespit davasının konusu olabilir. Ancak maddi olayların soyut hukuki ilişkileri
tek başlarına tespit davasının konusu olamazlar. Tespit davası bir hukuki
ilişkinin saptanmasına yönelik olmakla birlikte, diğer davalarda olduğu gibi
tespit davasında da hukuki yarar bulunması zorunludur. Tespit davası
açılmasında hukuki yarar bulunduğunun kabul edilebilmesi için davacının hakkı
veya hukuki durumu bir tehlike ile karşı karşıya bulunması, tehdit nedeniyle
hakkının sağlanmasında duraksama meydana gelmesi, tespit isteyenin gecikmesi
durumunda zarar görecek olması, tespit talebiyle bu zararın ortadan
kaldırılabilmesi gerekir. Ayrıca tespit davasının açılabilmesi için diğer bir
koşul da henüz eda davasının açılabilmesi zamanı gelmemiş olmalıdır. Eğer o anda
eda davası açılabilecekse tespit davası açma olanağı kalmaz.”[23]
Diyoruz
ki, haksız eylemden kaynaklanan tazminat davaları ile işçi alacakları için kamu
düzeni ve toplum huzuru gibi kaygılar işin içine katılarak şu ” hukuki yarar”
kavramı bir kez daha gözden geçirilmelidir.[24]
Bizde
çok ağır koşullara bağlanan tespit davası olanaklarının başka ülkelerde farklı
yorumlandığını ve gereksinimlerin göz önünde bulundurulduğunu görüyoruz.
Örneğin Alman Federal Mahkemesinin bir kararında “ Hukuki ilişkinin tümü
hakkında eda davası açılması mümkün olan bazı hallerde, olayın özelliğine göre,
taraflar arasındaki uyuşmazlığın tespit
davası ile daha basit, daha çabuk ve daha
ekonomik (usul ekonomisi) bir
şekilde çözümlenmesi olanağı varsa, eda davası yerine, ayrı bir tespit
davası açılabileceği” sonucuna varılmıştır.[25] İsviçre
Federal Mahkemesi’nin aynı konudaki kararında da : “Eda davası
açılabilecek olan hallerde dahi, tespit davası açmakta ayrı bir yarar
bulunabilir. Özellikle yalnız muaccel olmuş (ödeme günü gelmiş) bir alacağın
istenmesi değil, tersine bu edanın temelinde yatan (yani bu edaya esas teşkil
eden) hukuki ilişkinin geçerliğinin de söz konusu olduğu hallerde, ayrı bir
tespit davası açılması mümkündür.” denilmiştir. [26]
Yargıtay’ın
28.6.1976 gün 6/4 İçtihadı Birleştirme Kararı ile, SSK. Yüksek Sağlık Kurulu kararına
karşı sigortalının işgücü kaybı, meslek hastalığı ve maluliyet oranının tespiti
için “tesbit davası” olanağı
tanındığına göre, bu hakkın trafik kazası geçirenlere de tanınmasında ne gibi
bir sakınca olabilir,diyoruz.
Yeri gelmişken uygulamada iki
gereksinmeden söz edelim :
Birinci
sorun, trafik kazalarında sigorta poliçesinden yararlanabilme ile ilgilidir.
2918 sayılı KTK.nun 98. ve 99. maddelerine göre “zarar hesabına esas tüm
belgeler” sigorta şirketine verilmedikçe, sigortacının ödeme yükümlülüğü
doğmaz; belgeler eksikse yasada öngörülen sekiz günlük ödeme yükümlülüğü ve
temerrüt de söz konusu olmaz. Örneğin, bedensel zararlarda işgöremezlik
(maluliyet) raporu alınıp sigorta şirketine ulaştırılmazsa poliçedeki bedel
ödenmez. Şimdi, zarar gören kişi “sigorta şirketinden tazminat alabilmek
amacıyla maluliyet derecesinin tespiti” için mahkemeye başvursa, bu başvuru
ister “tesbit davası” olarak algılansın, ister doğrudan “tesbit” isteği gibi
görülsün, uygulamada mahkemeler bu başvuruyu reddetmekte ve “sigorta şirketine
karşı eda davası açılmasını” öğütlemektedirler. Bunun sonucu olarak, zarar
gören kişi “hemen” tazminatını
alamamakta, ödenmesi gereken sigorta parası yıllarca sigorta şirketinin
kasasında (malvarlığında) kalmakta; bu arada zarar gören eda davası açmaya
zorlandığı için mahkemelerin yükü artmaktadır.
Oysa
öğretide tespit davası için “hukuki
yarar” ve hukuki ilişkinin varlığının “hemen”
tespit edilmesinin gerekliliği koşulları aranmaktadır. yukarıdaki örnekte,
sigortadan zarar bedelini hemen
alabilmekte hukuki yarar yok mudur?
Uygulamada
ikinci gereksinme İdari Yargıda açılacak tazminat davalarında söz konusu
olmaktadır. Bilindiği üzere, İdare Mahkemelerinde “kısmi dava” açılamamakta,
gerek zamanaşımı ve gerekse dava açma süreleri çok sınırlı ve kısa
tutulmaktadır. Gene bedensel zararı örnek göstererek diyeceğiz ki, zarar gören
İdari Yargıda tazminat davasını (kısmi dava söz konusu olmaksızın) bütünüyle
açarken (maluliyet derecesini henüz bilmediğine göre) hangi miktar üzerinden
dava açacaktır. Rasgele bir meblağ üzerinden dava açayım, tutarsa tutsun
mu diyecektir? Bu kişiye dava açmadan önce “zararı ve kapsamını” öğrenme (tespit
ettirme) fırsatı verilse, bunun hukuki yararı olmayacak mıdır?
İdari
Yargıda dava açmadan önce, maluliyet derecesinin tespiti olanağı tanınsa, bu
tespit nereden istenecektir? 2577 İdari Yargılama Yasası’nın 31. maddesinin
yollamasıyla HMUK. nun 370. maddesine göre “Dava açılmadan önce delil
tespiti en çabuk ve en az giderle tespiti yapabilecek sulh veya asliye
hukuk mahkemesinden istenir.”
İdari
Yargıda dava açılmasıyla ilgili değişik bir örnek daha vermek istiyoruz:
Somut olayda, tek başına (başka bir araçla çarpışmaksızın) kaza geçiren
kişi, olay yerindeki karayolu bölümünde yapım, onarım ve
trafik düzenleme hataları olduğunu öğrenerek, Karayolları
İdaresi’nin “hizmet kusuru” bulunup bulunmadığının “tesbiti”
için mahkemeye başvurmuş; ancak bu başvurusu “tesbit davası” olarak
algılanıp istek reddedilmiştir. Daha sonra değişik birkaç sulh veya
asliye hukuk mahkemelerine de gidilip istek yinelenmiş ise de, mahkemelerin
tümü bu “tesbit” istemini aynı gerekçelerle (İdari Yargıda eda
davası açması gerektiği gerekçesi ile) reddetmişlerdir.
Haksız
eylemden kaynaklanan tazminat davalarında başlangıçta yoğun bir belirsizlik
vardır. Bu yüzden tüm deliller toplanmadan, kusur ve sorumluluk dereceleri
uzman bilirkişilerce belirlenmeden, işgöremezlik derecesi ile destek hesabına
esas bilgiler derlenmeden zarar gören kişiler (davacılar) zararı ve kapsamını
(dahası isteyebilecekleri tazminatın ölçüsünü) başlangıçta bilemezler.
Bilmeleri olanaksızdır. Borçlar Yasası 60. maddesindeki “zararı öğrenme”
olgusu, öğretide ve yargısal inançlarda çok dar yorumlandığı için, uğranılan
maddi zararların zamanaşımına uğrama tehlikesi vardır; ağır işleyen yargı, geç
verilen raporlar ve uzayan davalar pek çok hak kaybına neden olmaktadır.
Gecikmelerde genellikle davacıların (hak sahiplerinin) kusuru yoktur.
Bu
nedenlerle, tazminat davalarının (ve hatta işçi alacaklarının) “türüne özgü” nitelikleri göz önüne
alınarak yargısal inançlarda köklü bir değişikliğe ihtiyaç vardır. Bunun için
(daha sonra eda davasına dönüştürülmek ve harcı tamamlanmak üzere) başlangıçta
tüm hak ve alacakları kapsar nitelikte bir “tesbit davası” açılmasına olanak
tanınmalı ve (Yargıcın B.K. m. 42 çerçevesinde belirleyeceği zarar ve kapsamına
göre) olası tüm tazminat ve alacaklar için başlangıçta açılacak “tesbit davası”
ile zamanaşımı kesilmelidir.
Burada
asıl sorun, eda davası mı / tespit davası mı açılmalı tartışması değil,
zamanaşımı sorunudur. Yasalarımızda pek çok sorumluluklar B.K. m.60’daki bir
yıllık zamanaşımına tabidir. Bunca kısa bir sürede “kısmi” davaların
sonuçlanmayacağı ve tazminatın asıl büyük bölümü (tespite ilişkin bölümü)
yönünden ilk (kısmi) dava ile zamanaşımının kesilmeyeceği görüşü bugün için
aşılamadığına göre, bu hak kaybına yargı ve hukuk düzeni bir çözüm bulmak
zorundadır. Pek çok Avrupa ülkesinin haksız eylemlerde zamanaşımı sürelerini
alabildiğine artırdıkları bir çağda (Örneğin Almanya ve Avusturya’da üç ve otuz
yıl, Fransa’da doğrudan otuz yıl olarak değiştirilmiştir ), bizde de benzer
değişiklikler yapılıncaya kadar, tazminat yükümlülerini zamanaşımı defiyle
ödüllendirmeyen (onları tazminat alacaklılarının zararına zenginleştirmeyen) [27],
hak aramayı sınırlamayan adil bir çözüme tez ihtiyaç vardır.
Bizim
çözüm önerilerimiz şunlardır :
aa)
Tazminat ve işçi alacağı davaları özel
dava türleri kabul olunarak, doğrudan tespit davası açılabilmeli; tazminat
ve alacak tutarları kesin belli olduktan sonra “harç” tamamlatılarak tespit
davası eda davasına dönüştürülebilmelidir.
bb)
Borçlar Yasası 60/1.’deki “zararı öğrenme” olgusu geniş yorumlanmalı,
zamanaşımı süresi “zararı ve kapsamını kesin ve tam öğrenme” gününden
başlatılmalıdır.
cc)
Son uygulamada “dava değerinin” kısmi ıslah dilekçesiyle artırılmasında,
tazminatın ve alacağın tamamı için, zamanaşımının, ilk dava dilekçesinin
verildiği tarihte kesildiği kabul olunmalıdır.
Tüm
bunlar yapıldığında yargının gücünün ve yargıya olan güveninin artacağına
inanıyoruz.
HMUK.
74. maddesine göre “Medeni Yasa ile belirtilen hükümler saklı kalmak
üzere, yargıç, her iki tarafın sav ve savunmaları ile bağlı olup ondan fazlası
veya başka bir şey hakkında karar veremez.” Tazminat davalarında, yasanın bu
hükmünün aşırı ve yasakoyucunun amacını aşar bir biçimde yorumlanması ve
uygulanması pek çok hak kaybına neden olmuştur. Örneğin, gerçek amaç belli iken
dava dilekçelerinde yanlış ve gereksiz sözler kullanılması yüzünden haksız
eylemden zarar gören kişiler mağdur edilmişler ve gerçek zararlarını
davalılardan alamama durumlarıyla karşılaşmışlardır. Bugün büyük bir
bölümü yumuşatılan veya değiştirilen bu uygulama ve görüşlerden
örnekler vereceğiz.
a) Fazlaya
ilişkin hakların saklı tutulması gereği :
Hemen
belirtelim ki, dava dilekçesinde “Fazlaya ilişkin haklarım saklıdır.” Ya
da “Şimdilik alacağımın şu kadarlık bölümünü dava ediyorum.” biçiminde
bir açıklamanın yer almamış olmasının, hak kaybına neden olacağına ya da
tazminat veya alacağın henüz dava edilmeyen bölümünden feragat edilmiş
sayılacağına ilişkin görüş ve uygulamaların yasal bir dayanağı yoktur. Burada
varlığı ileri sürülen (zımni) feragat HMUK. m.91’de düzenlenen bir feragat
değildir; çünkü henüz alacağın veya tazminatın kalan kısmı için açılmış bir dava
bulunmamaktadır. Kaldı ki HMUK. nun düzenlediği feragatte “susma” bu sonucu
doğuramaz. Susmanın bu yolda bir istek açıklaması biçiminde yorumlanabilmesi
için ise yasal ya da sözleşmesel bir dayanak yoktur; ayrıca durum gereği böyle
bir sonucu haklı gösterir bir uygulama, 22.5.1987 gün 4/5 sayılı İçtihadı
Birleştirme kararındaki “Açık bir irade beyanı olmadan feragat edildiği
sonucuna varılması kabul edilemez.” açıklamasına aykırı düşer. Henüz tazminat
veya alacağın kapsamını ve miktarını bilmediği için kısmi (pilot) dava açan
davacının iradesine böyle bir sonuç bağlanamaz. Öyleyse, kısmi davanın açılması
sırasında, yargılama sonucu ortaya çıkacak gerçek zarar ya da alacak tutarının
kalan (henüz dava edilmeyen) bölümünü saklı tuttuğunu belirtmek zorunlu bir açıklama
değildir ve bu nedenle hak kaybına uğranılmasının hukuksal bir dayanağı yoktur.[28]
Halen
Yargıtay kararlarına egemen olan görüşe göre, davacı, ilk (kısmi) dava dilekçesinde
her istek kalemini ayrı ayrı göstererek “fazlaya ilişkin haklarını saklı
tuttuğunu” ya da “şimdilik şu kadar istediğini” belirtmemişse, bilirkişi hesap
raporuyla ortaya çıkan gerçek zarar ya da alacak tutarı için artık ikinci (ek)
davasını açamayacak ya da (Anayasa Mahkemesi iptal kararından sonraki) yeni
uygulamada “ıslah” dilekçesiyle dava değerini artıramayacaktır. Çünkü
HMUK. m.74’deki istemle bağlılık ilkesinin algılanış ve yorumlanış biçimi ve
egemen olan görüşler buna izin vermeyecektir. Bu görüşlerden birincisi
“zımni feragat” görüşü olup, buna göre, dava açarken fazlaya ilişkin haklarını
saklı tutmayan davacı, alacağının dava dışı bıraktığı kesiminden zımnen feragat
etmiş sayılır; yani alacağının sonraki bölümü için yeni bir dava açamaz. Bu görüşün
HMUK. 91. maddesine ve 22.5.1987 gün 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararına
aykırı olduğunu yukarda açıklamıştık. İkinci görüş “ kesin hüküm” görüşüdür.
Buna göre de, davacının dava açarken fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış
olması (dava dilekçesinden davanın kısmi dava olduğunun anlaşılamaması)
durumunda, kalan alacak kesimi için ikinci bir dava (ek dava) açılamayacaktır.
Bu
anlayış bugün de en katı biçimiyle süregelmektedir.[29] Kuşkusuz yerleşmiş
bir içtihadı değiştirmek çok kolay olamamaktadır. Ancak ne var ki, Anayasa
Mahkemesi’nin HMUK. 87/son. maddesini iptal eden kararındaki görüşler ve
gerekçeler karşısında, “fazlaya ilişkin hakları saklı tutmanın ya da
tutmamanın” ıslah hakkının kullanılmasını engellemeyeceği düşünülürse, içtihadı
değiştirme zorunluluğu kaçınılmaz olmaktadır.[30]
Biz
diyoruz ki, yargı “evet-hayır” oyunu değildir. Bir sözün, bir ibarenin
kullanılmamış olması kişilerin mağdur edilmeleri sonucunu doğurmamalıdır.
Deneyimsiz bir avukatın ya da hakkını kendi arayan kişinin “fazlaya ilişkin
haklarını saklı tuttuğunu” dilekçesinde belirtmemiş olması, onun haklarını
ortadan kaldırmamalı, onu zarara uğratmamalıdır. Aşağıda değineceğimiz üzere,
Borçlar Yasası 42. maddesine göre “zararı ve kapsamını doğrudan belirlemekle
yükümlü yargıç” böylesi biçimsel bir nedenle hak yitimine izin vermemelidir.
b)
Davalıların ortaklaşa ve zincirleme sorumlu tutulmaları :
Dava
dilekçesinde davalıların “ortaklaşa ve zincirleme sorumlu tutulduklarının”
belirtilmemesi sorun yapılmaktadır. Bilindiği üzere, BK.50. maddesinde birden
çok kimsenin birlikte neden oldukları zarardan sorumlulukları (tam teselsül),
51. maddesinde birden çok kimsenin değişik nedenlerle aynı zarardan
sorumlulukları (eksik teselsül) düzenlenmiş olup, 142. madde hükmüne dayanarak
davacı zararın tümünü “ortaklaşa sorumlulardan” birine karşı açacağı tek
bir dava ile isteyebileceği gibi, 141. madde gereğince “zincirleme”
sorumluların birkaçını ya da tamamını dava edebilir. Genel görüşe göre, “zarar
gören (davacı) bu hakkını kullanmazsa, yani zincirleme tahsil isteğinde
bulunmazsa, mahkeme doğrudan onun yararına teselsül (zincirleme sorumluluk)
kuralını uygulayamaz; çünkü yargıç istek ile bağlı olup, istek dışı karar
veremez.,Usulün 74. maddesi buna engeldir.” denilmektedir.
Ancak
bu görüş zaman zaman yumuşatılmakta ve şöyle denilebilmektedir : Ana kural bu
olmakla ve davacı dava dilekçesinde “müteselsil” sözcüğünü kullanmamış
bulunmakla birlikte, eğer dava dilekçesindeki sözlerden ve ileri sürülen
olaylardan ve bunların yorumundan, davacının dolaylı bir biçimde müteselsilen
ödetme isteği bulunduğu anlaşıldığı takdirde, yukarda belirtilen kuralın
(m.74’deki istemle bağlılık ilkesinin) uygulanmamasında yasal bir sakınca
yoktur. Başka bir deyişle, dava dilekçesindeki istek belirgin ise
“ortaklaşa ve zincirleme” deyimlerinin kullanılmamış olması sonuca etkili
değildir.[31]
Bu
konuda bir Yargıtay kararında çok açık biçimde şöyle denilmiştir : “Dava
dilekçesindeki sözlerden ve ileri sürülen olaylardan ve bunların yorumundan,
davacının dolaylı bir biçimde dayanışmalı olarak ödetme isteğinin bulunduğunun
anlaşılması durumunda B.K. m.142’deki kuralın uygulanmasında yasal bir sakınca
yoktur.”[32]
Biz diyoruz ki, siz gene de ne olur
ne olmaz deyip, dava dilekçenizin hem başlangıç ve hem de sonuç bölümlerinde
davalıları “ortaklaşa ve zincirleme” sorumlu tuttuğunuzu belirtin.
c) Davalı
tarafın tam kusurlu olduğu (asla) ileri sürülmemelidir:
İstemle
bağlılık ilkesinin yanlış ve katı uygulamasına ve hak kaybına üçüncü örnek
“dava dilekçesinde her nasılsa davalı tarafın tam kusurlu olduğu” biçiminde bir
tümcenin yer almış bulunmasıdır. Çoğu kez, daha iyi sonuç alınacağı sanılarak
(özellikle tazminat hukukunu iyi bilmeyen avukatlar) dava dilekçelerinde “kusur
ve zarar durumu belli oluncaya kadar fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak
üzere şimdilik şu kadar tazminat istiyoruz” diyecekleri yerde “karşı tarafın
tamamen kusurlu olduğunu” ileri sürmektedirler.
Buna
karşı mahkemeler ve Yargıtay yıllarca (haksız olduğu kesin) garip bir uygulama
sürdürmüşler; toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre, belirlenen
kusur oranı esas alınarak tazminat hesabı yapılmış olmasına rağmen, dava
dilekçesinde karşı tarafın “tam kusurlu” olduğunun ileri sürülmesi
nedeniyle
tazminat tutarından bir kez daha kusur indirimi öngörmüşlerdir. Örneğin, kusur
incelemesi sonucu davalı taraf 5/8 ve davacı 3/8 kusurlu bulunmuş ise, hesap
bilirkişisi davalı tarafın 5/8 kusur oranına göre tazminat tutarını
belirlemiş olmasına rağmen “tam kusur iddiası ve taleple bağlılık ilkesi” ileri
sürülerek bir kez daha 3/8 kusur indirimi yapılması öngörülmüştür.[33]
Yıllarca
süren bu yanlış ve haksız uygulamanın, elimize geçen iki karardan 11. Hukuk
Dairesi’ne ait olanında hoşgörüye dayalı bir yumuşamaya dönüştüğünü, 4. Hukuk
Dairesi’ne ait olanında ise tümüyle yanlıştan dönülüp çağdaş ve adil bir çözüme
ulaşıldığını mutlulukla gözlemlemiş bulunuyoruz. Ve bu iki örnek kararı
aşağıda özetliyoruz :
Yargıtay
11. HD. 21.9.2001 gün 6495-7013 sayılı kararında : “Dava dilekçesindeki beyan
şekline göre ilk davanın tam kusura dayanılarak açıldığının anlaşılamamasına
göre, davalının karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.”[34] denilmiştir.
Yargıtay
4. HD. 6.11.2001 gün 5753-10835 sayılı kararı ise kesin ve çok açıktır. Buna
göre: “Gerçekleşen zarardan desteğin kusuru oranında indirim yapılarak hüküm
kurulması gerekirken, yerel mahkemece bilirkişi
raporunda kusur indirimi yapılmış olduğu gözetilmeden desteğin kusuru
yönünden ikinci kez kusur indirimi yapılmak suretiyle hüküm kurulması bozmayı
gerektirmiştir.”[35]
Dileriz
bu tür doğru ve adil kararlar süregelir. Ama gene de siz karşı tarafın tam
kusurlu olduğunu söylemeyeniz ve dava dilekçenizde her defasında fazlaya
ilişkin haklarınızı saklı tutarak “kusur, maluliyet ve zarar tutarı belli
oluncaya kadar şimdilik şu kadar tazminat istiyoruz.” deyiniz.
Davacı
alacağının tamamını olduğu gibi bir bölümünü de dava edebilir. Usul Yasamızın
4. maddesi 2. fıkrasında buna olanak tanınmıştır. Özellikle haksız eylemden
kaynaklanan tazminat davalarında “zararı ve kapsamını” önceden bilmek
başlangıçta hemen hemen olanaksızdır. Bu nedenle, yukarıdaki bölümlerde
incelendiği gibi, halen katı biçimde korunan görüşler yüzünden doğrudan “tesbit
davası” açılamadığından, az bir tutar üzerinden bir ilk dava açılmakta
(kısmi dava, pilot dava), bu ilk davanın tespite ilişkin bölümü ise daha sonra
ikinci bir dava (ek dava) ile istenmekte ve bu uygulama yıllardan beri yaygın
ve alışıldık bir biçimde sürdürülmekte idi. Ta ki, Anayasa Mahkemesi kararıyla
usulün 87/son. hükmünün iptaline kadar.
Bugün,
ıslah yoluyla dava değerinin artırılması olanağına kavuşulmuş olmasına karşın,
gene de bazı durumlarda “ek dava” ya gereksinim vardır. Islahın her
davada bir kez yapılabileceği anımsanırsa, ıslah dilekçesinin verilmesinden ve
harcın tamamlanmasından sonra, türlü nedenlerle ortaya çıkabilecek durumlarda,
örneğin sonradan yapılan itirazlarla kusur oranlarının değişmesi ve zarar
hesabına ilişkin raporun yeniden düzenlenmesiyle fazladan bir tazminat tutarı
belirlenmesi nedeniyle (artık ikinci kez ıslah yapılamayacağından) ek
dava açılmak gerekecektir.
Burada
yeniden anımsatalım ki, yukarıdaki bölümlerde ayrıntılı olarak incelediğimiz
üzere, gerek ilk dava dilekçesinde ve gerekse ıslah dilekçesinde “fazlaya
ilişkin hakların saklı tutulduğu” belirtilmelidir.
Kısmi
davanın tespite ilişkin bölümünün sonraki davada kesin kanıt ya da kesin hüküm
niteliği taşıyıp taşımayacağı tartışmalarının, artık ıslah yoluyla dava
değerini artırabilme yolu açıldıktan sonra bir önemi kalmadığı düşünülebilirse
de, ıslahtan sonra ayrıca bir ikinci dava (ek dava) açma zorunluluğu ve
gereksinimi doğduğunda aynı konu yeniden gündeme gelecektir.
Bu
konuda Yargıtay’ın eski ve yerleşik kararları, kısmi davanın tespite ilişkin
bölümü için yeniden kusur ve hesap raporu alınmasına gerek bulunmadığı şeklinde
iken, son zamanlarda anlaşılmaz nedenlerle bazı Özel Dairelerin içtihattan
sapma eğilimleri görülmektedir.[36]
Oysa Hukuk Genel Kurulu’nun en son kararları bile, ilk
davada uzman bilirkişilerden alınan kusur ve hesap raporlarının sonraki
davadaki miktara esas alınacağı, başka bir deyişle kesin kanıt kabul edileceği
yönündedir.[37]
Haksız
eylemden zarar görenlerin önüne bunca engeller konulurken ve usul hükümleri öne
sürülerek katı ve biçimsel hak kısıtlamaları ve sınırlamalar getirilirken,
Borçlar Yasası 42. maddesindeki “Yargıcın zararı ve kapsamını araştırma ve
belirleme yükümlülüğü”nün gözardı edildiği kanısındayız. Düşünülmüş müdür
bilmeyiz, belki de yanılıyoruz, HMUK. 74. maddesinin “Medeni Yasa ile
belirtilen hükümler saklı kalmak üzere yargıç her iki tarafın sav ve
savunmalarıyla bağlıdır.” tümcesindeki “Medeni Yasadaki hükümler” deyimi Borçlar
Yasası 42. maddesini kapsıyor olabilir mi? Eğer kapsıyorsa, o zaman, dava
dilekçesinde şöyle veya böyle denilmiş olmasının (örneğin fazlaya ilişkin
hakların saklı tutulduğunun belirtilmemesinin veya davalı tarafın tam kusurlu
olduğunun ileri sürülmesinin) hiçbir önemi olmayacaktır. Çünkü, Borçlar Yasası
42. maddesine ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre (davacı yeterli delil
sunmamış olsa bile) zararı ve kapsamını doğrudan araştırmakla yükümlü olan
yargıç “gerçek zarar tutarı” üzerinden karar vermek durumunda kalacaktır.
Borçlar
Yasası 42. maddesinin 2. fıkrası şöyledir : “Zararın
gerçek tutarını kanıtlamak olanaksız ise, yargıç, işlerin olağan gidişini ve
zarar görence alınmış önlemleri göz önünde tutarak, onu adalete uygun olarak
belirler.”
B.K.
42. maddesi ile ilgili Yargıtay kararlarından yıllara göre çeşitli, fakat kısa
örnekler vermek istiyoruz:
Yargıtay
8.10.1999 gün ve 97/2 E. 99/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın konu
ile ilgili bölümü :
“ Zararın
varsayıma dayanması, bu tür zararların ispatında B.K.42/2. ve yargılama hukuku
bakımından da HMUK.240.maddesinin uygulanmasını ön plana çıkarmaktadır. B.K.
42/2 maddesi ‘” Hakimin takdir hakkı”nı, HMUK.md.240. maddesi de hakimin
delilleri serbestçe takdirini düzenlemektedir. Her iki konuda da, hakimin önüne
gelen somut olayların kendine özgü durum ve koşullarıyla ilgili olduğu
açıktır.”
4.
HD. 25.9.1986 gün 5934-6538 sayılı kararı :
“Zararın
hakiki miktarını ispat mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutad cereyanını
ve mutazarrır olan tarafın aldığı tedbirleri nazara alarak onu adalete
tevfikan tayin etmekle mükelleftir.” [38]
4.
HD. 18.5.1978 gün 77/8666-78/6713 sayılı kararı :
“Zararı
ispat etmek yükü davacıya düşer. Yargıcın doğrudan doğruya onu takdir etmesi
için zararın gerçek miktarının ispatına olanak bulunmamalıdır.”[39]
4.HD.
4.6.1979 gün 3202-7375 sayılı kararı :
“Davacıların
zararın gerçek miktarını tanıtlayamamaları halinde, yargıç, halin mutad
cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak zararın
gerçek miktarını adalete uygun olarak belirlemesi gerekir.”[40]
4.HD.22.9.1980
gün 7675-9922 sayılı kararı
:
“Her şeyden önce zararın gerçek kapsamının
re’sen araştırılıp belirlenmesi zorunludur. Bu yöne başvurulmadan, bu hususta
yetenekli bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kuruluna iş tevdi edilip
gerçek zararın tespitine tevessül edilmeden ve bilirkişilerden “gerçek zararın
tespitine imkan yoktur” yanıtı alınmadan mahkemece B.Y.nın 42.nci madde hükmüne
dayanılarak talep edilen miktar esas alınıp bundan bir miktar indirim yapılmak
suretiyle tazminatın belirlenmesi mümkün değildir.”[41]
11.HD. 26.9.1988 gün 864-5279 sayılı
kararı : “Kural olarak zararı tanıtlamak iddia sahibine düşer. Ancak zararın
gerçek miktarını ispat olanağı yoksa, yargıcın görevi davayı red etmek değil,
halin mutad cereyanına göre zararın miktarını adalete uygun olarak
belirlemektir.” [42]
4.HD.
2.11.1989 gün 4348-8380 sayılı kararı :
“Zararın
gerçek miktarının ispatı mümkün olmadığı takdirde yargıç durumun olağan akışını
ve zarara uğrayanın aldığı önlemleri gözeterek onu adalete uygun olarak
belirlemekle yükümlüdür.” [43]
15.
HD. 17.06.1997 gün 2608-3114 sayılı kararı :
“Davacı,
hataların giderilmesi için boyalı gömlekleri davalıya iade ettiği,
ücretin tahsili için bilirkişi tespit raporu ile belirlenen zararın varlığını
kanıtladığı halde, davanın ispatlanamadığı görüşü ile reddi doğru değildir.
Hakimin bu durumda halin mutad cereyanını ve mutazarrır olan tarafın aldığı
önlemleri gözeterek, zararın miktarını adil bir biçimde belirlemesi ve sonucuna
göre hüküm kurması gerekir.” [44]
HGK.12.6.1996
gün 11/372-485 sayılı kararı :
“Sözleşmenin tek taraflı ve haklı nedene dayanmaksızın
feshi halinde, hakim, malvarlığının artmasına engel olan kar yoksunluğu
hesabını doğrudan araştırmak ve tespit etmek zorunda olduğundan, halin mutad
cereyanı yanında, zarar görenin, zararın azaltılması ve çoğalmasının önlenmesi
için aldığı ve alması gereken tedbirleri gözönünde bulunduracak, sözleşmenin
niteliğine göre iş kurup kurmadığı, kurmuş ise işe başlama tarihi, resmi
kurumlardan izin ve ruhsat almak gerekiyorsa bunlar için gerekli süreleri
gözönüne alacak, keşif dahil bütün delilleri değerlendirerek, makul olan kar
yoksunluğu süresini saptayacaktır.”[45]
4.HD.21.09.1999
gün 5378-7375 sayılı kararı :
“Zararın
gerçek miktarını ispat mümkün olmadıkça hakim, halin mutad cereyanını ve zarara
uğrayan tarafın aldığı önlemleri gözeterek adalete uygun tazminata hükmeder.
Yerel mahkeme, tedavi için davacıların yaptığı giderlerin yeterli belge ve
kanıt sunulamadığından, davacıların bu yoldaki istemlerinin reddine
ilişkin karar usul ve yasaya aykırıdır.”[46]
Görüldüğü
üzere, Yargıtay’ın yıllara yayılan ve değişik dairelerce verilen çeşitli
kararlarında sürekli biçimde “Yargıcın zararı ve kapsamını doğrudan
araştırma ve adalete uygun karar verme yükümlülüğü” üzerinde durulmaktadır.
Bu
yüzden diyoruz ki, Borçlar Yasası 42. maddesinde yer alan “yargıcın
yükümlülüğü” ile HMUK. 74. maddesindeki “Medeni Yasada belirtilen hükümlerin
saklı olduğuna” ilişkin açıklama birlikte ve bir arada değerlendirildiğinde,
yasalarda açık ve karşı hükümler bulunmadıkça, biçimsel hak kısıtlamaları adil
yargı düzenine aykırı olacaktır. Bu nedenle dava dilekçelerinde fazlaya ilişkin
hakların saklı olduğu açıklanmamış olsa ya da davalıların ortaklaşa ve
zincirleme sorumlu tutuldukları belirtilmese veya yanlış bir anlatımla davalı
tarafın tam kusurlu olduğu ileri sürülse bile, yargıç, tüm bu biçimsel
engelleri aşarak gerçek zararı kapsayan adil bir karar vermek durumundadır.
V-ISLAH YOLUYLA DAVA DEĞERİNİN ARTIRILMASI
Genel
olarak ıslah, tahkikata tabi olan davalarda tahkikat bitinceye kadar ve
tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabilir.
(m.84)
Islahın
başlangıç anı, iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi
yasağının başladığı andır. Dava açıldıktan, yani dava dilekçesinin mahkeme
kalemine kaydedilmesinden sonra (m.178), davalının izni olmaksızın,
davacı davasını genişletemez ve niteliğini değiştiremez. (m.185/2.)
Yasağın başladığı andan sonra, davacı iddiasını değiştirmek ve genişletmek
isterse ve fakat karşı taraf buna izin vermezse, davacının yaptığı yanlışı
düzeltmek için ıslaha gitmekten başka çaresi yoktur. Davalı açısından
ıslah, yazılı yargılama yönteminde cevap dilekçesinin davacıya tebliği
tarihinden başlayarak (m.202,III), sözlü ve basit yargılama yönteminde ise,
savunmanın ilk duruşmada tutanağa geçirilmesinden başlayarak (m.482) yapılmak
gerekir.
Islahın
yapılacağı son an, yukarda açıklandığı gibi yargılamanın bitimine kadardır.
Feragat ve kabul halinde, dava konusu uyuşmazlık ve yargılama da son
bulduğundan, artık feragat ve kabulden sonra ıslah yapılamaz.
Yargıtay bozma
kararından sonra ıslahın yapılıp yapılamayacağı
sorusu akla gelebilir. Yargıtay 4.2.1948 gün 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme
Kararında “Islahın soruşturma ve yargılama aşamalarında, yani soruşturma
bitinceye ve hüküm verilinceye kadar yapılabileceği, Yargıtay bozmasından
sonraki aşamalara da kapsatılmasının kazanılmış hakları çiğneyebileceği, bu nedenle
bozmadan sonra ıslaha gidilemeyeceği” açıklanmıştır. Bazı yazarlara göre,
Yargıtay'ca bozulan karar esasa ilişkin (yani hüküm) ise, bozmadan sonra ıslah
yapılamaz; buna karşılık, usule ilişkin kararların (örneğin görevsizlik ve
yetkisizlik) bozulması durumunda, mahkemenin (bozmadan sonra) esas hakkında
yapacağı inceleme sırasında ıslah yapılabilmelidir.
Yargıtay’ın
daha sonraki 4.2.1959 gün 13/5 sayılı İçt. Bir. Kararında kabul edildiği gibi
“bir mahkeme kararının her ne sebeple olursa olsun temyizce bozulması sonunda
mahkemenin bozma kararına uyması ile dava yeniden duruşma safhasına girmiş
olacağı cihetle duruşma henüz bitmemiştir.” Islah, tahkikat ve yargılama
bitinceye kadar yapılabileceğine göre (m.84), bozmadan sonraki (yeni) tahkikat
ve yargılama sırasında da ıslah mutlak olarak yapılabilmelidir.[47]
Gerek
haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında ve gerekse hesaplamayı
gerektiren alacak davalarında alacak veya tazminat tutarları net bir biçimde
belli olmadan ıslah (dava değerini artırma) dilekçesi verilmemeli, bu hususta
acele edilmemelidir. Çoğu kez zamanaşımına uğrama kaygısı ağır basmakta,
zamanaşımı konusunda bilgi eksikliği ya da görüş bulanıklığı yüzünden, henüz
kesin tazminat ya da alacak tutarı belirlenmeden rasgele bir rakam üzerinden
değer artırma yoluna gidilmektedir.
Anayasa
Mahkemesi’nce ıslah yoluyla dava değerini artırma yasağı iptal edilmeden önce
başvurulan ek dava (ikinci dava) uygulamasında pek çok sorunlarla
karşılaşılmakta idi. Örneğin, ikinci davada fazlaya ilişkin hakkını saklı
tutmamak gibi, işçi alacağı davalarında faizin başlama tarihi gibi, davalının
zamanaşımı definde bulunması gibi... Islah yoluyla dava değerini artırmada bu
gibi sorunlarla karşılaşmamak için, bir kez başvurulabilecek olan bu fırsatın
iyi değerlendirilmesi, özellikle ıslah dilekçesini verme zamanının doğru ve tam
olarak saptanması gerekmektedir.
O
halde, ıslah yoluyla dava değerini artırma dilekçesi ne zaman ve nasıl
verilmelidir? Bu soruyu yanıtlamadan önce şöyle bir uyarıda bulunacağız ve
diyeceğiz ki, bu tür davaların düğüm noktası olan “zamanaşımı” konusunda çok
kesin bilgilere sahip olunmalı, süreler titizlikle izlenmelidir.
a)
Dilekçenin verilme zamanı:
Bize
göre, değer artırma (ıslah) dilekçesinin verilme zamanı, tüm deliller toplandıktan,
kusur incelemesi yapıldıktan, kalıcı bedensel zararlar söz konusu ise kesin
işgöremezlik (maluliyet) raporu
verildikten ve en
son hesap bilirkişisinin raporunda tazminat ve alacak tutarları tartışılamaz
biçimde ortaya çıktıktan sonradır. Böyle bir zamanda değer artırma (ıslah)
dilekçesi verilirken, her olasılığa karşı fazlaya ilişkin haklar bir kez daha
saklı tutularak dava özetlenmelidir. Burada fazlaya ilişkin hakkın saklı
tutulması, öncelikle, bilirkişi hesap raporlarında sonradan ortaya çıkan bir
yanlışlık veya eksikliğe karşı bir önlem olacaktır. Bunun yanı sıra kusur ve
maluliyet raporlarının sonradan değişmesi olasılığı da göz önünde
bulundurulmalıdır.
İlk
dava dilekçesindeki temel noktaların değer artırma (ıslah) dilekçesinde kısaca
yinelenmesi, bunun aslında davayı genişletme ya da bir veya birkaç usul
işleminin ortadan kaldırılmasını isteme değil, tersine aynı çizgide aynı istem
doğrultusunda, ayni maddi olgulara ve hukuksal nedenlere dayanılarak gerçek
zarar ya da alacak tutarının hüküm altına alınması yönünde bir istem, bir usul
işlemi (ilave harç yatırma işlemi) olduğunun vurgulanması olacaktır. Bu tür
vurgulamalar sıkça yinelenirse, tazminat ve özellikle işçi alacağı davalarında
değer artırma (ilave harç yatırma) işlemine karşı zamanaşımı savunmasının ve bu
savunmanın kabulü yanlışlığının ortadan kaldırılabileceği inancındayız.
b) Dilekçenin yazılış biçimi:
Değer
artırma (ıslah) dilekçesinin nasıl yazılması gerektiğinin somut bir örneğini
şöyle vermek istiyoruz :
Dilekçenin
konu (başlık) bölümünde “Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere, ilk
dilekçemizde istenen 500.000.000 TL. maddi tazminatın
8.960.000.000 TL. daha artırılması ile toplam
9.460.000.000
TL.nın olay gününden başlayarak faizi, yargılama giderleri ve avukatlık
ücretiyle birlikte ortaklaşa ve zincirleme davalılardan alınarak davacılara
ödenmesine karar verilmesi dileğidir.” denilmesi uygun olacaktır.
Dilekçenin
açıklama bölümünde (içeriğinde),olay tarihi, uğranılan zararın türü, zarar
görenlerin kimliği ve kişiliği özetlendikten sonra, o güne kadar yapılan
işlemler (kusur oranları, işgöremezlik derecesi, hesap raporu sonucu) çok kısa
özetlenmeli ve bunlara göre değer artırma işlemine başvurulduğu
belirtilmelidir.
Sonuç
ve istek bölümünde ise, yukarıdaki “konu” bölümü değiştirilmeksizin aynen
aşağıya aktarılıp “karar verilmesini dileriz.” sözleriyle bitirilmelidir.
a)
İstek kalemleri
değiştirilemez ve yeni istekler eklenemez :
Kural
olarak, dava dilekçelerinde istek kalemleri ayrı ayrı belirtilmeli, hangi zarar
kalemi için ne miktar tazminat istendiği açıklanmalıdır. İlk dava dilekçesinde
dava edilenin ne olduğu açıkça
belli değilse ya
da tüm zararlar için tek kalem istekte bulunulmuşsa, yargıç, davacıdan somut
açıklama istemeli, ondan sonra istek doğrultusunda araştırma ve inceleme
yapılmalıdır. [48]
Davanın
başlangıcında hangi zarar türü için ne miktar tazminat istendiği veya alacak
davalarında isteğin (kıdem, ihbar, yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel
tatil, birikmiş ücret, ikramiye v.b. alacak türlerinin) ayrı ayrı miktarları
kesin biçimde açıklatıldıktan sonra yargılama (araştırma ve inceleme, kanıtları
toplama, tanıkları dinleme, bilirkişilerden rapor alma) evrelerine geçilecek;
böylece ortaya çıkan zarar veya alacak tutarlarına göre “değer artırma-ıslah”
dilekçesi verilme ve harç tamamlama aşamasına gelinecektir.
Artık
bu aşamada “değer artırma” dilekçesine yeni istek kalemleri eklenemez. Çünkü,
yeni bir istek kalemi yeni ve ayrı bir dava konusudur. Örneğin, işçi alacağı
davalarında, ilk dilekçede “yıllık izin” parası veya “fazla mesai” ücret isteği
yer almamışsa, bunlar sonradan “değer artırma-ıslah” dilekçesinde yer alamaz,
Tazminat davalarında da, örneğin “tedavi giderleri” ilk dilekçede yoksa,
sonradan ekleme yapılamaz.[49]
b)
İlk dilekçede yer almayan “manevi
tazminat” ıslah dilekçesiyle istenemez:
İlk
dilekçede “fazlaya ilişkin haklar ile birlikte manevi tazminat isteme hakkı”
saklı tutulmuşsa, değer artırma (ıslah) dilekçesiyle aynı türden maddi tazminat
tutarı artırılabilir ise de, manevi tazminat istenemez. Çünkü, manevi tazminat
ayrı bir tür, ayrı bir istek kalemidir. Bunun için yeni (ayrı) bir dava açılıp
birleştirme istenebilir ya da manevi tazminat davası ayrı yürütülür.
c)
Yeni bir zararın veya alacağın ortaya çıkması durumu :
Özellikle
bedensel zararlarda ilk dava açıldıktan sonra “değişen ve gelişen” durumlar
ortaya çıkabilmekte, örneğin daha önce %28 olarak belirlenen sürekli
işgöremezlik derecesi zamanla artabilmekte, örneğin %43 olabilmektedir. Bu
durumda süregelen davada artan işgöremezlik derecesine göre “değer
artırımı-ıslah” olanaklı değildir. Ayrı bir dava açmak gerekir. Hem öyle ki,
daha önce manevi tazminat da istenmiş ise (manevi tazminat bir kez istenebilir
ve bölünemez ise de) Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre artan işgöremezlik
derecesi yeni bir manevi tazminat isteğinin konusu olur. Maddi tazminat ise
işgöremezlik artış farkına göre yeniden istenir.[50]
Alacak
davalarında da yeni bir belge ve yeni bir alacak ortaya çıkmışsa, (taraflar,
konu ve hukuksal nedenler aynı olsa bile) ayrı bir dava açılması gerekecektir.
İlk dava sonuçlanmamışsa birleştirme istenebilir.
4- DEĞER ARTIRMA (ISLAH) DİLEKÇESİNİN ERKEN
VERİLMESİ VE SONRADAN ARTAN TAZMİNAT VE ALACAK TUTARLARI İÇİN
YAPILACAK İŞLEM :
Yukarda
değer artırma (ıslah) dilekçesi verilme zamanının doğru saptanması, acele
davranılmaması, özellikle zamanaşımı sürelerinin iyi bilinmesi konularında
uyarılarda bulunmuş idik.
Eğer
ıslah (değer artırma) dilekçesi erken verilmişse, sonradan ortaya çıkan
değişiklikler (örneğin, kusur oranlarının değişmesi,
davacının yeniden sağlık kuruluna gönderilip sürekli
işgöremezlik
derecesinin artması, bilirkişi hesap raporunun yeni durumlara göre düzenlenmesi
ya da daha önce yapılan hesap hatasının düzeltilmesi gibi durumlar) karşısında
ne yapılacaktır.
Islah dilekçesi,
her davada bir kez verilir. İkinci kez ıslah yoluna başvurulamaz.
O
halde yapılacak iş (eski uygulamada olduğu gibi) yeni bir (ek) dava açmak ve
ilk dava ile birleştirilmesini istemektir. Kuşkusuz bunun için ıslah (değer
artırma) dilekçesinde “fazlaya ilişkin haklar” saklı tutulmuş olmalıdır.[51]
1-
Dava dilekçesinde faiz isteği açıkça belirtilmelidir :
Dava
dilekçesinde faiz isteği ve ne tür faiz istendiği açıkça belirtilmelidir. [52] Eğer faiz
istenmesi unutulmuş ise, bu, faiz alacağından zımni feragat anlamına gelmez.
İlk davada unutulan faiz, ayrı bir dava açılarak istenebilir ve iki dava
birleştirilir. İlk dava dilekçesinde unutulan faizin sonradan (aynı dava
içinde) istenmesi davayı genişletme yasağına girmekte ve davalının onamına
bağlı bulunmaktadır. Yeni uygulamada (ıslah dilekçesiyle dava değerinin
artırılması sırasında) unutulan faizin istek sonucuna eklenmesinin kabulü, usul
ekonomisi yönünden doğru ve yararlı bir uygulama olacaktır.
2- Dilekçede
faiz başlangıcı belirtilmelidir :
Davadan
önce borçlu temerrüde düşürülmüş ise, dava dilekçesinde temerrüt tarihi
belirtilerek faiz istenmelidir. Faizin ana paraya eklenerek tekrar faiz
yürütülmesi, ancak borçlu bakımından ticari iş niteliğini taşıyan ödünç
sözleşmelerinde söz konusu olduğundan (TTK. m. 8/2) bu gibi durumlarda birikmiş
faiz hesaplanıp ana paraya eklenerek dava açılabilir.[53] Bunun dışında
faize faiz yürütülemez. (B.K. m. 104/son ve 3095 sayılı yasa m.3) [54]
Haksız
eylemden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak faiz başlangıcı olay tarihi ise de, eğer dava
dilekçesinde açıkça olay tarihinden
başlayarak faiz istendiği belirtilmemiş ise, faiz dava tarihinden
hesaplanacaktır. Bunun gibi, alacak davalarında borçluya davadan önce ihtarname
gönderilerek temerrüde düşürülmüş olsa bile, dava dilekçesinde açıkça temerrüt
tarihi belirtilerek faiz istenmemiş ise, gene dava tarihi faiz başlangıcı
olacaktır. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtay kararlarında egemen görüşe göre
davalı daha önce temerrüde düşürülmüş olmasına karşın, dava dilekçesinde yalnız
faiz istemekle yetinilmiş (temerrüt tarihinden başlayarak faiz istenmesi
unutulmuş ve ihmal edilmiş) ise, artık temerrüt tarihi ile dava tarihi
arasında işlemiş olan faizden zımnen feragat etmiş sayılmaktadır. Başka bir
deyişle, dava açılmadan önceki temerrüt tarihi (haksız eylemde olay tarihi) ile
dava tarihi arasındaki işlemiş faiz artık istenemeyecektir.
Dava
dilekçesinde faiz istenirken başlangıç tarihini bildirmemiş olan davacı, dava
dilekçesinin kanuni noksanlık nedeniyle iptalinden sonra (on gün içinde)
verdiği yeni dava dilekçesinde (m.187/7, m.193) sonradan temerrüt tarihinden
itibaren faiz yürütülmesini isteyemez; faize dava tarihinden itibaren
hükmedilir.[55]
Ancak
, yukardan beri söylediklerimiz (kamu düzenine ilişkin olsa gerek) kıdem tazminatı davalarında geçerli
değildir. Yargıtay’ın en son görüşleri “Dava dilekçesinde başlangıç tarihi
belirtilmeksizin kıdem tazminatı için faiz istenmiş ise, 1475 sayılı İş
Kanunu’nun 14/11. maddesi gereği faizin fesih tarihinden başlatılması
gerektiği” yönündedir.[56]
3- Dilekçede ne tür faiz istendiği
açıklanmalıdır :
Dava
dilekçesinde faiz isteği ve faiz başlangıcı ile birlikte ne tür faiz istendiği de belirtilmelidir. Bilindiği gibi faiz
türleri şunlardır:
a)
Ticari davalarda “reeskont” faizi istenmekte ise de, bu söyleniş yanlış
bulunmaktadır. Bu nedenle uzun bir anlatımla “T.C. Merkez Bankası kısa
vadeli kredi (avans) işlemlerinde uygulanan yıllık faiz oranları “ denilmesini
öneririz. Kısaca “Avans faiz oranı” denilse de olabilir.
Bilindiği
gibi, 3095 sayılı yasanın 1. ve 2. maddelerinin Anayasa Mahkemesi’nce
iptalinden sonra yürürlüğe konulan 15.12.1999 gün 4489 sayılı yasaya göre, T.C.
Merkez Bankası tarafından belirlenen :
Kısa
vadeli reeskont işlemlerinde uygulanan ISKONTO oranları “YASAL
FAİZ” kabul edilmiş,
Kısa
vadeli KREDİ (AVANS) işlemlerinde uygulanan yıllık faiz oranları TİCARİ
TEMERRÜT FAİZİ olarak nitelenmiştir.
Yasa
hükmü böyle olmasına karşın, neden kavram kargaşası yaratıldığını, kısaca
“YASAL FAİZ” ve “TİCARİ FAİZ” denilmesinde ne gibi bir sakınca olduğunu
anlamakta güçlük çekiyoruz.
Yargıtay
kararlarında ticari faize yıllarca yanlış da olsa “reeskont faizi”
denilmesine ve bu kavram yerleşmiş bulunmasına karşın, elimize ulaşan Yargıtay
Özel Dairesi’nin son bir kararında dava dilekçesindeki “reeskont faizi”
deyiminden “yasal faiz” anlaşılması gerektiği, davacı “AVANS FAİZİ”
istemediğinden reeskont faizine (yasal faize) hükmedilmesi gerektiği
açıklanmıştır. [57]
Bu
kararın, yerleşik söylenişe ve davacının amacı ile mahkemenin kabulüne göre
doğru olmadığı kanısındayız. Ama ne yapalım ki,böyle bir karar verilmiş;artık
bundan sonra “AVANS FAİZİ” ya da “TİCARİ FAİZ” denilmesi, ya da
kavram kargaşası sona ermiyorsa, uzun bir anlatımla “T.C. Merkez Bankası’nın
kısa vadeli kredi (avans) işlemlerinde uygulanan yıllık faiz oranları”
üzerinden istekte bulunulması gerekecektir.
Biz
bu arada (asıl konumuz tazminat davaları olduğundan) taşıyıcının yolculara
karşı sorumluluğundan kaynaklanan davalarda (bundan böyle reeskont faizi
denilmeyip) “olay tarihinden başlayarak” AVANS FAİZİ isteneceğini anımsatalım.
Ancak bizce en doğrusu TİCARİ FAİZ denilmesidir.
b)
Kıdem tazminatı için 1475 sayılı yasanını 14/11. maddesine göre akdin feshi tarihinden başlayarak banka
vadeli mevduatına uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanacaktır.
Ancak,
belirtelim ki, kıdem tazminatı davalarında yasal faiz istenmiş ve Mahkemece
yasal faize hükmedilmiş olsa bile, Yargıtay görüşleri, bundan “en yüksek banka
mevduat faizi”nin anlaşılması gerektiği, çünkü 1475 sayılı yasanın 14.
maddesinde yer alan mevduat faizinin de yasal
faiz sayılacağı biçimindedir.[58]
c)
İşletme kredisi faizi yalnızca 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi-Grev ve Lokavt
Kanunu’nun 61. maddesi gereği Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan işçi
alacakları için söz konusudur. Yerli yersiz başka davalarda böyle bir istekte
bulunulmamalıdır.[59]
d)
Bunların dışında tüm alacaklar ile haksız eylemden kaynaklanan tazminat
tutarlarına (yolcu taşıma ile ilgili davalar dışında) yasal faiz
uygulanacaktır. İşçi alacaklarının kıdem tazminatı ile sendikal tazminat
dışındaki (ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, hafta tatili ve
genel tatil ücreti v.b.) alacak türlerine de yasal faiz uygulanacaktır.
4- Dava
dilekçesinde ve Mahkeme kararında (sözleşmeler dışında) faiz oranlarının
belirtilmesi gerekmez :
Ticari
davalarda ve kaza geçiren yolcuların taşıyıcıdan tazminat isteklerine ilişkin
davalarda yıllara göre değişen oranlarda reeskont faizi uygulanır.
Kıdem
tazminat davalarında, akdin feshi tarihinden başlayarak birer yıllık dönemlere
göre en yüksek banka mevzuat faizi uygulanır.[60]
Yasal
faiz, 3095 sayılı yasanın 4489 yasa ile değişik 2. maddesine göre
her an değişebilir.
Bütün
bu durumlar dikkate alındığında gerek dava dilekçelerinde ve gerekse mahkeme
kararlarında faiz oranının belirtilmesi gereksiz ve yararsızdır. Ancak taraflar
arasında bir sözleşme varsa ve bu sözleşmede faiz oranı kararlaştırılmışsa
(dava dilekçesinde belirtilmek koşuluyla) sözleşmedeki faiz oranına göre karar
verilmesi gerekecektir.
“Islah”
adı altında ve aynı dava içinde “dava değerinin artırılması” uygulamasının
başlamasından önce, faiz başlangıcı konusunda farklı görüşler vardı. Şöyle ki :
a)
Dava açılmadan önce ihtarname ile davalı
temerrüde düşürülmüş ise, faizin temerrüt tarihinden başlayacağı kabul
ediliyordu. Temerrüde düşürmek için, ihtarnamede alacak tutarlarının
belirtilmesinin ve alacağın likit olmasının gerekli olup olmadığı pek açıklığa
kavuşmuş değildi. Elimize geçen bir kararda: “İhtarnamede istenen miktarın hesaplama sonrası tespit edilen miktardan
yüksek olması nedeniyle ihtarnamenin geçersiz kabul edilmesi ve ihtarname ile
davalının temerrüde düşmediği sonucuna varılarak dava tarihinden faiz
yürütülmesi” doğru bulunmamış; “ihtarnamenin hesaplanan miktarla sınırlı
olarak geçerli kabul edilmesi gerekir; böyle olunca ihtarnamenin verilen yedi
günlük sürenin bitiminden itibaren davalının temerrüde düştüğünün kabul
edilmesi ve bu tarihten faiz yürütülmesi gerekir.” denilmiştir. (Yarg.9.HD.
22.9.1999 gün 11438-14357 sayılı kararı)[61]
Gene
benzer bir kararda da :” Davacı işçi dava açmadan önce hizmet akdinin davalı
işverence sona erdirilmesi nedeni ile dava konusu ettiği alacaklarının ödenmesi
için noter kanalı ile davalı işverene ihtarname
çekmiştir. İhtarnamede istenilen alacakların
fazla gösterilmesi ihtarnamenin
usulüne uygun olmadığını göstermez. Davalı işveren B.K. m.101 gereğince
temerrüde düşürüldüğüne göre, kıdem tazminatı dışındaki davacı işçinin
alacaklarına bu tarihten itibaren yasal faiz uygulanması gerekirken, bu alacaklara
dava ve ek dava tarihinden faiz uygulanması hatalıdır.” denilmiştir.[62]
Temerrüde
düşürme tarihinden faizin başlayacağına ilişkin Yargıtay kararlarından başka
örnekler :
9.HD.
15.2.1999 gün 98/19660 E. 99/2088 K. sayılı kararı : “Hüküm altına alınan izin
alacağı için davacı davalıyı dava
tarihinden önce çektiği ihtarname ile temerrüde düşürmüştür. Bu itibarla
ihtarnamenin davalı işverene tebliği belirlenip o tarihten itibaren yasal faiz
yürütülmesi gerekir.”[63]
9.HD.
19.9.1998 gün 13200-13237 sayılı kararı :”Dava konusu alacak için işverene
ihtarname gönderildiğine göre, faizin ihtarnamenin muhataba tebliğinden
itibaren yürütülmesi gerekir.”[64]
9.HD.
25.4.2001 gün 409-7087 sayılı kararı :” İhbar tazminatı ve ikramiye
alacaklarına temerrüt tarihinden faiz yürütülmesi gerektiği halde, akdin feshi
gününden faize karar verilmesi hatalıdır.”[65]
9.HD.
10.5.2001 gün 4677-8192 sayılı kararı : “Dava açılmadan önce davacı davalılara
İhtarname çektiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda alacaklar için
ihtarnamenin muhataplarına tebliği tarihinden faiz yürütülmelidir.”[66]
b)
İlk (kısmi) davanın tespite ilişkin
bölümü için açılan (ek) ikinci davada faizin başlangıcı konusunda iki görüş
çatışmış ve farklı uygulamalarla karşılaşılmıştır. Yargıtay kimi zaman ilk
davayı “ihtar” niteliğinde görüp, faizin, ek dava tarihinden değil, ilk dava tarihinden başlatılmasını uygun
görmüş; kimi zaman da “ilk dava açılmasını” temerrüde düşürme saymayıp, ek dava
tarihinden faiz hesaplanması gerektiği biçiminde bozma kararları vermiştir.
İkinci görüşteki şaşırtıcı yön, noterden çekilen ihtarnamenin geçerli sayılıp,
ilk açılan davanın noter ihtarnamesi gücünde görülmemesidir.
Her
iki görüşü yansıtan Yargıtay karar örnekleri aşağıdadır :
aa)
İlk ve ek davadaki tüm alacak tutarlarına ilk dava tarihinden faiz
yürütüleceğine ilişkin kararlar :
9.HD.
9.10.1990 gün 6362-9945 sayılı kararı :”Fazlaya ait kısım saklı tutularak
açılan davalarda dava tarihinin, alacağın tamamı için temerrüde düşürme tarihi
olarak kabulü gerekir. Bu nedenle fazlaya ait kısımla ilgili olarak hüküm
altına alınan miktar için de, ilk dava tarihinden itibaren yasal faize karar
verilmesi icap ederken, sonraki dava tarihinin faize esas alınması yasaya
aykırıdır.”[67]
9.HD.
8.9.1999 gün 14615-12839 sayılı kararında: “İlk dava ile istenen miktara ilk
dava tarihinden, bakiye alacak tutarına ek dava tarihinden faiz yürütülmesi
hatalı bulunmuş”tur.[68]
9.HD.
3.5.1999 gün 7298-8354 sayılı kararına göre :”Ek davada, ilk dava tarihinden
itibaren faize hükmedilmelidir.”[69]
15.HD.
1.2.1988 gün 87/3903-88/299 sayılı kararı :
“ilk
dava bir ihtar niteliğinde bulunduğundan, sonradan açılan davada istenilen
meblağa ilk dava tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.”
bb)
Ek dava tarihinden faiz yürütüleceğine ilişkin kararlar:
9.HD.
25.11.1996 gün 13814-21737 sayılı kararı : “İlk davanın açılması ile davalı
temerrüde düşürülmüş sayılamayacağından, ek dava ile istenilen alacaklar için
ilk dava tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olması hatalıdır.”[70]
9
HD. 25.12.1996 gün 17247-24242 sayılı kararı :” Kıdem tazminatı dışındaki
işçilik haklarından ek dava kapsamına giren miktarlar için ek dava tarihinden
itibaren faize karar vermek gerekirken, ilk dava tarihinden faiz yürütülmesi
hatalıdır.”[71]
Bir
kez daha belirtelim ki, noter ihtarnamesi temerrüt nedeni sayılırken,
yukarıdaki iki kararda görüldüğü gibi, ilk davanın aynı güçte görülmemesi kabul
edilebilir bir anlayış değildir. Bu nedenle Yargıtay’ın “faizin ek dava
tarihinden değil, ilk dava tarihinden başlayacağına” ilişkin kararlarının daha
doğru olduğu kanısındayız.
Her
ne kadar ıslah yoluyla (aynı davada) dava değerinin artırılması, ek davayı
gündemden kaldırmış gibi görünmekte ise de, her davada ıslah bir kez
yapılabileceğinden ıslahtan sonra herhangi bir nedenle fark alacağının ortaya
çıkması durumunda ek dava yoluna gidilecektir. Bu durumda da “faizin ilk dava
tarihinden başlatılacağına” ilişkin görüş yeniden önem kazanacaktır.
Şunu
da belirtelim ki, buraya kadar incelediğimiz durumlar alacaklar için olup,
haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak faiz başlangıcı
“olay tarihi” olduğundan, oradaki sorunlar yukarıdakilerden farklıdır.
Dava değerinin “ıslah” yoluyla artırılması
olanağı doğduktan sonra, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi “ faizin, ıslah dilekçesinin
verildiği tarihten değil de, (ilk) davanın açıldığı tarihten başlayacağı
yönünde kararlar vermiştir. Buna ilişkin üç örnek aşağıdadır :
9.
HD. 24.9.2001 gün 15500-14444 sayılı kararı :
“ Davacı
fazlaya ait haklarını saklı tutmak suretiyle açtığı dava sırasında Anayasa
Mahkemesi’nin ıslah ile ilgili kararını gözönünde tutarak dava dilekçesini
ıslah etmek suretiyle gerçekleşen yıllık ücretli izin alacağının geri kalan
bölümünün de hüküm altına alınmasını istemiştir.
Taraflar
arasındaki uyuşmazlık ıslah yoluyla talep edilmiş ve mahkemece hüküm altına
alınmış olan son bölüm alacak için, dava tarihinden mi yoksa ıslah tarihinden
mi faiz yürütülmesinin gerekeceği konusuna ilişkindir.
Dava
konusu miktarın ıslah yolu ile artırılması kabul edildiğinde dava dilekçesinde
alacağın tamamı istenmiş gibi düşünülerek ıslah yoluyla hüküm altına alınmış
olan miktar için dava tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. ”[72]
9.HD.
20.11.2001 gün 13813-18211 sayılı kararı :
“Islah,
dava dilekçesinin baştan itibaren düzeltilmesine ilişkin bir usul işlemidir.
Davacı tarafın ıslah yoluyla talep ettiği ve hüküm altına alınan tazminat ve
alacaklara ıslah tarihinden itibaren faize karar verilmesi hatalıdır. Mahkemece
kıdem tazminatı dışında kalan tazminat ve alacaklara dava tarihinden itibaren
faiz yürütülmelidir.”[73]
9.
HD. 5.2.2002 gün 2001/16842 – 2002/2269 sayılı kararı :
“Davacı
davasını açtıktan sonra ıslah yoluna başvurduğuna göre, işçilik alacaklarından
hüküm altına alınanlar için faiz başlangıç tarihi olarak dava tarihinin dikkate
alınması gerekir.”[74]
Ancak,
Özel Dairenin bu kararları, bize göre, son derece doğru, olumlu ve yerinde
iken, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.01.2002 gün 2-63 E. 23 K. sayılı ve
3.7.2002 gün 9-564 E. 572 K. sayılı son kararları ile “kısmi ıslahın, yapıldığı
tarihten ileriye yönelik hüküm ifade edeceği” gibi bir gerekçeye dayanılarak
(ıslah dilekçesiyle artırılan bölüm için) “harcın yatırıldığı tarihte” temerrüt
oluşacağı ve faizin ıslah tarihinden hesaplanacağı biçiminde kararlar verilmiş;
böylece Anayasa’nın temel ilkelerine dayalı iptal kararı etkisiz kılınmıştır.[75]
Bizce,
Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararları şu yönlerden doğru değildir :
a)
Aynı davada dava değerinin artırılması, ileriye yönelik değil, davanın
başlangıcından o güne kadar yapılan usul işlemlerinin geriye dönük bir
değerlendirmesi, bir yargılama aşamasıdır. Ayrıca Borçlar Yasası m. 42/2.
hükmünce hakimin zararı ve kapsamını (gerçek alacak ve tazminat tutarını)
doğrudan belirleme işlevinin bir sonucudur.
b)
Yargıtay 8.10.1999 gün 97/2-99/1 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında
denildiği gibi “Zararın varsayıma dayanması, bu tür zararların ispatında B.K.
m. 42/2. ve yargılama hukuku bakımından da HMUK. 240 hükümlerinin uygulanmasını
ön plana çıkarmaktadır.” Eğer tek bir amaca yönelik ve bir bütün oluşturan dava
ıslahtan önce-ıslahtan sonra biçiminde ikiye bölünecekse, yargıcın “zararı ve
kapsamını” doğrudan araştırma yükümlülüğünün ne önemi kalacaktır.
c)
Yargıtay 23.12.1976 gün 11/7 E. 6 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında
“Davalı, davanın açılması ve usulü dairesinde tebliğ olunmasıyla temerrüde
düşmüş sayılır.” denilirken kısmi dava-ek dava ayrımı yapılmamıştır.
d)
28.11.1956 gün 15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında da, dava tarihinden
geçerli olmak üzere karar verilmesi gereği üzerinde durulmuş ve “her davada,
açıldığı tarihte saptanan durumun hükme esas alınması gerektiği ve davacı,
istemin kabul edilebilir nitelikte olduğunu kanıtladığı takdirde, davalının,
dava açılmasıyla temerrüde düşmüş sayılacağı” sonucuna varılmıştır.
Başlangıçtaki
“Konuya Genel Bakış” bölümünde de belirttiğimiz üzere, Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu’nun, aynı davada ıslah yoluyla artırılan bölüm için faizin “ilave harç
yatırıldığı tarihten” hesaplanacağına ilişkin kararları (şimdilik)
değiştirilmeyeceğine göre, hak kaybını önleme yönünden iki yol öneriyoruz
:
Birincisi,
dava açmadan önce, az çok hesaplanmış (olabildiğince yüksek) rakamlar içeren
bir ihtarnamenin davalıya gönderilmesi ve ondan sonra (kısmi) davanın
açılmasıdır.
İkinci
önerimiz ise, davacının ileri sürdüğü hak ve alacakların kapsamlı bir
araştırmasının yapılması, gerektiğinde (bir yargıç gibi) tanıkların
sorgulanması, elinde ne tür belgeler varsa değerlendirilmesi ve bir bilene
alacak veya tazminat hesabı yaptırıldıktan sonra tam dava (gibi) bir dava
açılması ve bu arada “fazlaya ilişkin hakların da saklı tutulması”
dır.
Her
iki durumda da, alacağın asıl büyük bölümü için, faizin, temerrüt veya ilk dava
tarihinden işlemeye başlaması sağlanabilecektir.
3-
Haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında faiz başlangıcı :
Haksız
eylemden kaynaklanan tazminat davalarında (dava dilekçesinde belirtilmek koşulu
ile) faiz başlangıcı “olay tarihi”
dir. Bu tür davalarda ilk dava dilekçesi ile ek dava dilekçesi (yeni uygulamada
ıslah dilekçesi) arasında fark yoktur. Dilekçelerde açıkça belirtmek koşulu ile
faiz başlangıcı hep “olay tarihi”
olacaktır. Kimi Yargıtay kararlarında, maluliyet tespit tarihinin faiz
başlangıcı olacağı görüşüne katılamıyoruz. Çünkü yargılamadaki gecikmelerin
(sağlık kurullarının kesin tanı koyamamaları, işgöremezlik oranında
yanılmaları, incelemelerin uzun sürmesi ve raporların gecikmesi gibi
durumların) zarar görene yüklenmesini ve buna karşılık zarar verenin
(dolayısıyla) ödüllendirilmesini doğru bulmuyoruz. Zarar hangi tarihte meydana
gelmiş ise faiz başlangıcı da o tarih olacaktır. Maluliyet tespiti, zararın
tanımlanması ve kapsamının belirlenmesi olup, zararın başlangıcı değildir. Öte
yandan bedensel zararlarda gelişen ve değişen durumlar da olay tarihinde
verilen zararın bir uzantısı ve sonucu olduğundan, faiz gene olay tarihinden
işlemeye başlamalıdır. Faiz birikimi, malvarlığında haksız çoğalma olarak
görülüp, hakkaniyet indirimi eğilimleri “gaspeden daima temerrüt
halindedir.” evrensel kuralını ortadan kaldırmamalıdır.[76]
1-
Konuya giriş :
Yeni
uygulamada “dava değerinin artırılması”na
ilişkin “ıslah” dilekçesi
verildiğinde, davalının buna karşı zamanaşımı definde bulunup bulunamayacağının
açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. yukarıdaki bölümlerde incelediğimiz
konular ve vardığımız sonuçlara göre, ıslah,
süregelen davanın bir usul işlemi olup, yeni bir dava değildir. Üstelik
“dava değerinin artırılmasına ve ilave harç yatırılmasına” yönelik istem,
tamamen ıslah niteliğinde değil, kısmi ıslah sayılmaktadır. Bizce, süregelen
davada önceki usul işlemlerinden bir tekinin bile değiştirilmesi istenmediğine,
tersine “değer artırma istemi” önceki usul işlemlerine ve toplanan kanıtlara
dayandığına göre, B.K. m.42 çerçevesinde yargıcın zararı ve kapsamını doğrudan
araştırma ve belirleme görevine giren bu konuda ıslah dilekçesine bile gerek
yoktur. Aslında bu yeni uygulama (kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün aynı
davada artırılması işlemi) bugüne kadar sürdürülen yapay ve hukuka aykırı
kısıtlamaların ve katı kuralların aşılmasını sağlayan bir çıkış yolu olmuştur.
Bu nedenle, bizim görüşümüz odur ki, aynı davada verilen ve “dava değerinin
artırılmasını” amaçlayan “ıslah” dilekçesine karşı davalı
zamanaşımı definde bulunamamalıdır.
Islah
ve zamanaşımı konusunun ayrıntılarına girmeden önce “zamanaşımının başlangıcı
ve kesilmesi” ne ilişkin bilgileri tazelemeyi ve gözden geçirmeyi yararlı
buluyoruz.
2-
Genel olarak zamanaşımının başlangıcı :
Borçlar
Yasası m. 60/1’e göre, zamanaşımının başlangıcı “zararın ve tazminat
sorumlusunun öğrenildiği gün” dür. Haksız eylemden kaynaklanan tazminat
davalarında genellikle “olay günü” başlangıç alınır. Burada bir ayrım yapmak
gerekir : Eğer ölüme neden olunmuş ise ve tazminat sorumluları da belliyse
sorun yoktur. Ancak çoğu kez ve özellikle bedensel zararlarda zararın ve
kapsamının öğrenilmesi gerekmektedir. Bu gibi
durumlarda Yargıtay’ın yerleşik görüşleri
“Maluliyet
raporunun
duruşmada açıklandığı gün” zamanaşımının başlangıcı olur. Eğer bedensel
zararlarda gelişen ve değişen durumlar varsa, bu gelişimin tamamlandığı ve
zararın kesin belirlendiği gün başlangıç alınır.[77]
İşçi
alacakları yönünden, kıdem ve ihbar tazminatı için on yıllık sürenin başlangıcı
ve yıllık izin ücret alacağı için beş yıllık sürenin başlangıcı akdin feshi
tarihidir.[78] Bunun dışında
ücret, ikramiye, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretleri vb. tüm
alacaklar için beş yıllık zamanaşımı süreleri, dava tarihinden geriye doğru
hesaplanıp zamanaşımının başlangıcı bulunur.
B.K.
m. 128/1’e göre zamanaşımı, genel olarak, alacağın muaccel (hemen ödenmesi
gerektiği) tarihte işlemeye başlar. Ayrıca temerrüde düşürmeye gerek yoktur.
3-
Zamanaşımının kesilmesi :
Borçlar
Yasası 133. maddesinde belirtilen durumlarda zamanaşımı kesilir, o güne kadar
işlemiş olan süre ortadan kalkar, yeni bir süre işlemeye başlar; sanki hiç
işlememiş gibi bir sonuç doğurur. B.K. m.135/1’e göre, zamanaşımı kesilince,
yeni bir süre işlemeye başlar. Böylece kesilme sonunda zamanaşımı süresi uzamış
olur. Yeni süre, ilke olarak kesilen ilk süre kadardır. Örneğin, kesilen süre
beş yıl ise, yeniden beş yıllık bir süre işlemeye başlar. Kesilen süre on yıl
ise, yeniden bir on yıllık süre daha işlemeye başlar. Daha açık bir anlatımla,
örneğin on yıllık bir zamanaşımı süresinin dokuzuncu yılında alacaklı
tarafından borçluya karşı bir dava açılırsa, işlemiş olan dokuz yıllık süre
yanar ve dava gününden (kesilme gününden) başlayarak yeni bir on yıllık süre
işlemeye başlar.[79]
Zamanaşımının
kesilmesinden sonra, yeni sürenin ne kadar olacağı m. 135/1’de açıkça
belirtilmemiştir. Ancak maddenin 2. fıkrasındaki hüküm, yeni sürenin eski süre
kadar olacağını göstermektedir.[80]
Ayrıca bu husus T.Ticaret Kanunu’nun 663/II. maddesinde
net bir biçimde açıklanmıştır. Buna göre : “Zamanaşımı kesilince, süresi aynı
olan yeni bir zamanaşımı işlemeye başlar.”
Bilindiği
üzere, B.K. 133. maddesindeki zamanaşımını kesen nedenlerden biri 2. fıkraya
göre alacak veya tazminat için dava açılmış olmasıdır. Bizim asıl konumuz da
budur.
4-
Dava açılması ile
zamanaşımının kesilmesi :
Dava
açılması ile dava konusu alacak (hak) için zamanaşımı kesilir. (B.K. m. 133/2,
TTK.m. 662, EMK.m. 640 – YMK.m.714, EMK m. 701/II. – YMK.m.777)
B.K.
m. 133/2. hükmünce bir davanın sadece açılmış olması ile zamanaşımı kesilir.
Davanın açılması demek Usulün 178. maddesi hükmünce dava dilekçesinin mahkeme
kalemine kayıt edilmesi demektir.
Dava
açılması ile kesilmiş olan zamanaşımı, dava süresince iki tarafın
yargılama ile ilgili her işlemden ve hakimin her kararından sonra yeniden
işlemeye başlar. (B.K. m. 136/1.)
Alacaklının
müteselsil borçlulardan birine karşı açmış olduğu dava ile diğer (dava
edilmeyen) müteselsil borçlular hakkında da zamanaşımı kesilmiş olur. (B.K. m.
134/1) Ancak bu hüküm tam teselsül durumunda söz konusu olup eksik teselsülde
uygulanmaz.[81]
Görevsiz
ve yetkisiz mahkemede açılan davanın bu nedenlerle reddedilmesi durumunda, eğer
zamanaşımı süresi dolmuş ise, Usulün 137. maddesine göre davacı altmış günlük
ek süreden yararlanır; böylece zamanaşımını kesmiş olur. Prof. Baki Kuru’ya
göre, görevsiz ve yetkisiz mahkemede dava açılması ile de zamanaşımı kesilir.
Eğer davacı görevsizlik veya yetkisizlik kararının kesinleşmesinden sonra on
gün içinde görevli veya yetkili mahkemeye başvurursa (m.193), bu başvurusu ilk açılan
davanın devamı olduğundan zamanaşımı kesilmesi geçerli kalır. [82]
Ceza
mahkemesinde (belli olan miktar üzerinden) tazminat istenmiş olup da, müdahilin
hukuk mahkemesine başvurmasına karar verilmiş ise, zamanaşımı, ceza hakiminin
bu kararının kesinleşmesi ile (istenen tazminat tutarı ile sınırlı olarak)
kesilir. Bu durumda suçtan zarar gören kişi (müdahil), ceza mahkemesinin
kararından başlayarak normal zamanaşımı (B.K.m.60/1) veya (uzamış) ceza
zamanaşımı (B.K.m.60/2) süreleri içinde hukuk mahkemesinde tazminat
davası açabilir.[83] Unutmamalı ki,
ceza davasına katılma sırasında haksız eylemi işleyenin yanı sıra, TCK.465.
maddesine göre malca sorumlu olan gerçek ve tüzel kişilerden de (miktar
belirtilerek) tazminat istenmiş ise, onlar yönünden zamanaşımı kesilmiş
olmaz.[84] Eğer ceza
davasında malca sorumlu olanlardan ve belli miktarlar üzerinden maddi ve manevi
tazminat istenmiş ise, istenen miktarlarla sınırlı olarak zamanaşımı kesilecek
ve ceza hakiminin kararı ile yeni bir süre işlemeye başlayacaktır.
5-
esilmenin kapsamı
:Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü sorunu :
İşte
bütün sıkıntı buradadır :Borçlar Yasası 60. maddesindeki “zararı öğrenme”
olgusunun son derece sınırlı ve dar yorumlanması yüzünden [85] “zararı ve
kapsamını” tam öğrenmeden rasgele bir miktar üzerinden “kısmi dava” açmaya
zorlanan davacı, oldukça uzun süren bu ilk davada toplanan delillerle ve
bilirkişi raporları ile ortaya çıkan gerçek zararını (zararın asıl büyük
bölümünü) , başka bir deyişle “kısmi davanın tespite ilişkin bölümünü” eğer
zamanaşımı süresi dolmuşsa artık dava yoluyla isteyememe tehlikesi ile karşı
karşıya bırakılmaktadır.
Acaba,
ıslah yoluyla dava değerinin artırılması yolu açıldıktan sonra da “kısmi
davanın tespite ilişkin bölümü için zamanaşımı kesilmiş olmaz” denecek midir?
Biz denemeyeceği görüşündeyiz ve aşağıdaki bölümlerde bunun nedenlerini ortaya
koymaya çalışacağız. Ancak bunu yapmadan önce, bugüne kadar ve genel olarak
“ıslahta zamanaşımı” na ilişkin görüş ve yorumları gözden geçirmek istiyoruz.
6-
Islahta zamanaşımının kesilmesi :
Genel
görüşler şöyledir :
Davasını
ıslah eden kimse yeniden dava açmış olmaz. Zamanaşımı, ilk davanın açıldığı
tarihte kesilmiş sayılır.[86]
Islah
yeni bir dava olmayıp, daha önce açılmış davaya ilişkin bir işlem olduğundan,
zamanaşımının hesabında ıslah tarihi değil, ilk dava tarihinin esas alınması
gerekir.
İlk
dava zamanaşımını keser. Islah dilekçesinin, zamanaşımının kesildiği günden
başlayarak yeniden işlemeye başlayan süre içerisinde verilmesi gerekir.
Örneğin, B.K. m. 60/1’deki bir yıllık süre ya da m.60/2’deki (uzamış) ceza
zamanaşımı süresi (beş yıl ise bu süre) ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş
olacağından, ıslah dilekçesinin (haksız eylem tarihinden başlayarak bir yıl
veya beş yıl içinde değil) zamanaşımının kesildiği ilk dava tarihinden
başlayarak bir yıl veya beş yıl içinde verilmesi gerekir.[87]
Şöyle
bir ayrım yapılmaktadır :
a)
Tamamen ıslahta, davanın başlangıcından o güne kadar bütün usul işlemleri
yapılmamış sayılacağından (m.87/1.), mahkeme davayı yeni şekline (yeni dava
dilekçesine) göre yürütecektir. Kural olarak zamanaşımı ilk davanın açıldığı
tarihte kesilir ise de, davanın tamamen ıslahından sonra (üç gün içinde)
verilen yeni dava dilekçesindeki dava, eski (ilk) davadan tamamen başka
(yeni) bir dava ise, o zaman yeni davanın zamanaşımına uğraması tehlikesi
vardır. Yeni dava ilk davayı da içermiyorsa, ilk davanın açıldığı tarihte
kesilen zamanaşımı yeni davayı etkilemez. Başka bir deyişle ıslahla büsbütün
değiştirilen yeni davada (ilk davadaki zamanaşımı kesilmesinden
yararlanılamayacağından) davalı yeni dava dilekçesine karşı (süresinde)
vereceği cevap layihasında zamanaşımı definde bulunabilecektir. Örneğin,
ödünç vermeye dayanılarak açılan dava, sonradan
tamamen ıslah edilerek
haksız fiile
dayandırılmış ise, ödünç vermeye dayanılarak açılan ilk dava ile zamanaşımı
kesilmiş olmaz; ancak, davanın tamamen ıslahından sonra (üç gün içinde) verilen
yeni dava dilekçesi ile zamanaşımı kesilmiş olur. Bunun gibi taşıma
sözleşmesine dayanılarak açılan dava (TTK.m.806/1 ve 767/5, son), daha
sonra haksız
eyleme dönüştürülmüş ise (B.K. m.41 ve 60/1) ilk dava ile zamanaşımı kesilmiş
olmaz; çünkü yeni dava ve yeni dilekçe sözkonusudur.[88]
b)
Kısmi ıslahta, davanın değiştirilmesi istenmeyip, bir veya birkaç usul
işleminin düzeltilmesi sözkonusudur. Davanın ıslah edilmeyen kesimine ilişkin
usul işlemleri ise geçerliklerini korurlar. Ayrıca m.87 hükmünce “mahkeme
önünde yapılan kabul, bir yerin keşif ve incelenmesi üzerine belirlenen durumu
gösterir her türlü tutanaklar, bilirkişi raporlarının içeriği ve tanıkların anlatımları
ıslahla yok sayılamayıp, geçerliklerini korurlar. Şu kadar ki, ıslahtan sonraki
yargılama sürecinde ortaya çıkacak bazı durumlar bunların bir veya bir kaçının
olmamış sayılmasını gerektirir ise, bunlara olmamış gözüyle bakılır. (m.87,c.3)
Davanın
kısmen ıslahı halinde, m.88 hükmünce tamamen ıslahta öngörülen üç günlük süre
uygulanmaz. Şu demek ki, kısmi ıslahı yapan tarafın ıslah ettiği usul işlemini
üç gün içinde yapmadığı gerekçesiyle dava iptal edilemez.
Kuşkusuz,
kısmi ıslahta, zamanaşımı ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılır. Kısmi
ıslahta dava değiştirilmeyip bir veya birkaç usul işleminin düzeltilmesi
istendiğinden, zamanaşımı hesabında ilk dava tarihi dikkate alınacaktır. Başka
bir deyişle, kısmi ıslah dilekçesinin verildiği tarihte (başlama tarihine göre
zamanaşımı süresi dolmuş olsa bile) ilk dava dilekçesinin zamanaşımını kesmiş
olması durumu göz önünde bulundurulur ve davalı kısmi ıslah dilekçesine karşı
zamanaşımı savunmasında bulunamaz.[89]
Islah
yoluyla dava değerinin artırılması yasağının sürdüğü dönemde, m.87/son hükmüne
karşı çıkıldığı gibi, davalının onamıyla artırılma durumu da “kısmi ıslah”
sayılmıştır.[90] Böyle bir olanak
doğduğunda da ek alacak için (kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için)
zamanaşımının kesileceği sonucuna varılmıştır. [91] Bu görüş, fazlaya
ilişkin hak saklı tutularak açılan kısmi davada zamanaşımı kesilmesinin “istek
tutarı” ile sınırlı olacağı, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü yönünden
zamanaşımının işlemeye devam edeceği ve fazlaya ilişkin hak için açılan ikinci
(ek) davada zamanaşımı dolmuş ise davalının savunması karşısında bu ikinci (ek)
davanın zamanaşımı nedeniyle reddedilebileceği tehlikesini ortadan
kaldırmamaktadır. Bu nedenle, ıslah yoluyla dava değerinin artırılması
biçimindeki yeni uygulamada, Anayasa Mahkemesi’nin m.87/son hükmünü iptal eden
kararındaki amaç ve gerekçe doğrultusunda ve Borçlar Yasasının 42. maddesinde
yer alan yargıcın zararı ve kapsamını doğrudan araştırma yükümlülüğü
çerçevesinde yeni bir anlayışın yerleşmesi gerektiğini düşünüyoruz ve bu
görüşlerimizi aşağıdaki bölümde savunmaya çalışacağız.
1-
Amaç ve anlam :
Yukarda
çeşitli kaynaklardan yaptığımız derlemelerde, aynı dava içinde “dava değerinin artırılması” bir usul
işlemi ve “kısmi ıslah” olarak
nitelendirilmiş idi.
Bize
göre “dava değerinin artırılması” kısmi
ıslah bile değildir. Çünkü kısmi ıslahta bir veya birkaç usul işleminin
düzeltilmesi amaçlanmaktadır. Oysa “dava
değerinin artırılması” nda değiştirilmesi veya düzeltilmesi istenen hiçbir
usul işlemi yoktur. Tersine “değer
artırma” o güne kadar olan yargılama aşamasının bir sonucudur ve dayanağı
da o güne kadar yapılan usul işlemleridir. Buna “kısmi ıslah” denilmesi
bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır. O zorunluluk da şudur :
a)
Başlangıçta kapsamı ve miktarı bilinmeyen alacak ve tazminat davalarında,
önceden tespit davası açma ya da doğrudan tespit yaptırma olanağı tanınmadığı
için hak sahipleri fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak “kısmi “ eda davası
açmak zorunda bırakılmaktadırlar.
b)
Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için geçen yıla kadar ikinci (ek) dava
açılmakta iken, Anayasa Mahkemesi’nin Usulün 87/son maddesini iptal eden
kararından sonra “kısmi ıslah” adı altında bir uygulama başlatılmıştır.
c)
Bu uygulamada, yani “kısmi ıslah yoluyla dava değerinin artırılması” işleminde
yapılan iş, davanın değiştirilmesi ya da bir veya birkaç usul işleminin
düzeltilmesi değil, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre ortaya
çıkan gerçek zarar veya alacak tutarı için “ilave harç” yatırılmasıdır.
d)
Gerçek zarar ve alacak tutarının belirlenmesi yargının ve yargıcın görevine
girdiğine ve değer artırma ile ilave harç ödenmesi bir usul işlemi olduğuna;
böyle bir uygulamada davayı değiştirme veya bir usul işlemini düzeltme
isteği de bulunmadığına göre, ortada bir kısmi “kısmi ıslah” bile yoktur.
e)
Eğer yasalardan değil de, yargısal inanç ve uygulamalardan kaynaklanan katı ve
biçimsel engeller, çağın ve toplumun gereksinimleri düşünülerek
kaldırılabilirse; Anayasa’nın 2,13,36,142. maddeleri ile Usulün 87/son
maddesinin iptaline egemen olan gerekçeler ve Usulün 77. maddesi göz önünde
bulundurularak öngörülenler yerine getirilirse, hiçbir sorun kalmayacaktır. [92]
2- Yeni uygulama, eski
uygulamadan farklı olmalıdır :
a)
Islah yoluyla dava değerinin artırılması olanağına kavuşulmadan önce, kısmi
davanın tespite ilişkin bölümü için zamanaşımı kesilmiyor ve işlemeye devam
ediyordu. İkinci (ek) dava, önceki davanın devamı değil de yeni ve
bağımsız bir dava sayıldığından, alacağın veya tazminatın tespite ilişkin asıl
büyük bölümü için ek dava açılmasında geç kalınırsa, zamanaşımı defi
karşısında, bu ikinci dava kaybediliyor, reddediliyordu.
b)
Şimdiki yeni uygulamada, eğer ilk davada zamanaşımının kesilmesi “istek
tutarı” ile sınırlı kalacaksa ve “tesbite ilişkin bölüm” için zamanaşımı
işlemeye devam edecekse, Anayasa Mahkemesi’nin Usulün 87/son maddesini iptal
eden kararındaki gerekçenin ve aynı davada kısmi ıslah yoluyla "dava değerinin artırılması”
işleminin hiçbir yararı, anlam ve amacı kalmayacaktır.
c)
Yukardan beri işlediğimiz konular gözden geçirilirse, “dava değerini artırma ve harcı tamamlama işlemleri, aynı dava
içerisinde yürütülen bir usul işlemi olup, yeni bir dava olmadığı; ilk dava
dilekçesinin verilmesiyle, yargılama sonucu ortaya çıkacak alacak ve tazminat
tutarlarının tümü için zamanaşımının kesilmiş sayılacağı” sonucuna
varılması zor olmayacaktır.
3-
Islah veya dava değerinin artırılması gününe göre zamanaşımının başlangıcı :
yukarıdaki
bölümlerde, ilk dava dilekçesinin verilmesiyle zamanaşımının kesileceği, bu
kesilmenin ilk dilekçedeki tazminat veya alacak tutarı ile sınırlı kalmayıp,
tespite ilişkin bölümü de kapsayacağı, yani yargılama sonucu belirlenecek
tazminat veya alacağın tamamı yönünden de ilk dilekçe tarihinden başlayarak
zamanaşımının kesileceği sonucuna vardığımıza göre: “aynı dava içinde bir usul işlemi olan ıslah veya değer artırma
dilekçesine karşı davalının zamanaşımı definde bulunamayacağını” söyleyebiliriz.[93]
Ancak
bu konuda farklı görüşleri bir uyarı olarak belirtmemizde yarar görüyoruz.
Şöyle ki:
a)
Bir görüşe göre, ilk davanın açılmasıyla gerek kısmi tutar ve gerekse tespite ilişkin
bölüm yönünden zamanaşımı kesilmekle birlikte, yeni bir zamanaşımı süresi
işlemeye başlamaktadır. Örneğin, olay gününden ya da zararın veya alacağın
ortaya çıktığı tarihten (1) veya (5) ya da (10) yıllık zamanaşımı işlemeye
başlamışsa, dava açılması ile o güne kadarki süreler yanmakta, dava
açılmasından sonra yeniden (1) veya (5) yıllık ya da (10) yıllık süreler
işlemeye başlamaktadır. İşte, deniyor ki ıslah
dilekçesi dava tarihinde yeniden işlemeye
başlayan bu zamanaşımı süreleri içinde ve bu süreler dolmadan
verilmelidir.
Biz
bu görüşe karşıyız. Çünkü dava devam ettiği sürece ve zararın veya alacağın
tamamı hesaplanıp hüküm altına alınıncaya kadar zamanaşımının (süregelen
davada) işlememesi gerekir.
b)
Bizim görüşümüze göre, Borçlar Yasası 42.çerçevesinde zararı ve kapsamını
doğrudan araştırmakla yükümlü yargıç,ilk dilekçedeki ve ıslah dilekçesindeki
tazminat ve alacak tutarlarının tamamı için yargılamayı bitirip
karar aşamasına gelmedikçe zamanaşımı işlememelidir. Yavaş
işleyen yargı,toplanması zaman alan kanıtlar, geciken ve geç verilen raporlar,
yılın üçte biri kadar zaman diliminde görülen davalar bir yana, dava açılması ile zamanaşımı kesildiğine,
aynı dava içinde dava değerinin artırılması ve ilave harç yatırılması, yeni bir
dava olmayıp, bir usul işlemi olduğuna göre; yargının ve yargıcın araştırıp
belirlemekle yükümlü olduğu gerçek alacak ve tazminat tutarının tümü için ilk
dava dilekçesinin verilmesiyle zamanaşımının kesileceği, değer artırma (ıslah)
dilekçesine karşı davalının zamanaşımı ileri süremeyeceği görüşünü
benimsiyoruz ve savunuyoruz.
Anayasa
Mahkemesi’nin Usulün 87/son maddesini iptal eden kararından sonra başlatılan
“ıslah” yoluyla “ dava değerinin artırılması” biçimindeki yeni uygulama, öteden
beri süregelen sorunlara bir çözüm getirmemiş, eski durumda bir değişiklik
yaratmamıştır. Yargıya egemen olan katı biçimci anlayışın, haksız eylem
mağdurlarına ve işçilere hoşgörülü davranmak istemediği düşünülmektedir. Oysa
istenilen hoşgörü ya da kayırma değil, hakkın özünü gerçekleştiren adil bir
yargılama düzenidir. Bununla da kalınmayıp, yasalarımızda çağın gereklerine
uygun bir ayıklama yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Yapılması gerekenleri
şöyle sıralayabiliriz :
1-
Yasal düzenlemeler :
a)
Borçlar Yasası 60. maddesindeki bir ve on yıllık süreler, pek çok ülkede olduğu
gibi artırılmalıdır.
b)
Usul yasasında köklü değişiklikler yapılarak, çoğu ülkelerde bulunmayan davanın
değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı kaldırılmalıdır. Böylece ıslah kurumuna
da gerek kalmayacak; yargılamada Anayasa’nın 141. maddesinde öngörülen
“davaların en az giderle ve olabildiğince hızlı bir biçimde bitirilmesi”
kolaylığı sağlanmış olacaktır.
c)
Haksız eylemlerle ilgili tazminat ve işçi alacağı davalarının “türüne özgü”
nitelikleri gözetilerek (Yargıtay kararları ile engellenen) tespit davaları
için yasal düzenlemeler yapılmalıdır.
2-
İçtihat değişikliği :
a)
Yasal düzenlemeler yapılıncaya kadar, yerel mahkemelerin yargıçları, gerçek
hakkı ortadan kaldırıcı nitelikteki Yargıtay bozma kararlarına direnerek, uyarı
görevlerini yerine getirmelidirler.
b)
Yüksek Yargıda görevli yargıçlar, katı biçimselliğin maddi hukuku ortadan
kaldırmasına, gerçek hakkı değil de biçimselliği üstün tutan kararlara onay
vermemeli, karşı oy yazılarıyla çoğunluğu uyarmalıdırlar.
c)
Usulün 87/son maddesini iptal eden Anayasa Mahkemesi kararına egemen olan ve
Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 141. maddelerinde öngörülen gerekçeye ve çağın
gereksinimlerine uygun bir içtihat değişikliğini düşünmelidirler.
3-
Öğretim görevlilerinin konuya eğilmeleri gereği :
Biz
bu çalışma ile “ıslah” yoluyla dava değerinin artırılması işleminin bir
zorunluluktan kaynaklandığını, adına “kısmi ıslah” denilmesine karşın,
hiçbir usul işleminin değiştirilmesi ya da yok sayılması istenmeyip, (tersine)
dava değerinin artırılmasının o güne kadarki yargılama aşamalarına
dayandığını; bu biçimiyle yeni bir dava olmayıp, başlangıçtaki istemin
tamamlayıcı bir unsuru olduğunu, bu nedenle faizin ilk dava tarihinden
(veya olay tarihinden) işletileceğini ve davalının zamanaşımı savunması yapma
hakkı olamayacağını, giderek ilk dava dilekçesiyle zamanaşımının (zararın veya
alacağın tümü için) başlangıçta kesilmiş sayılması gerektiğini savunmaya
çalıştık. (İleri sürdüğümüz gerekçeler yanlış olabilir.) Bu yönde öğretiden
destek alabilirsek, biçimsel kurallar yüzünden hak kaybını önlemenin epey önüne
geçebileceğimizi umuyoruz.
4-
Avukatların
(şimdilik) alabilecekleri önlemler :a) İşçi
alacaklarıyla ilgili davalar açılmadan önce (noter kanalıyla) ihtarname
gönderilerek davalı (işveren) temerrüde düşürülmelidir.
b)
Dava açmadan önce kapsamlı bir araştırma yapılmalı ve bir bilene işçinin
alacakları (abartılmadan hesaplatılıp, alacağın büyük bölümü (fazlaya ilişkin
haklar saklı tutularak) ilk davada istenmelidir.
c)
Haksız eylem davaları çok uzun sürdüğüne ve zamanaşımı süreleri kısa olduğuna
göre, örneğin bedensel zararların önceden (hasar tespiti yaptırır gibi) tespit
ettirilmesi yolu denenmelidir.
d)
Gene haksız eylem davalarında bir uzmana önceden kusur ve (tahmini) bir
tazminat hesabı yaptırılması ve ilk davada asıl büyük bölümün istenmesi de
düşünülmelidir.
Yargıda
hak arayanların önüne konulan bunca (biçimsel) engelleri aşmanın yolları
konusunda, bizim aklımıza gelenler şimdilik bunlardır.
--------------
DİPNOTLAR
'[1] Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun
Artırılması, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, 11 Mayıs
2001, sf.97-111
'[2]Alman Usul Kanununa göre :” Dava açıldıktan sonra davanın
değiştirilmesi, yalnızca davalının izni veya değişikliği mahkemenin uygun
görmesi halinde mümkündür.” Görüldüğü gibi, değişikliğin yapılabilmesinde
hakimin de yetkisi vardır ve buna dayanarak, Alman hukukunda dava değiştirmenin
mümkün olduğu ifade edilmektedir. – Çeşitli ülkelerdeki tarihi gelişimin sonucu,
iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı
kaldırıldığından, ıslah kurumuna da gerek kalmamıştır. Başka bir deyişle, yasak
olmadığından ıslah kurumu da artık yoktur. – İsviçre ‘nin çeşitli kantonlarında
daha önce varolan ıslah kurumu, kanton yasalarında yasağın kaldırılması
veya yumuşatılması yönündeki değişiklikler sonucunda ortadan kalkmıştır.
Bugün, yalnızca birkaç kantonda ıslah kurumu kalmıştır. Almanya, Fransa,
Avusturya gibi ülkelerin usul kanunlarında ıslah kurumu bulunmamaktadır.
(Bakınız :E. Yılmaz, Sempozyum, 2001, adı geçen yazı, sf. 97-98)
[3] Y.HGK.3.7.2002 gün 9-564 E.
572 K. sayılı kararı (Ankara 11. İş Mah. 2002/359 esas no.lu dosyası ile
ilgilidir.)
[4] Yargıtay Dergisi, 2002/Temmuz,
sayı:3 , sf. 416-450’de Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi Sayın Bektaş
Kar’ın “Islah ve Kısmi ve Ek Dava Kavramları ile Dava Konusunun Islah Yoluyla
Artırılmasının Getirdiği Sonuçlar başlıklı yazısı.
[5] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin
24.9.2001 gün 15500-14444 sayılı, 20.11.2001 gün 13813-18211 sayılı ve
5.2.2002 gün 2001/16842-2002/2269 sayılı kararları. (Aşağıda bkz. VII- Yargıtay
Kararlarında Faiz Başlangıcı bölümünün “Islah uygulamasından sonra” başlıklı
bölümü.)
[6] Yargıtay HGK. 3.7.2002 gün
9-564 E. 572 K. sayılı kararı.(Ankara 11.İş Mah. 359-691 sayılı dosyasından
alınmıştır.)
[7] Y. 21. HD.25.12.2001 gün
8042-8810 sayılı kararı.
[8] Ejder Yılmaz, Islah, 1982
[9] B.Kuru, Hukuk Muhakemeleri
Usulü, 6.baskı, 2001,C.IV,sf.3998
[10] B.Kuru, 5.baskı,C.III.,
sf.2816-Ayrıca C.II., sf. 1165-1169 – Altıncı baskı, 2001, C.IV,sf.4014 ve
4034-4037
[11] B.Kuru, 5. baskı,C.III., sf.
2817 – 6.baskı, C.IV,sf.4015
[12] B.Kuru, 5. baskı,C.III.,
sf.2818 – 6. baskı, C.IV,sf.4017
[13] B.Kuru, 5. baskı, C.III.,
sf.2819 – 6. baskı, C.IV,sf.4018
[14] Yargıtay 3.HD. 6.11.2001 gün
9196-9790 sayılı kararından :
Davaların en az giderle ve hızlı biçimde
sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla kişileri ikinci bir dava (ek dava) açmaya
zorlamamak ve hak arama özgürlüğünü sınırlandırmamak için ıslah yolu ile dava
değerinin artırılmasına olanak tanımak Anayasa’ya uygun yorumun bir gereğidir.
(YKD. 2002/6-853)
[15] B.Kuru, 4. baskı, 1982,
C.III ve 5. baskı, 1991,C.III.,sf. 2828-2829 – 6.baskı, 2001, C.IV, sf.4035 -
Aynı görüşte Ansay, Karafakih, Üstündağ -
[16] Prof. Dr. Saim Üstündağ,
Medeni Yargılama Hukukunun Esasları, 2000, sf.522-Yıllar önce (1954) Sayın
Sabri Şakir Ansay da aynı görüşleri savunmuş, “Davanın ıslahı dava değerinin
artırılması için de gerekli olabilir. Başlıca tazminat davalarında, tazminatın
önemi ve gerçek miktarı tahkikat sırasında anlaşılabilir; zararın kapsamı
bilirkişi raporlarından öğrenilebilir. Bu gibi durumlarda, davasını daha
başlangıçta tespit davası şeklinde açmak ve tazminat edası hakkındaki davayı
sonraya bırakmak olanağı davacıya tanındığı takdirde bu yola gidilebilir. Bu
dava ile B.K. m.60’daki zamanaşımı kesileceğinden iddiayı kaybetmek
tehlikesinin önüne geçilmiş olur. Bunlardan başka, zarar gören davasını açarken
henüz kesin surette anlaşılamayan zararlarda ikinci bir dava açmak üzere
davasını şimdilik tahakkuk eden zararlara hasredebilir. Görülüyor ki ıslahın
yeni yeni davalara meydan vermemek bakımından faydalı bir rolü olacaktır.
(Sabri Şakir Ansay, Hukuk Yargılama Usulleri, 1954, sf.185-186)
[17] Prof. Dr.Ejder Yılmaz, ıslah
yoluyla davanın taraflarında değişiklik yapılabileceği ve bu yolla
davada, davacı veya davalı olarak gösterilen kişilerin değiştirilebileceği veya
bunların yanına yeni bazı kişilerin katılabileceği görüşündedir. Ancak,
Yargıtay 4.5.1978 gün 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ıslah yoluyla
davanın taraflarında değişiklik yapılamayacağı; davalının, davanın açılmasından
önce ölmesi halinde davanın reddi gerekeceği, mirasçıların bu davada yer
alamayacağı, ıslah yoluyla bunun gerçekleştirilmesine olanak bulunmadığı
sonucuna varılmıştır. (E. Yılmaz, Dava Konusunun Islahla Artırılması, Özel
Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, 11 Mayıs 2001, sf. 99 ; ayrıca
Sn. Yılmaz’ın İçtihadı Birleştirme Kararını eleştiren yazısı için bkz: Yargıtay
Dergisi, Özel Sayı 1989/1-4, sf. 202-232)
[18] Örneğin, Yargıtay 4.HD.
3.5.1989 gün 1424-4219 sayılı kararında “Maddi hata sonucu yanlış yazılan
ad her zaman düzeltilebilir. Bu durum davanın husumet yönünden reddini
gerektirmez.” denilmiştir. (YASA HD., 1989/9-1232, no :521)
[19] B.Kuru, 5.baskı,
C.III.,sf.2830 v.d.- 6. baskı, 2001, C.IV, sf.4040 v.d.
[20] Ejder Yılmaz, Islah,1982,
sf. 201-204.
[21] Bir örnek : Yarg. 11. HD.
3.4.1997 gün 2278-2408 sayılı kararından : Ulusoy limited şirketi vekili,
otobüse bilet sattıklarını ileri sürerek davanın reddini savunmuş ise de, TTK.
798. maddesine göre taşıma işi yapan aracı şirket sorumlu olur. Kaldı ki,
davalı Ulusoy Tic. Turizm Ltd.Şti.terminal işleticisi olarak da haksız fiilden
sorumlu olduğu düşünülmeden bu şirket hakkındaki davanın reddine karar
verilmesi de doğru görülmemiş ve hükmün bu davalı yönünden bozulması
gerekmiştir – Davalı Ulusoy Turizm Seyahat A.Ş. vekilinin temyizine gelince :
Bu davalı tüm savunmalarında “Ulusoy Turizm Seyahat ve Nakliyat A.Ş.” ünvanlı
bir şirket mevcut olmadığını savunmuş, mahkemece bu savunma üzerinde hiç
durulmamıştır. Mahkemece davacı vekiline mehil verilerek davasını hangi
Ulusoy’a karşı açtığı veya Ulusoy Turizm Nakliyat A.Ş.ye mi yoksa, Ulusoy
Turizm ve Seyahat A.Ş.’ye mi açtığının açıklattırılarak bu şirketlerin ticaret
sicilinden sicil kayıtlarının getirtilip en doğru biçimde ünvanlarının tespiti
ile davanın bu şirkete karşı incelenmesi ve hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir
karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi
doğru görülmemiş, bu davalı yönünden de kararın bozulması gerekmiştir. - Bir
başka örnek : Yarg. HGK.19.6.1968 T. 968/9-223 E. 469 K. “ Davalı Auer Aygaz
Fabrikası olarak yazılmışsa da davacı vekili davalının Auer İmalat A.Ş.
olduğunu açıklamış, dava dilekçesi bu şirkete tebliğ edilmiş, şirket vekili
duruşmaya katılmıştır. Davalının kimliğinin bu suretle açıklanması ıslah
müessesesi ile ilgili bulunmamaktadır. Davanın husumet yönünden reddi usul ve
kanuna aykırıdır.” (T.İçtihatlar Külliyatı, C:1970/I., sf:251, no:338) –
Kurumların şubelerine yöneltilen davalarda, davalı genel müdürlük tüzel
kişiliği olarak düzeltilmektedir.)
[22] Prof.Dr. Saim Üstündağ, Medeni
Yargılama Hukukunun Esasları, 2000,sf.326 v.d.”Henüz şartları tamam
olmadığından açılamayan eda davası için ilerdeki hukuki ilişkinin belli
edilmesi bakımından kesin delil olmak üzere tespit davası açılabilir. “
[23] Yarg. 4. HD. 16.11.2000 gün
7435-10174 sayılı kararı (Yargı Dünyası); 2001/2-84-Yarg.4.HD. 8.2.2001 gün
2000/10227-2001/1167 sayılı kararı (Yargı Dünyası 2001/6,sayı :66, sf:45) –
Yarg. HGK. 15.11.2000 gün 2000/21-1609 E. 2000/1699 K. (Yargı Dünyası, 2001/1-64)
[24] Yarg. 21.HD. 29.12.1999 gün
9349-9638 sayılı kararında : “Sigortalı işçinin SSK.ya ve işverene karşı açtığı
davada, iş kazasının ve sigortalıda oluşan maluliyet oranının saptanmasına
ilişkin davanın, kamu düzeni ile ilgili
olduğu, bu nedenle yargıcın tarafların
istemleri ile bağlı kalmaksızın, usule ilişkin işlemleri HMUK. 415 maddesinde
öngörülen prosedürü işletmek suretiyle doğrudan
yerine getirmekle yükümlü bulunduğu açıklanmıştır.”
[25] B.Kuru,C.I.,sf.927,Dip not
:95, BGH 1951, C.2, sf.251-255 – B.Kuru 6. baskı 2001,C.II, sf. 1451- Ayrıca
Alman Yüksek Mahkemesi (BGHZ,5,314) tazminat davalarında zarar miktarının henüz
belli olmadığı hallerde, özellikle bir zamanaşımına uğrama tehdidinin mevcut
bulunduğu hallerde ( tespit davası da zamanaşımını keser) tespit davasının
açılabileceğini kabul etmiştir. Gene Alman Yüksek Mahkemesi (BGHZ,2,250;
17,336/338,339;36,38/42,BGH NJW 78, 1520,1521) Eda davasının mümkün olduğu
hallerde, ihtilaflı hususlar daha sağlıklı bir şekilde halledilebiliyorsa, usul
ekonomisi ve işin icabına uygunluk gerekçesi ile tespit davasının
açılabileceğini genel olarak kabul etme eğilimindedir. ( H.Yavuz Alangoya,
Medeni Usul Hukuku Esasları, 2001, sf.204-205)
[26] B.Kuru C.I.,sf.927, Dip.not
: 96-BGE, 1958, C. 84 II, sf.692 – 6.baskı, 2001, C.II, sf. 1452
[27] 1991 yılında değiştirilen
Alman Borçlar Kanunu’nun haksız eylemlerde zamanaşımı sürelerine ilişkin
852.maddesi 3. fıkrasında şöyle bir hüküm yer almıştır : “ Tazminat yükümlüsü,
haksız eylemden dolayı hak sahibinin zararına zenginleşmiş ise,
zamanaşımı dolmuş olsa dahi nedensiz zenginleşmeden dolayı yasaya göre geri
vermekle yükümlüdür.”
[28] H.Yavuz Alangoya, a.g.e.,sf.
218-219, Alman Federal Mahkemesi 28.6.1985 tarihli kararında “Kesin hüküm,
sadece açıklanan istek kapsamında etkili olup, davacının bunu aşan istemlerini
saklı tutma zorunluluğu yoktur.” denilmiştir.
[29] Örneğin Yargıtay 4. HD.
1.2.2000 gün 1999/9606 E. 2000/696 K. sayılı kararında : “Davacıların maluliyet
tazminatlarının ilk davada talep edilenden fazlasını isteyebilmeleri, açıkça
fazlaya ilişkin kısmı için hakkın saklı tutulmuş olmasını gerektirir. Saklı
tutulmaması ise fazlaya ilişkin kısmından zımnen feragat edildiği anlamını
doğurabileceği gibi, önceki dava, kısmi dava değil, tam dava sayılır ve ilk
dava ile talep edilen alacak ikinci bir dava açılmasını önler. Davacılar ilk
davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadıklarından, sonraki davalarda
talep edilen miktarlara hükmedilemez.” denilerek eski anlayış ve uygulama
sürdürülmüş; bu karara Daire Başkanı Sn. Dr.Bilal Kartal karşı oy açıklaması
koymuştur. – Üstelik bu kararda davacıların gerçek zararları henüz ortaya
çıkmamış, ilk davada kazanç kayıplarını istemiş iseler de sürekli işgöremezlik
(maluliyet) dereceleri daha sonra belli olmuştur. Yani yeni bir durum, farklı
bir istek kalemi söz konusudur. Buna rağmen davacıların fazlaya ilişkin
haklarını saklı tutmadıkları görüşü ile yerel mahkemenin olumlu kararının
bozulması, zarar görenleri adil yargılamadan yoksun bırakmış, zarar verenler
ödüllendirilmişlerdir.
[30]
H.Yavuz Alangoya, Usulün 87/son maddesinin iptaline ilişkin kararın gerekçesini
değerlendirerek, “ hakları saklı tutmama” durumunda ikinci davanın
açılamayacağı yolundaki Yargıtay içtihadını Anayasa Mahkemesi’nin benimsemediği
görüşündedir. Saklı tutmama halinde davadan feragat edildiği anlayışının yasal
temeli olmayan bir kısıtlama olduğunu belirtmektedir. ( H.Yavuz Alangoya,
Medeni Usul Hukuku Esasları, 2001, sf.220, dipnot 19 ve 20 – Davacı kısmi dava
yargılamasında, HMUK.87/son hükmünün iptalinden sonra, ıslah yoluyla dava
değerini artırabilecektir. ( dipnot 21) – B.Kuru ,6. baskı, c.IV., sf.4037
[31] Yarg. HGK.
14.9.1983,1980/1-2378 E. 814 K. (YKD.1984/6-838)
[32] Yarg. HGK.24.6.1983,
1981/9-533 E. 724 K. – gene HGK. 28.12.1983,1981/9-721 E. 1421 K. – Yarg. 11.
HD. 22.3.1984,1694-1652 (M.R. Karahasan, Tazminat Davaları ve Yargılama Usulü,
1996,sf.890-891)
[33] Bu konuda birkaç karar
örneği şöyledir :
4. HD. 16.04.1997,96/14509-97/4278
“Zarar görenin olayın meydana gelişinde 3/8 oranında kusurlu bulunmasına rağmen
dava dilekçesinde tam kusura dayanılarak talepte bulunulmuştur. Bu duruma göre
gerçekleşen maddi zarardan kusur oranına göre, manevi zarardan da matematiksel
olmak üzere indirim yapılmamış olması HMUK.74. maddesine aykırı olduğundan
kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. (YASA HD. 1998/6-646,no:207)
4.HD. 4.12.2000, 11817-11014 “Davacı
dava dilekçesinde davalıların tam kusurlu olduğunu ve kendi kusurunun
bulunmadığını iddia ederek tazminat isteminde bulunmuştur. Yapılan yargılama
sonunda davacının %15 davalıların ise %85 kusurlu oldukları belirlenmiştir. Bu
durumda maddi tazminattan davacının saptanan kusuru oranında, manevi
tazminattan ise matematiksel olmamak üzere uygun görülecek miktarın indirilmesi
gerekirken davanın aynen kabulü doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.(YARGI
DÜNYASI, 2000/sayı 62, sf. 93)
11.HD. 28.2.2000, 554-1586 “Davacı
vekili, davalının tam kusuruna dayanarak tazminat isteminde bulunmuştur.
Mahkemece, davalının olayda %25 oranında kusurlu olduğu kabulüyle bilirkişi
raporunda belirlenen tazminat miktarı Mahkemece %25 kusur oranına göre tenzilat
yapılmak suretiyle karar verilmiştir.HMUK 74. maddesine göre, mahkeme
tarafların talepleri ile bağlı olup, talepten fazlaya hükmedemez. Davacı taraf
%100 kusur izafesi ile tazminat miktarı belirterek talepte bulunduğuna göre,
istenen miktar üzerinden kusur indirimi yapılması gerekir. (İst. 8. As.Tic.
Mah. 95/374 esas no.lu dosyası)
4.HD. 3.4.2000, 877-2993 “Dava trafik
kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
Davacılar dava dilekçesinde davalı sürücünün tam kusurlu olduğunu iddia
ederek ona göre manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Yapılan yargılama
sonunda davalı sürücünün 3/8 oranında kusurlu olduğu belirlenmiştir. Şu durumda
istenen manevi tazminat miktarlarından kusur oranı dikkate alınarak
matematiksel olmak üzere tarafların sosyo-ekonomik durumları, olayın özelliği
ve hakkaniyet kuralları gereği uygun bir indirim yapılması gerekirken, manevi
tazminat istemlerinin aynen hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olup
bozmayı gerektirmiştir. (Kartal 2. As. Huk.Mah. 1997/611 esas no.lu dosyası)
4.HD. 7.11.1978, 7283-12532 “Davalının %100
kusurlu olduğu ileri sürülerek maddi tazminat istendiğine göre, kusur oranına
göre indirimin dava edilenden yapılması gerekirken, bilirkişinin tespit ettiği
gerçek zarar miktarından indirim yapılmak suretiyle isteğin aşılmış bulunması
doğru değildir.” (YASA HD. 1979,sf. 73, no:10)
[34] Kadıköy 1. As.Tic.Mah.
1999/573 esas no.lu dosyası
[35] Kadıköy 1. As. Huk. Mah.
1996/316 esas no.lu dosyası
[36] Örneğin HGK. 20.6.1979 gün
1977/9-690 E. 1979/847 K. sayılı, 2.6.1982 gün 1981/11-1130 E. 1982/549 sayılı,
7.2.1990 gün 1989/654 E., 19990/65 K. sayılı kararlarına göre : “Kısmi dava
sonunda verilen ve kesinleşen kararın, tespite ilişkin bölümü, sonradan açılan
ek dava için kesin hüküm oluşturur. (HMUK.m.237) (Yasa, 1982/10 - 1371, no:452)
[37] Örneğin HGK. 23.2.2000 gün
2000/11-95 E. 2000/135 K. sayılı kararı (Bakırköy 1. As.Huk.Mah. 1999/475 esas
no.lu dosyası )
[38] T.Uygur, Borçlar H. C.I. sf.
548
[39] Yasa HD.,1980/11-1600 no:599
[40] Yasa HD.,1981/2-237 no:60
[41] Yasa HD., 1981/11-1604
no:604
[42] Yasa HD., 1988/9-1314 no:667
[43] Yasa HD., 1991/1-52 no:19
[44] Yasa HD.,1997/7-1049 no:426
[45] YKD.1996/10-1544
[46] Yasa 2000/8-1095 no:469
[47] Alıntılar : B.Kuru,5.baskı,1991,C.III,sf.2794-2796
ve 6.baskı 2001, C.IV, sf.3974-3981; Ejder Yılmaz, Islah.1982. sf. 231-240
[48] Yargıtay 4.HD.1.2.1999 gün
98/9178-99/450 sayılı kararında şöyle denilmiştir : “Davacı, dava dilekçesinde
yaralandığını, sakat kaldığını ve harcamalar yapmış olduğunu belirterek maddi
tazminat istemiş ise de, hangi tür maddi zararı için ne kadar tazminat
istediğini ayrı ayrı belirtmemiştir. Mahkemece ise, sadece belgeli harcamalara
hükmedilmiş olup davacının daimi veya geçici işgöremezlik hali ile kazanç kaybı
olup olmadığı hususları araştırılıp incelenmemiştir. Şu durum karşısında, dava
dilekçesinde istenilen maddi tazminat miktarının hangi zarar kalemi için ve ne
miktarda olduğu davacıya açıklattırıldıktan sonra açıklama doğrultusunda
gerekli araştırma ve inceleme yapılmalı ve varılacak sonuca göre bir
karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde
hüküm kurulmuş olması bozmayı gerektirmiştir.” (Ankara
2.As.Tic.Mah.94/897 esas no.lu dosyasından alınmıştır.)
[49] Yarg.4HD. 15.9.1987 gün
2459-6566 sayılı kararı: “ Henüz kesin rapor alınamadığı için çalışma gücünün
kaybı ya da azalmasına ilişkin istem saklı tutularak açılan davada, davanın
içeriğine aykırı bir yorum yoluyla hüküm kurulamaz. Davacı, ilk dava
dilekçesiyle sadece çalışamayıp yattığı günlere ilişkin maddi tazminat ile
tedavi giderleri ve manevi tazminat istemiş, çalışma gücünün azalmasından
kaynaklanan ve iktisadi geleceğinin ihlalinden doğan zararlara ilişkin tazminat
isteğini saklı tutmuştur. Başka bir deyişle, ilk açılan davada çalışma gücünün
kaybı ve azalması nedeniyle açılmış bir dava yoktur. Bu durumda yorum yoluyla
hüküm kurulamaz.” ( Yasa HD. 1988/2 – 238, no: 119)
[50]Bu konuda ayrıntılı bilgiler
ve çok sayıda Yargıtay kararları için bakınız : Çelik Ahmet Çelik, Bedensel
Zararlarda Zamanaşımının Başlangıcı, İstanbul Barosu Dergisi,
2001/Aralık,sayı:4, sayfa :1047-1080
Ayrıca yeni bir karar : Yarg. 4.HD. 4.10.2001 gün
7309-9031 sayılı kararı : “ Türünün gereği olarak manevi tazminat,
zararlandırıcı bir olay nedeniyle ancak bir defa istenebilir. Ne var ki,
zararlandırıcı eylem sonunda zararın oluşumunda değişikliklerin ve bu bağlamda
daha ağırlaşmış durumların meydana gelmesi halinde, her olgunun ayrı olması
nedeniyle birden fazla dava açılması mümkündür.” (Y.K.D. 2002/3-367)
[51] Değer artırma (ıslah)
dilekçesinde “ Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere” denilmemişse,
sonradan artan tazminat veya alacak tutarları için açılacak ikinci (ek) davanın
reddedileceği Yargıtay’ın yerleşik görüşleridir:
Örnek 1: Yarg. 9.HD. 25.10.1994 gün 10262-14641
sayılı kararına göre, ilk açtığı tazminat davasında fazlaya ilişkin hakkını
saklı tutan davacı, ikinci açtığı davada fazlaya ilişkin hakkını saklı
tutmamışsa üçüncü kez açılan dava reddedilir.
Örnek 2 : Yarg. 11.HD. 2.12.1991 gün 846-6427
sayılı kararında da ilk davada fazlaya hakkını saklı tutarken, ikinci (ek) davasında
fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmayan davacının açtığı üçüncü davanın
kabulünün isabetsiz olduğu ve reddi gerektiği açıklanmıştır. ( Of As. Huk. Mah.
1990/287 E. no.lu dosyasından alınmıştır.)
[52] Yarg. 4.HD. 30.11.1987 gün
6778-8775 sayılı kararına göre, dava dilekçesinin “konu” bölümünde faiz isteği
yer aldığına göre, “sonuç” bölümünde bu isteğe değinilmemiş olması bir
eksiklik sayılmayıp davacının faiz isteminin de kabulü ile bu yolda hüküm
kurulması gerekir. (YASA H.D. 1988/2-239, no: 121)
[53] Örnek karar : Yarg. 15. HD.
27.6.1988, 87/4043 E. 88/2427 K. (YKD.1988/12-1683)
[54] Yarg.4.HD. 2.10.1989,
7485-7207 (YKD. 1990/1-29)
Yarg. 9.HD. 21.5.2001 gün 8048-8651 sayılı kararı :
Borçlar Kanunu’nun 104/3. maddesinde geçmiş günler faizinin tediyesinde
temerrüt sebebi ile faiz yürütülemeyeceği öngörülmüştür. Mahkemece bu hukuki
olgu gözetilmeden faiz alacağına faiz yürütülmesi ayrı bir bozma nedenidir.
[55] B.Kuru, 5.baskı, 1991,
C.III.,sf. 1204-1205-1206 ve 6. baskı, 2001,C.III, sf.3130-3136
[56] Yarg. 9.HD. 12.2.2002 gün
2278-2662 sayılı kararı : “Davacı önceki kısmi davasında başlangıç tarihini
belirtmeksizin kıdem tazminatı için faiz isteğinde bulunmuştur. Mahkemece bu
dava kapsamına giren ve hüküm altına alınan kıdem tazminatına dava tarihinden
faiz yürütülmüştür. 1475 sayıl İş Kanununun 14/11. Maddesinde öngörülen faizin
fesih tarihinden başlatılması gerektiği gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun
ve gerekse Dairemizin kararlılık kazanmış içtihatları ile kabul
edilmektedir. Bu bakımdan faizin fesih tarihinden yürütülmesi düşünülmeksizin
hüküm kurulması hatalıdır. (Ankara 1. İş. Mah. 2001/2299 esas no.lu dosyası)
Başka bir örnek :Yarg. 9.HD. 23.9.1998 gün 12747-13594 sayılı kararı :”Başlangıcı
belirtilmeyen kıdem tazminatı faizinin sözleşmenin feshi tarihinden itibaren
işletilmesi gerekir.” (İ.B.D. 1999/4-5-6, sf.460)
[57] Yıllardan beri kullanılan
deyimin “reeskont faizi biçiminde olduğuna ilişkin Yargıtay karar örnekleri :
HGK. 13.11.1991 gün 11-303 E: 567 K.
“Ticari temerrüt faizi, 3095 sayılı yasa m. 2/3. gereğince T.C. Merkez
Bankası’nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranı üzerinden
hesaplanacaktır.” (YKD.1992/3-349)
11. HD. 27.4.1989, 88/5361-89/2636
“Davalılar, ticari iş olan taşıma işi yaparken haksız fiil meydana geldiğinden,
hükmolunan tazminat üzerinden reeskont faizi yürütülmelidir.”
11. HD. 8.12.1994, 5411-9435 “Taşıma işi ticari bir iştir ve temerrüt halinde
reeskont oranında faiz yürütülür.”
3095 sayılı yasanın bazı maddelerinin iptalinden ve 4489 sayılı yasanın yürürlüğe
girmesinden sonra da 11.HD. 22.5.2001 gün 2977-4588 sayılı kararında “değişen
oranlarda reeskont faizi yürütüleceği “ bildirilmiştir.
Özel Daire’nin 10.06.2002 gün 2188-5961 sayılı son kararında ise “Davacının
dava dilekçesinde reeskont faizi istemiş olmasının %60 yasal faiz olarak
anlaşılması gerekeceği, mahkemece %70 avans faizine hükmedilmesinin doğru
görülmediği” biçimindeki kararını doğrusu yadırgadığımızı belirtmekten
kendimizi alamadık.
[58] Yargıtay 12.HD. 25.1.2000
gün 17801-741 sayılı kararı : “İş Mahkemesinin ilamında kıdem tazminatına fesih
tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi kararı verilmiştir. İlamda
belirtilen yasal faizden 1475 sayılı yasanın 14. maddesindeki en yüksek banka
mevduat faizi anlaşılmalıdır. (Kadıköy 2. İcra Tetkik Mercii 99/850 no.lu
dosyasından alınmıştır.)
[59] Örnek karar: “Yarg.9.HD.
17.5.2001 gün 5628-8499 sayılı kararı : Hüküm altına alınan ihbar tazminatı ile
yıllık ücretli izin alacağına en yüksek işletme kredi faizinin uygulanması
hatalıdır. Bu alacaklar TİS’den kaynaklanmış değildir. Bu nedenle yasal faizle
yetinilmelidir. (İstanbul 2. İş Mah. 2000/61)
[60] Yarg.9.HD. 23.5.2001 gün
6163-8801 sayılı kararına göre: Kıdem tazminatı için faize hükmedilirken fesih
tarihindeki en yüksek mevduat faizi ibaresi kullanmakla yetinmek gerekirken
oran gösterilmesi hatalıdır.” Pınarbaşı As. Huk. (İş) Mah. 2000/270 esas no.lu
dosyası)
Yarg. 9.HD. 5.7.2001 gün 9197-12056 sayılı kararında:
“Mahkemece, kıdem tazminatına tüm gecikme süresi için fesih tarihindeki mevduat
faiz oranının esas alınması hatalı bulunmuş, her yıl için faiz oranları ayrı
ayrı belirlenerek hesaplama yapılması gerekir, denilmiştir. (Ankara 10. İş Mah.
2001/1309 esas no.lu dosyası) - Yarg. 9. HD. 25.6.2001 gün 10090-10888
sayılı kararında da, kıdem tazminatı faiz alacağı hesaplanırken, bir yıllık
mevduata uygulanan faiz oranı yerine, bir aylık mevduata uygulanan faiz
oranının esas 0alınmasının yanlış olduğu açıklanmıştır. (Dörtyol İş Mah.
20001/1015 esas no.lu dosyası)
[61] Ankara 4. İş Mah. 1999/1122
esas no.lu dosyası)
[62] Ankara 4.İş. Mah. 1999/612
[63] YKD.2000/2-219
[64] İ.B.D. 1999/4-5-6, sf.460
[65] Sarıgöl As. Huk. (İş) Mah.
2000/159
[66] Ankara 4. İş. Mah.2000/1074
[67] İş ve Hukuk, 1991, sayı:210,
sf. 32-33
[68] Bursa 2. İş. Mah. 1999/557
esas no.lu dosyası
[69] YKD. 1999/11-1539
[70] İstanbul 5.İş. Mah.
1996/1097 esas no.lu dosyası
[71] İstanbul 2. İş. Mah.
1996/348 esas no.lu dosyası
[72] İstanbul 4. İş Mahkemesi
101-342 sayılı dosyası
[73] Ankara 1. İş. Mahkemesi
975/349 sayılı dosyası.
[74] Ankara 8. İş Mahkemesi
1029-1093 sayılı dosyası.
[75] Karar, henüz yayınlanmamış
olup, Ankara 11. İş Mahkemesi’nin 359-691 sayılı dosyasında alınmıştır.
[76] “Gasbeden daima temerrüt
halindedir.” (Fur semper in moro) biçiminde ifade edilen “faizin olay
tarihinden işletileceğine “ ilişkin evrensel kuraldan, “tazminatların yüksek
çıktığı ve bu yüzden zarar görenin malvarlığında haksız çoğalmaya neden olduğu”
anlayışı ile zaman zaman sapmalar olduğunu yukarda başlangıç bölümünde
belirtmiş ve 1994 yılında tazminat hesaplama yöntemleri değiştirilirken işleyecek
dönem zararlarına ilişkin faizin ( olay tarihinden değil de) hüküm tarihinden
hesaplanması biçimindeki bir uygulamanın bir yıl kadar sürdürülüp, iş
kazaları geçiren bir çok işçinin haksızlığa uğratıldığını, daha sonra Hukuk
Genel Kurulu kararı ile olay tarihinin başlangıç alınmasına ilişkin evrensel
kurala dönüldüğünü açıklamıştık. Ne yazık ki, bugün de, aynı gerekçe ile
(tazminatların yüksek çıktığı ve eksiltilmesi gerektiği gerekçesi ile) B.K.
m.43 ve 44. çerçevesinde hakkaniyet indirimi yapılması olanağı varken, faizin
olay tarihinden alınıp “sağlık kurulu rapor tarihi” gibi yakın bir tarihe
getirildiğini gözlemlemiş bulunuyoruz. Örneğin, 21. HD. 25.12.2001 gün
8042-8810 sayılı kararında aynen şöyle denilmiştir. “Maddi zararın oluştuğu
tarih Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu’nun maddi hatasını belirlediği ve
Yüksek Sağlık Kurulu’nun raporuna iltihak ettiği tarihtir. Davacının kesin
maluliyeti bu tarihte belirlendiğine göre, artık zamanaşımından sözedilemez. Ancak maddi tazminata uygulanacak faizin
olay tarihinden başlatılması ortaya fahiş bir durum çıkaracaktır. Bu
durumda zararın belirlendiği tarihten faize hükmedilmek gerekirken olay
tarihinden işletilmesi usul ve yasaya aykırıdır. “ (İstanbul 2. İş Mah.654-528
sayılı dosyası) Bu kararla ilgili mahkeme dosyasını incelediğimizde, sürekli
işgöremezliği saptamaya çalışan Sağlık Kurullarının kendi aralarında bir türlü
uyum sağlayamadıklarını, Adli Tıp Kurumu’nun ilk raporunda yanılgıya düştüğünü,
yıllar sonraki ikinci incelemede hatanın farkına varıldığını, kesin
işgöremezlik derecesinin bundan sonra belirlendiğini gözlemledik. Yüksek
Dairenin, faiz başlangıcını en son rapor tarihi olarak alması bizce
haksızlıktır. Kaza geçirdiği gün işçi sakat kaldığına göre, sağlık kurullarının
sakatlık derecesini belirlemede gecikmelerinin bedeli işçiye ödetilemez. Karara
egemen olan temel düşünce “olay tarihinden hesaplanan faizle birlikte
tazminatın yüksek çıkması” ise, bunu azaltmanın yolu, yerleşik (evrensel)
kuralları bozmak ya da gözardı etmek değil, Borçlar Yasası 43. ve 44.
maddelerinin uygulanması yönünde görüş
belirtmektir.
[77] Bu konuda ayrıntılı bilgi
için bkz: Bedensel Zararlarda Zamanaşımının Başlangıcı, Çelik Ahmet Çelik,
İBD.2001/Aralık, sayı:4, sf : 1047)
[78] Yarg. HGK. 5.7.2000 gün
E.2000/9-1079, K. 2000/1103 sayılı kararı : “ Yıllık ücretli izin hakkı, hizmet
akdinin işçi veya işveren tarafından feshi veya işçinin ölümü ile izin ücreti
alacağına dönüşür. Bu nedenle akdin feshi ile doğan yıllık izin ücreti
alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir. Somut
olayda, dava, davacı fesih tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresi
içinde açılmıştır. Davacının kullanmadığı yıllık izinlerin tümünün hüküm altına
alınması gerekir.” (İş K. m. 54,56, B.K. m.128) (Yargı Dünyası, 2000/10-26) –
Ayrıca, 9 HD.20.11.1997 gün 15366-19470 sayılı kararı :” Yıllık ücretli izin
alacağı hakkı 1475 sayılı İş Kanunu’nun 56. maddesine göre hizmet sözleşmesinin
feshi ile doğar. Bu durumda 5 yıllık zamanaşımı süresinin fesih tarihinden
başlatılması gerekir.” ( Bakırköy İş. Mah. 97/2098-209 sayılı dosyasından
alınmıştır.” – Bu kararlara göre şöyle bir örnek verebiliriz : Davacı işçi,
davalı işyerinde 18 yıldan beri çalışmakta ise, izin alacağı için açtığı davada
toplam 17 yılın izin ücreti alacaklarını isteyebilir.
[79]
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar H. Genel Hükümler, 1993, sf. 1052 v.d.-
K. Oğuzman/T.Öz, Borçlar Hukuku,2000,sf.461 – F.Eren, Borçlar Hukuku, 1999,
Cilt:2, sf.1279 – M. Akif Tutumlu, Zamanaşımı ve Uygulaması, 2001, sf.252-272
[80] A. Von Tuhr, Borçlar Hukuku,
sf. 702-707 “Zamanaşımı, daha önce işlemeye başlamış olan bölümü hiçbir sonuç
doğurmamak ve kesilmeden başlayarak yeni bir zamanaşımı süresi başlamak
anlamında kesilebilir. İlke olarak, yeni zamanaşımı süresi, eski zamanaşımı
süresinin aynıdır; o halde yeni zamanaşımı süresi de on yıl veya beş yıl,
haksız eylemden ve haksız kazanımdan doğan alacaklar için bir yıldır.
[81] Birkaç kişi birlikte aynı
zarara neden olmuşlarsa ortaklaşa ve zincirleme sorumlu olurlar. (Tam teselsül,
B.K. m.50) Buna karşılık değişik kişiler değişik nedenlerle sorumlu iseler bu
eksik teselsüldür. (B.K.m.51) – Örneğin, bir trafik kazasında çarpışan aracın
sürücüleri birlikte kusurlu iseler zarar gören kişiye karşı ortaklaşa ve
zincirleme sorumludurlar. (Tam teselsül) – Buna karşılık sürücü ile birlikte
malen sorumlu olan araç sahibi ve işleten arasında eksik teselsül söz konusu
olur. – Bunun gibi, adam kullananın TCK. m..465 hükmünce sorumluluğu da eksik
teselsüldür.
[82] B.Kuru, 5. baskı,1991,
C.I.,sf. 237-393 ve 6. baskı, 2001, sf. 347-621 - HGK.13.02.1963, E. 4/51 K.19
sayılı kararına göre “Görevsiz mahkemede açılan davada verilen görevsizlik
kararı üzerine usulün 193. maddesi hükmünce on günlük yasal süre içinde görevli
mahkemeye başvurulması durumunda, görevli mahkemedeki dava önceki davanın
devamı sayılır ve önceki davada kazanılmış olan haklar saklı kalır.” (
İKİD.1963/ 2153-2156)
[83] B.Kuru, 5.baskı, 1991,
C.II., sf. 1147-1148 ve 6. baskı, 2001, C.II,sf.1668-1669
[84] TCK. 465. maddesine göre
“Bir kimsenin veya bir şirketin hizmetinde bulunanlar tarafından görev ve
hizmet sırasında işlenen 455-459. maddelerde yazılı suçlardan dolayı
hükmedilecek tazminattan o kimse veya şirket malca sorumlu olur”. – TCK. 465.
maddesinden yararlanabilmek ve malca sorumlu gerçek ve tüzel kişiler yönünden
zamanaşımının kesilmesini sağlamak için ceza davasına katılma ve miktar
belirtilerek maddi ve manevi tazminat isteme koşulu öngörülmektedir. Eğer ceza
hakimi zarar görenin hukuk mahkemesine başvurmasına karar vermişse, bu karar
üzerine ceza mahkemesinden istenen maddi ve manevi tazminat miktarı ile sınırlı
olarak” zamanaşımı kesilecek ve yeni bir süre işlemeye başlayacaktır. Bu yeni
süre, hukuk mahkemesinde (aynı miktarlar üzerinden) açılan dava ile yeniden
kesilecek ve yeni bir süre işlemeye başlayacaktır. Örneğin, ceza zamanaşımının
beş yıl ise, yeni bir beş yıllık süre işlemeye başlayacaktır.
[85] Bu konuda geniş bilgi için
bakınız :İstanbul Barosu Dergisi, 2001/ Aralık, sf.1047
[86] B.Kuru, 5. baskı,1991,
C.III., sf. 2808-2809 ve 6. baskı, 2001,C.IV-sf.3998-4002
[87] Yarg. 4. HD.
29.4.1969,1896-4188 (M.R. Karahasan, Tazminat Davaları, 1996, sf. 1094) – Somut
olayda 9.3.1967 tarihinde dava açılmış ve 13.3.1966 günlü gazetedeki yazı
nedeniyle manevi tazminat istenmiştir. Islah dilekçesi 26.4.1968 tarihli olup,
davalı buna karşı zamanaşımı definde bulunmuştur. Oysa, ıslah yeni bir dava
olmayıp, önceki davaya ilişkin bir usul işlemidir. Zamanaşımının hesabında Islah tarihi değil dava tarihi dikkate
alınır. Demek ki dava, harçların ödendiği 9.3.1967 gününde açılmış
bulunduğundan, bir yıllık zamanaşımı süresi o günde kesilmiş olur ve bir yıllık
süre (olay tarihinden değil) davanın açıldığı günden işlemeye başlar. Buna göre
13.3.1966 olay tarihinden değil de, 9.3.1967 dava tarihinden başlayarak (1)
yıllık sürenin sonu olan 9.3.1968 tarihine kadar ıslah dilekçesinin verilmesi
gerekir.
[88] B.Kuru, 5. baskı, 1991, C.III,
2818,2807-2812 sayfalardan ve 6. baskı, 2001, C.IV,sf.4017-3998 sayfalardan;
ayrıca Ejder Yılmaz, Islah 294-295 sayfalardan yararlanılmıştır.
[89] E. Yılmaz, Islah,
1982,sf.294-295- “Islah yeni bir dava olmayıp daha önce açılmış olan davaya
ilişkin bir işlem olduğundan zamanaşımının hesabında ıslah tarihinin değil, ilk
dava tarihinin dikkate alınması gerekir. (3. HD. 16.1.1951,13088-9912) (4.HD.
29.4.1969,1896-4188)
[90] B.Kuru,6.baskı, 2001, C.IV,
sf.4015 - E. Yılmaz, age,sf. 167 v.d.
[91] B.Kuru, 6. Baskı,
2001, C.II, sf. 1697-1700
[92]
Dava değerinin artırılması biçimindeki yeni uygulama, aslında “ örtülü tespit
davası” dır. Alman Yüksek Mahkemesi’nin, tazminat davalarında zarar miktarının
henüz belli olmadığı durumlarda, özellikle zamanaşımına uğrama tehdidi
bulunduğu durumlarda açılacak tespit davasının zamanaşımını keseceğine ilişkin
kararının çağdaş bir gelişme olduğu inancındayız. ( Bkz : dipnot 25)
[93] Ne yazık ki, Yargıtay
kararları bu yönde gelişim göstermemektedir. En son elimize geçen kararlarından
örnekler şöyledir :
4.HD. 19.2.2002 gün 2001/12925 E. 2002/2021 K. sayılı kararının 3. bendi
:”Islah, her ne kadar önceden açılan bir davadaki isteklerin somut olayda
olduğu gibi fazlasını içeren bir talep ise de, daha önce açılan dava ile
zamanaşımı kesilmeyeceğinden, davacının ıslah dilekçesine karşı davalı idarenin
yasal sürede zamanaşımı definde bulunduğu hususu da gözetildiğinde, ıslah
istemi zamanaşımına uğradığından, davanın bu yönden reddi gerekir.” (Kartal 2.
Asliye Hukuk Mah. 2001/162 esas no.lu dosyasından alınmıştır.
4. HD. 11.3.2002 gün 2001/11945 E. 2002/2795 K. sayılı kararında :” Davacının
harçlandırılmış ıslah dilekçesi ile dava değerini artırdığı ve davalı tarafın
buna karşı zamanaşımı itirazında bulunduğu anlaşıldığına göre, mahkemece
öncelikle ıslah dilekçesine karşı ileri sürülen zamanaşımı itirazı incelenmeli
ve bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmelidir.”
Davacıların ıslah dilekçesinde ileri sürdükleri istemin ıslah yolu ile talep
sonucunun artırılması şeklinde olsa da, yeni bir dava niteliğinde bulunduğu ve
HMUK.nun 195. v.d. maddelerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.”
denilmiştir. (YKD.2002/8-1170)
Ayrıntılı bilgilendirme için teşekkürler üstadım.
YanıtlaSilEmek verip bilgilendirdiğiniz içiniz teşekkür ediyorum
YanıtlaSil