18 Mayıs 2012 Cuma

(ISLAH VE UYGULAMA SORUNLARI)


                         



 Avukat ÇELİK AHMET ÇELİK


 1. Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü sorunu :
Haksız eylemden doğan maddi zararlar ile işçi alacaklarında temel sorun, başlangıçtaki belirsizlik olup, davalıdan istenebilecek tazminat veya alacak tutarının ne olacağı ancak yargılama sonucu ortaya çıkabilmektedir. Örneğin, bir iş veya trafik kazası ile ilgili davada kusur, işgöremezlik ve hesap raporları verilmeden önce, davacı, davalıdan alabileceği tazminat tutarını bilememekte ve kestirememektedir. Bunun gibi, elinde hiçbir belge olmayan, gerçek ücretinin bordrolara ne derece yansıdığını ya da çalışma sürelerinin ne kadarının kayıtlara geçtiğini bilemeyen işçi, davalı işverenden alabileceği tazminat ve alacak tutarını, ancak yargılama sonucu öğrenebilmektedir.
                         İşte, tazminat veya alacağın önceden bilinemediği bu tür davalarda, katı biçimselliğe sıkı sıkıya bağlı kalan ve hak arayanlara başka bir seçenek ve olanak bırakmayan yargı düzenimiz, yalnızca “kısmi dava” ya geçit vermekte; onu da biçimsel anlayışın sert kurallarıyla sınırlayıp, hak kaybına açık kapı bırakmaktadır.
                         Kısmi dava, önceden kesin tutarı saptanamayan tazminat veya alacağın az bir bölümünün dava edilmesidir. Kısmi davada yargılama sonucu ortaya çıkan miktara “tesbite ilişkin bölüm” denmekte, bu bölüm için yıllardan beri ikinci dava (ek dava) açılmakta iken, Anayasa Mahkemesi’nin Usulün 87/son maddesini iptal eden kararından sonra “ıslah” yoluyla “dava değerinin artırılması” uygulamasına geçilmiş bulunmaktadır.
                         Anayasa’nın 141’nci ve Usulün 77’nci maddelerinde öngörülen “davaların en az giderle ve olabildiğince hızlı bir biçimde bitirilmesi gerektiği” hükümlerine ve usul ekonomisi ilkesine az çok yaklaşan bu yeni uygulamaya sevinmeye kalmadan ve çok geçmeden, temel hedefi ve tek amacı “maddi hakkı gerçekleştirmek” olması gereken yargının önüne, katı biçimselci anlayış, “hakları yok edici” engeller koymaya başlamıştır. Bu engeller özellikle “zamanaşımı” ve “faiz” konusundadır. Eğer ıslah yoluyla dava değerinin artırılması, aynı dava içinde bir usul işlemi sayılmayacaksa, faiz ve zamanaşımı ilk dava tarihinden hesaplanmayacaksa, usul ekonomisine uygun bu yeni uygulamanın hiçbir yararı kalmayacak; Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı eski durumda bir değişiklik yaratmamış olacaktır. Oysa, ıslah yoluyla dava değerinin artırılması, farklı ve “türüne özgü” nitelikler taşıyan ve özel bir yargılamayı gerektiren “haksız eylem ve işçi alacağı” davalarına uygun bir çözüm, adil bir yargılama düzeni getirmiş gibiydi.
                         Aslında, bu tür davalar için “ıslah” kurumuna da gerek yoktur. Çünkü, aşağıdaki bölümlerde ayrıntılı olarak inceleneceği üzere, ıslah iki türlü olup, davanın bütünüyle ıslahında ilk dava dilekçesinden başlayarak tüm usul işlemlerinin yapılmamış sayılması istenir; kısmi ıslahta ise bir veya birkaç usul işleminin değiştirilmesi söz konusu olur. Kısmi ıslahta, büsbütün ıslahta olduğu gibi, yeni bir dilekçe verilmez; yani yeni bir dava açılmış olmaz.
                         Bütünüyle ıslahta tüm usul işlemlerinin, kısmi ıslahta ise bir veya birkaç usul işleminin yapılmamış sayılmasına karşın, aynı dava içinde “dava değerinin artırılması”nda  o güne kadarki usul işlemlerinin yok sayılması veya değiştirilmesi istenmemekte, tersine, dava değerinin artırılması istemi o güne kadar gerçekleşen usul işlemlerine dayanmaktadır. Bu özelliği nedeniyle bu uygulamayı (dava değerini artırmayı) “ıslah” kurumu içine sokmanın yanlış olduğunu düşünüyoruz. Bugün eğer, aynı dava içinde dava değerinin artırılması işlemine “ıslah” deniyorsa, bu adlandırma, katı biçimsel anlayışın başka çözüm yollarını kapalı tutmasının bir sonucudur.
                         Başka çözüm yollarından en uygunu ve en doğru olanı, kuşkusuz, başlangıçta “tesbit davası” açılması; bu davada toplanan kanıtlarla, bilirkişi raporları ve yargıcın Borçlar Yasası 42. maddesi çerçevesinde değerlendirmesi ile ortaya çıkan kesin tazminat veya alacak tutarlarına göre tespit davasının eda davasına dönüştürülmesidir. Ancak ne var ki, yargısal inançlardaki yerleşik görüşler bu yolu yıllardan beri kapalı tutmaktadır. Oysa, bizde çok ağır koşullara bağlanan tespit davaları, başka ülkelerde farklı yorumlanmakta ve gereksinimler göz önünde bulundurulmaktadır.
                         Doğrudan tespit davası açamama engelinden başka, ilk (kısmi) davanın, davalıyı bütünüyle temerrüde düşürdüğünün kabul edilmemesi ya da zamanaşımının dava edilen miktarla sınırlı olarak kesilmesi gibi katı biçimci anlayışlar, hakkın özünün yitirilmesine neden olmakta; amacı maddi hakkı gerçekleştirmek olan yargılama, hakları yok etme, ortadan kaldırma işlevini üstlenmiş konuma düşmektedir.[1]
                      
                         Tüm bu biçimsel kurallar ve engellemeler bir yana, bugün bir çok ülkede davanın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı büsbütün kaldırılmış; kaldırılmayan ülkelerde de kurallar bir hayli yumuşatılmıştır.[2] Öte yandan bizde en çok hak kaybına yol açan kısa zamanaşımı süresi, çoğu ülkelerde alabildiğine artırılmış; sorun temelinden çözülmüştür. Buna aşağıda değinilecektir .
                         Burada, en son, şu saptamayı bir kez daha yapmak istiyoruz : Anayasa Mahkemesi’nin Usulün 87/son maddesini iptal eden kararından sonra başlatılan “ıslah” yoluyla dava değerinin artırılması işlemine “kısmi ıslah” denilmesine karşın, kısmi ıslahta olduğu gibi bir veya birkaç usul işleminin değiştirilmesi veya yok sayılması istenmeyip, tersine, o güne kadarki tüm usul işlemlerinin ve yargılama aşamalarının “dava değerini artırma” isteminin dayanakları olduğunu, buna “ıslah” denilmesinin bile doğru olmayacağını yukarda belirtmiştik. Yalnızca “ilave harç” yatırma işlemi olan bu uygulamaya, kısmi ıslah denilse bile, öğretide, kısmi  ıslahın yeni bir dava olmayıp süregelen davanın bir usul işlemi olduğu baskın görüşüne karşın, hak aramayı zorlaştırıcı ya da tazminat ve alacakları törpüleyici eğilimlerin birer birer ortaya çıkmaya başladığını; dava değerinin artırılması ve ilave harç yatırılması  işlemi, başlangıçtan beri süregelen yargılama aşamalarının tamamlayıcı bir unsuru sayılmak gerekir iken, “ileriye yönelik hüküm ifade edeceği” türünden bir yorumla adeta  etkisiz kılınmaya çalışıldığını [3] , giderek “kısmi davada ıslah yoluyla  dava değerinin artırılamayacağı” sonucuna bile varıldığını kaygıyla izlemekteyiz.[4]
                         Dileriz yasama organı biraz hukukla ilgilenip çağdışı yasa hükümlerini ayıklama işlevini üstlenir. Ve dileriz ki, Yüksek Yargı, yasalar değişinceye kadar, vazgeçilmez sanılan bazı biçimsel kuralları ayıklayıp gerçek hakkı koruyucu uygulamalara yönelir.
                    2.   Katı biçimcilik, yargıcın zararı ve kapsamını belirleme işlevini etkisiz kılmaktadır:
                               Borçlar Yasası 42. maddesi 2. fıkrasına göre : “Zararın gerçek tutarını kanıtlamak olanaksız ise, yargıç, işlerin olağan gidişini ve zarar görence alınmış önlemleri gözönünde tutarak, onu  adalete uygun olarak belirler.”
                         İlerdeki bölümlerde yer vereceğimiz çok sayıda Yargıtay kararlarında görüleceği üzere, hakim, zararı ve kapsamını doğrudan araştırmak ve belirlemekle yükümlüdür. Bu, hakimin hem görevi ve hem de yetkisidir. Bu işlevi, biçimsel engeller koyarak etkisizleştirmek ve yasanın bu hükmünü yok saymak doğru olmasa gerektir.
                         İster kısmi dava açılmış olsun, ister fazlaya ilişkin hak saklı tutulmamış bulunsun, haksız eylemden zarar görenin ve haksızlığa uğrayanın davalıdan alması gerekli “gerçek zarar veya alacak tutarını” B.K. m.42/2 çerçevesinde doğrudan araştırmak ve belirlemekle yükümlü hakimin vereceği karar, zararın veya alacağın “tamamını” kapsamıyorsa, yasadaki bu hükmün ne anlamı kalacaktır.
                         Yargıtay 8.10.1999 gün 97/2 E. 99/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında denildiği gibi "zararın varsayıma dayanması, bu tür zararların kanıtlanmasında Borçlar Yasası 42/2. maddesini ve yargılama hukuku bakımından da HMUK. 240. maddesinin uygulanmasını ön plana çıkarmaktadır. Borçlar Yasası 42/2. maddesi hakimin takdir hakkını, HMUK. 240. maddesi de hakimin delilleri serbestçe takdirini düzenlemektedir. Her iki konuda da, hakimin önüne gelen somut olayların kendine özgü durum ve koşullarıyla doğrudan ilgili olduğu açıktır.” İçtihadı Birleştirme Kararındaki söylenişi ile “somut olayların kendine özgü durum ve koşulları” en çok haksız eylem ve işçi alacağı davalarında vardır ve bizce özel bir yargılamayı zorunlu kılmaktadır.
                    3.   Faiz başlangıcı sorunu :
                         Yukarda da belirttiğimiz gibi, eğer ıslah yoluyla dava değerinin artırılması, süregelen davanın bir usul işlemi sayılmazsa ve alacağın (yargılama sonucu ortaya çıkan) tamamı için başlangıçtan faiz yürütülmezse, yeni uygulamanın hiçbir yararı ve anlamı kalmayacaktır.
                         Islah yolu açılmadan önce, Yargıtay’ın yıllara yayılan  kimi kararlarında ilk dava tarihinden ve kimi kararlarında da ek dava tarihinden faiz yürütüleceği açıklanmakta, bir türlü görüş birliği sağlanamamakta idi. Buna karşılık, davadan önce ihtarname gönderilmişse davalı temerrüde düşürülmüş sayılıyordu. Bizim yadırgadığımız husus, noterin ihtarnamesi karşısında ilk (kısmi) davanın aynı güçte görülmemesi, ilk dava ile davalının (alacağın tümü için) temerrüde düştüğünün kabul edilmemesi idi.
                         Islah uygulamasının başlamasından sonra, Yargıtay 9. Hukuk Dairesince verilen bir çok  kararlarda  “faizin, ıslah gününden değil de, ilk dava gününden yürütüleceği”   sonucuna varılmış iken [5]
en son elimize geçen Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında[6] Özel Daire’nin görüşünün benimsenmediğini; “kısmi ıslahın ileriye yönelik hüküm ifade edeceği” ve faizin “harcın yatırıldığı” tarihten hesaplanacağı biçiminde bir gerekçenin kararda yer aldığını; böylece yeni uygulamanın (aynı davada dava değerinin artırılması işleminin)  bir yararı ve anlamı kalmadığını kaygıyla gözlemlemiş bulunuyoruz.
                         Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, faizin “ıslah dilekçesinin verildiği ve harcın yatırıldığı tarihten hesaplanacağına” ilişkin kararı, bizce 28.11.1956 gün 15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına aykırıdır. Çünkü “Talebin kabule şayan olduğunu ispat eden davacının, dava açtığı tarihte, davalı temerrüde düşmüş sayılmalıdır.” Temerrüt  “kısmi” olamayacağına göre, ilk açılan dava (noter ihtarnamesinden daha değersiz ve daha güçsüz  sayılamayacağından) “kısmi dava” olduğuna da bakılmayarak, davalının alacağın “tümü” için temerrüde düştüğünün kabulü hukuk mantığına daha uygun olacaktır.
                         İleriki bölümlerde ayrıntılı olarak ele alıp irdeleyeceğimiz Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararı şimdilik değişmeyeceğine ve bir süre (adeta) yürürlükte kalacağına göre, buna karşı alınabilecek önlemin, dava açmadan önce çok yüksek ve abartılı rakamlar içeren bir ihtarnameyi davalıya (örneğin işverene) göndermek ve ondan sonra da kısmi davayı açmak olduğunu düşünüyoruz. Çoğun içinde az da bulunacağından, yargılama sonucu belirlenecek alacağın tamamı için (ihtarnamenin davalıya ulaştığı) temerrüt tarihinden başlayarak faiz yürütülmesine (sanırım) bir itiraz olmayacak, bir engel çıkarılmayacaktır.
                         Ama gene de her olasılığa karşı, bir başka çözüm öneriyoruz. O da şöyle: Davacının anlatımları çok iyi değerlendirilmeli, olanağı varsa (dava açmadan önce) kapsamlı bir araştırma yapılmalı, gerekiyorsa tanıklık edecek kişiler (önceden) dinlenmeli, en son bir bilene davaya konu olacak alacak veya tazminat tutarları hesaplatılmalı ve buna göre (kısmi dava yerine) tam dava açılmalı; ancak gene de “fazlaya ilişkin haklar” saklı tutulmalıdır.
                         Şimdilik başka bir çözüm yolu bilemiyoruz. Buraya kadar söylediklerimiz işçi alacakları içindir.
                       
                            4.   Zamanaşımı sorunu :
                         Haksız eylemden kaynaklanan tazminat  davalarına gelince :
                         Olay tarihinden faiz yürütüleceğine ilişkin evrensel kuralın (fur semper in moro) uygulanması gerekir ise de, zaman zaman bu kuraldan sapıldığı gözlemlenmektedir. Örneğin, bundan altı-yedi yıl kadar önce tazminat hesaplama  yöntemi değiştirilirken, işleyecek dönem zararlarına ilişkin faizin (olay tarihinden değil de) hüküm tarihinden hesaplanacağına karar verilmiş; bir yıl kadar sürdürülen bu uygulama, (özellikle) iş kazası geçiren işçileri epey haksızlığa uğrattıktan sonra, Hukuk Genel Kurulu’nca kaldırılmış ve yeniden evrensel kurala dönülmüştür. Ancak ne var ki, arada bir “tazminatların yüksek çıktığı ve bu yüzden zarar görenin malvarlığında haksız çoğalma olduğu” görüşüyle faizin olay tarihinden hesaplanması  kuralından sapmalar olmaktadır. Örneğin, iş kazalarını inceleyen Özel Daire’nin çok yeni bir kararında “Faizin olay tarihinden başlatılmasının ortaya fahiş bir durum çıkaracağı gerekçesiyle, sürekli işgöremezlik raporunun kesinleştiği tarihten faizin hesaplanması” öngörülmüştür.[7] Bu karara ilişkin görüşlerimiz ilerde  “faiz” bölümünde ayrıntılı olarak açıklanacaktır.
                          Bir çok ülkede çağın gereksinimlerine uygun olarak otuz yıla kadar uzatılan haksız eylem zamanaşımının bizde  çok kısa oluşu, bir yıl içinde en fazla beş duruşmanın yapılabildiği ağır ve hantal yargı düzeninde zararı ve kapsamını belirlemede  geç kalınması; yasadaki ve yargıdaki  bu olumsuzlukları giderme yönünde hiçbir çaba gösterilmemesi, buna karşılık öğretide ve Yargıtay kararlarında “ zararı ve kapsamını öğrenme” olgusunun, başka bir deyişle, zamanaşımı başlangıcının son derece dar yorumlanması, son “ıslah” uygulamasında da  dava değerinin artırılması (süregelen davanın bir usul işlemi sayılması gerekirken) yeni bir dava gibi algılanıp davalıya zamanaşımı savunması fırsatı verilmesi pek çok hak kaybına neden olmaktadır. Bu konu ilerde “Islah ve Zamanaşımı” bölümünde ayrıntılı olarak incelenecektir.
                    5.   Sorunlar nasıl aşılabilir :
                         Yargılamada hak kaybına yol açan katı biçimsellik yumuşatılabilir mi, yasalardaki düzenlemeler ne gibi olanaklar sağlıyor ya da ne tür engeller koyuyor? Biçimsel anlayış ile usuli hakkaniyet ilkesi arasında nasıl bir denge kurulabilir? Özellikle (yeni) ıslah uygulamasında faiz başlangıcının ne olması gerekir ve hakların zamanaşımına uğramaması için ne yapılabilir?
                         Bütün bu sorunlara doğru, adil, toplumdaki dengeleri koruyucu bir çözüm önerebilmek için önce bilgi sahibi olmak ve daha sonra  bu bilgileri uygulama alanına taşımak gerekmektedir.
                         Aşağıda önce pek az bilinen “ıslah” kurumunun kısa ve özlü tanıtımını yapmaya çalışacağız. Sonraki bölümlerde ise tazminat davaları yönünden usul hükümlerini ve hakimin doğrudan araştırma yükümlülüğünü inceleyeceğiz. En son “ıslah” yoluyla dava değerinin artırılması uygulamasında karşılaşılan sorunları gözden geçirirken, özellikle faiz ve zamanaşımı üzerinde duracağız.                

                            II-GENEL OLARAK ISLAH

                          I.    ISLAHIN  İŞLEVİ :
                               Hukuk yargılamasının katı biçimselliği ve uygulayıcıların yanılabilme olasılıkları, adaletli bir çözüm için “ıslah” kurumunu zorunlu kılmıştır. Çok genel bir deyişle ıslah kurumu, tarafların yaptıkları usul işlemlerinde düşebilecekleri yanlışlıkları düzeltmeye, eksikleri tamamlamaya ve böylece adaletli bir karar verilebilmesini sağlamaya yönelik bir yoldur. Hukuk yargılamasının amacı, “adaletli karar vermek”tir. Bunun gerçekleştirilebilmesi durumunda taraflar arasındaki uyuşmazlık giderilmiş ve toplumsal barış sağlanmış olur. Adil bir yargılama için “usul ekonomisi” önemli rol oynar. Katı biçimselliği aşan, ucuz, basit , çabuk sonuca varan, hak aramayı gereksiz yere kısıtlamayan, anlamsız engeller koymayan yargılama “usul ekonomisi” ne  uygun bir yargılama olur. HMUK. 77. maddesine göre “yargıç, soruşturma ve yargılamanın olabildiğince hızlı ve düzen içinde yürümesine ve boş yere masraf yapılmamasına dikkat etmekle yükümlüdür.” Benzer hüküm Anayasa’nın 141.maddesi son fıkrasında da yer almış ve “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir.” denilmiştir. Zaman etkeni ve işlerin çokluğu adaleti geciktiren nedenlerden biridir. Bu sakıncaları hafifletecek yollardan biri  “usul ekonomisi” kuralının yeteri ve gereği kadar uygulanmasının sağlanmasıdır. Bunların ötesinde yargıç, usul hükümlerini yorumlarken “usul ekonomisi” ilkesini her an göz önünde bulundurmalıdır.
                         Bu açıklamalar çerçevesinde usul  ekonomisini şöyle tanımlayabiliriz :”Usul ekonomisi, çiğnenen veya çiğnenme olasılığı bulunan objektif hukukun en az giderle , en kısa sürede, en az zorlukla gerçekleşmesini ve boş yere davalar açılmasının önlenmesini sağlamaya yönelik bir usul ilkesidir.”
                         Bir usul işlemi olarak ıslah, HMUK. 83. maddesine göre “iki taraftan her birinin usule ilişkin olarak yaptığı işlemlerin  tamamen veya kısmen düzeltilmesidir.” Islah, karşı tarafın onamına ve yargıcın kararına bağlı olmaksızın bir tarafın usule ilişkin yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun biçimde tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir işlemdir. [8]
                         Islahın gerek usul ekonomisi yönünden ve gerekse adil yargılama için önemi, Anayasa Mahkemesi’nin 20.07.1999 gün 1/33 sayılı kararında çok etkili bir biçimde vurgulanmış ve aşağıda değinileceği üzere HMUK. 87/Son. maddesinin iptali gerekçesi, Anayasa’nın 2. maddesindeki “hukuk devleti” kavramına, 13. maddesindeki “temel hak ve hürriyetlere dokunulamayacağı” ilkesine, 36. maddesindeki “herkesin meşru yollardan davacı ve davalı olma, iddia ve savunmada bulunma” hakkına, 141. maddesindeki “yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle bitirilmesi gerektiği” hükmüne dayandırılmıştır.

                    2.   ISLAHIN KONUSU, AMACI VE NİTELİĞİ :
                    a)  HMUK. 83. maddesine göre ıslahın konusu, iki taraftan her birinin yönteme ilişkin olarak yaptığı işlemleri tamamen veya kısmen düzeltebilmesidir.
                      b)    Islah edilen dava, eski davanın devamı niteliğindedir.
                    c)  Yasanın 88. maddesinde üç gün içinde yeni bir dava açılmasından söz edilmekte ise de, burada, davacının vermiş olduğu yeni dava dilekçesi ile yeni bir dava açılmış olmaz. Davanın tamamen ıslahı üzerine (yeni şekline göre) bakılan dava da eski (ilk açılan) davanın devamı niteliğindedir.[9]
                    d)  Davasını ıslah eden kimse yeniden dava açmış olmaz.
e)    Aynı nedenle zamanaşımı ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılır.
                         3.   ISLAHIN ÇEŞİTLERİ :
                         Islah iki çeşittir : a) Davanın tamamen ıslahı, b) Davanın kısmen ıslahı
a)   Davanın tamamen ıslahı :
                         Davanın  bütünüyle ıslahı durumunda önceki (ilk) dava dilekçesi baştan sona değiştirilip  yeni bir dava dilekçesi verilir. (m.88) Bununla ilk dava dilekçesinden ıslah gününe kadar bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. (m.87) Önceki dava tamamen iptal edilmiş ve yeni bir dava dilekçesi verilmiş olur. Hasım değiştirme dışında davanın tamamı değiştirilebilir. Tamamen ıslah yeni bir dava olduğuna göre, davalı taraf da yeni bir cevap layihası verir ve yeni duruma göre savunma yapar. Buna zamanaşımı defi de dahildir.
b)   Davanın kısmen ıslahı :
                         Davacı davasını değiştirmeyip, yalnızca genişletmek isterse kısmi ıslah yoluna başvurur. (m.83) İncelememizin asıl konusu olan “dava değerinin artırılması” kısmi ıslah kabul edilmektedir.[10] Bu, yalnızca bir usul işlemidir, m.88 hükmü uygulanmaz, yani yeni bir dava sözkonusu olmaz.
                         Kısmi ıslah yoluyla dava değerinin artırılması, m.88. ‘e göre yeni bir dava olmayıp, yalnızca bir usul işlemi (artan dava değerine göre ilave harç yatırılması) olduğuna göre, davalının savunmasını genişletmesinden söz edilmemelidir. Örneğin, kısmi ıslahtan sonra yeni bir belge ya da yeni bir bilirkişi raporu söz konusu değilse, davalının savunmasını genişletememesi gerekir. Dava kesintiye uğramadığına, istem sonucu aynı nedene dayandığına ve aynı çizgide sürdüğüne göre, davalı zamanaşımı definde de  bulunamamalıdır.  Bunu aşağıda ilgili bölümde daha ayrıntılı biçimde inceleyeceğiz.
                         Sayın Baki Kuru “kısmi ıslahta belli bir usul işlemi düzeltilir.” (m.83) dedikten sonra “Dava değerinin artırılmasına ilişkin dilekçede, ilk (asıl) dava dilekçesinde yazılı olan hususların da aynen tekrarlanmasını “ öğütlemektedir. [11]
                    4.   ISLAHIN ETKİSİ :
                               Islahın etkisi (hükmü) m.87’de düzenlenmiştir. Buna göre “Islah, bunu yapan tarafın kapsatacağı noktadan başlayarak usule ilişkin bütün işlemlerin yapılmamış sayılmasını gerektirir.” Bu hükmü tamamen ıslah ve kısmi ıslah yönünden ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. [12]
a)   Tamamen ıslahın etkisi :
                         Davanın tamamen ıslah edilmesi halinde, dava dilekçesinden başlayarak (dilekçe dahil) bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Bunun istisnaları m. 87. c.2 ve c.3 ‘te açıklanmıştır. Buna göre ıslah ile geçersiz kılınamayacak işlemler :
                         aa) Mahkeme önünde yapılan ikrar,
                         bb) Keşif ile ilgili tutanaklar,
bb)  Bilirkişi raporlarının içeriği,
cc)  Tanıkların anlatımları.
 Bunlar, ıslahtan sonra da geçerliklerini korurlar.
b)   Kısmi ıslahın etkisi :
                         Davacının davasını kısmen ıslah etmesi halinde ise, o zamana kadar yapılmış bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması olanaksızdır. m.87, c.1’de “ıslahı yapanın kapsatacağı noktadan başlayarak” denildiğine göre, davacının davasını kısmen ıslah etmesi halinde hangi usul işlemlerinin yapılmamış sayılması gerekeceği davacının iradesine göre yorumlanmalıdır. Buna göre, ancak davanın kısmen ıslahı nedeniyle konusuz hale gelmiş olan usul işlemleri yapılmamış sayılmalıdır. Davanın ıslah edilmeyen kesimine ilişkin usul işlemleri ise geçerliklerini korurlar.
                         Sayın Baki Kuru’dan aynen aktardığımız [13] yukarıdaki açıklamaları, tazminat davaları yönünden değerlendirdiğimizde :
                           aa) İlk (kısmi) davanın tespite ilişkin bölümü için (ıslah yoluyla) dava değerinin artırılmasının özel ve başka hiçbir davaya benzemeyen bir uygulama olduğu;
                         bb) Dava değerinin artırılması istemi dışında, süregelen davada usul işlemlerinden hiç birinin geçersiz sayılmasının istenmediği;
                         cc)         Fazladan “değer artırma” gününe kadar yapılmış tüm usul işlemlerinin dava değerini artırma isteminin temel dayanakları olduğu; başka bir deyişle, gerçek zarar tutarı önceki usul işlemleriyle ortaya çıktığına göre, davacının davayı kısmen değiştirmeyi dahi düşünmeyip aynen sürmesini, ancak B.K. m.42. çerçevesinde gerçek zararın hüküm altına alınmasını istediği;
                         dd) Tazminat davalarında kısmi dava açılıp, daha sonra yargılama sonucu ortaya çıkan zarar tutarına göre dava değerinin artırılması işlemine “ıslah” denilmesinin, dar yorumların ve içtihatların koyduğu sınırlamaların ( eda davası açılabilir iken tespit davası açılamayacağı gibi) zorunlu bir sonucu olduğu, aslında tazminat davalarının kendine özgü yapısı ve niteliği gözetilerek, yargıcın B.K. m.42 çerçevesinde yükümlülüğünü yerine getirmesi (ıslah dilekçesine bile gerek görülmeden harç tamamlatılıp) gerçek zarar tutarı üzerinden ve hakkaniyet ölçüsünde hüküm verilmesi gerektiği;
                         ee) Hak arayanların önünü kapatan bütün biçimsel sınırlamalardan vazgeçilip, örneğin zararı öğrenme olgusu ve zamanaşımı geniş yorumlanarak, zarar ve kapsamı (miktarı) henüz tam öğrenilmeden rasgele eda davası açma dayatmasından vazgeçilip doğrudan zararı tespit istemi (tespit davası) kabul olunarak, deneyimsiz avukatın ya da zarar gören kişinin dilekçesinde yanlış kullandığı (karşı tarafın tam kusurlu olduğu iddiası gibi) veya kullanmadığı (fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmamış olması gibi) anlatım eksikliklerine bakılmayarak, Anayasa’nın 141. maddesinde ve HMUK. 77. maddesinde  açıklandığı üzere “yargılamanın en az giderle ve olabildiğince hızlı bir biçimde sonuçlandırılması” ve hak arama  özgürlüğünün sınırlandırılmaması ve kısıtlanmaması gerektiği kanısındayız.[14]
                         5.   ISLAH YOLU  İLE DAVAYI GENİŞLETME :
                         Anayasa Mahkemesi’nin kararı ile dava değerinin ıslah yoluyla artırılamayacağına ilişkin HMUK. 87. maddesi son cümlesinin  iptal edilmesinden önceki uygulama ve yorumlara göre :
                    a)  Davacı, davalının rızası olmaksızın, talep sonucunu genişletemez, davalı muvafakat ederse genişletebilir. (m. 185/2.) Talep sonucunu genişletmek iki şekilde olur :
                         aa) Dava değerini artırmak,
                         bb) Talep sonucuna yeni talep eklemek.
                      b)  İptal kararından önceki uygulamada :
                        “Davacı ilk açtığı (kısmi) davada, alacağın saklı tuttuğu bölümünü (sonradan) isterse, bununla talep sonucunu genişletmiş olur. Davacı dava değerini artırmak ister, davalı buna muvafakat etmezse, davacı fazla talep (miktar) hakkında ayrı bir  dava açarak, iki davanın birleştirilmesini isteyebilir.” deniyordu. Bu uygulamaya Sn. Baki Kuru, çok öncelerden karşı çıkmış, bugünlere ışık tutacak şu görüşleri ileri sürmüş ve demiştir ki :”Kanımca, ıslah yolu ile dava değerinin artırılamayacağına ilişkin m.87 c.4 hükmü, ıslahın amacına uygun bir hüküm değildir. Çünkü, davanın miktarı davacı tarafından dava dilekçesinde gösterilir. Davacı (özellikle tazminat davalarında) dava dilekçesinde davanın değerini (miktarını) yanlış (az) göstermiş ise bir usul işlemi olan bu miktar bildirmeyi ve onun yapıldığı dava dilekçesini değiştirebilmeli,  yani ıslah yolu ile vereceği yeni bir dava dilekçesi ile dava değerini artırabilmelidir.” [15]
                    c)  Sayın Baki Kuru’nun bu görüşlerini bugünlere taşıdığımızda, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonraki “dava değerinin artırılması” uygulamasında :
                         aa) Tazminat davalarında delillerin toplanıp bilirkişi raporlarının verilmesiyle kesin zarar tutarının belli olmasından sonraki aşamada, dava değerinin artırılması isteminin bir usul işlemi olduğu,
dd)  İlave harcın ödenmesiyle işlemin tamamlanmış olacağı,
                         cc) Dava değerini artırma ve harcı tamamlama işlemlerinin aynı dava içerisinde yürütülen usul işlemleri olarak kabul edilmesi, yeni bir davadan söz edilmemesi gerektiği yorumlarını yapabileceğimiz görüşündeyiz.   

                    6.   ISLAH YOLUYLA DAVA DEĞERİNİN ARTIRILMASINA İLİŞKİN GÖRÜŞLER :
                    a)  HMUK. 87/ son maddesinin Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmesinden önce, dava değerinin ıslah yoluyla artırılıp artırılamayacağı konusu öğretide epey tartışılmış ve eleştirilmiştir. Üstündağ doçentlik tezinde, bu hükmün kanunumuzun sistemi içinde yeri olmadığını, nitekim kaynak Nöşatel metninde bu fıkranın mevcut  bulunmadığını, bu hükmün mülga Usulü Muhakematı  Hukukiye Kanununa Meşrutiyet yıllarında yapılan ek 13. maddenin etkisi ile girdiğini açıkladıktan sonra “HMUK.   87/son hükmünün farkına varılmaksızın; yani, zarar ve kapsamı henüz kesin bilinmeden rasgele açılan kısmi davalarda haksız sonuçlar doğuracağını, bu nedenle dar yorumlanması gerektiğini, böylece istem sonucunun aynı çizgi üzerinde (aynı kalan istem sonucunun miktar itibariyle) artırılmasının yasaklanmasının ve ıslahla yeni (ek) usuli istemler (yani ek istem sonuçları) getirilmesinin engellenmemesi gerektiğini; yani, ıslah yolu ile objektif dava yığılmasının sonradan gerçekleştirilebilmesini” savunmuştur.[16]
                         Sayın Üstündağ’ın bu ileri görüşleri, HMUK. 87/son maddesinin Anayasa Mahkemesi’nce iptalinden sonra da uygulamaya ışık tutacak niteliktedir. Özellikle şu saptamalar önemlidir:
                         aa) Zarar ve kapsamı henüz belli olmadığı bir sırada rasgele açılan ilk (kısmi) davadan sonra, (kanıtlar toplandıktan ve kesin zarar tutarı belli olduktan sonra) verilen değer artırma dilekçesi bir usul işlemidir.
                         bb) Bu yeni dilekçe ile istem sonucu değişmemekte, yalnızca miktar artırılmakta, mahkemeden gerçek zarar tutarına göre hüküm verilmesi istenmektedir. (İlerde değineceğimiz üzere,
değer artırma yoluyla, Borçlar Kanunu 42. maddesindeki yargıcın zararı ve kapsamını araştırma yükümlülüğüne uygun bir çözüm getirilmektedir.)
                         cc)         Değer artırma dilekçesinin verilmesiyle objektif dava birleşmesi gerçekleşmektedir.
                         dd) Sayın Üstündağ’ın deyimiyle “aynı çizgi üzerindeki istem sonucu” nun ıslah yoluyla ve miktar itibariyle artırılması, yeni bir dava olmayıp, eski (ilk) davanın devamı niteliğinde olduğundan faiz ve zamanaşımı başlangıcının ilk (kısmi) dava dilekçesine  göre belirlenmesi gerekmektedir. Aşağıda bunun ayrıntılarına gireceğiz.
                    b)  Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önceki Yargıtay görüşleri “Dava değerinin artırılamayacağı ve hasmın değiştirilemeyeceği hususları dışında davanın niteliğinin ıslah yoluyla değiştirilebileceği” yönünde idi. Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesi gözden geçirildiğinde “dava değerinin ıslah yoluyla artırılamayacağına” ilişkin m.87/son hükmünün Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 141. maddelerine aykırı bulunduğu gözlemlenecektir. Bu gerekçeden yola çıkarak, yıllardan beri değişmeyen bazı ilkelerin, örneğin :
                         aa) Borçlar Kanunu 60/1. maddesindeki zararı ve kapsamını öğrenme olgusunun dar yorumlanmasının;
                         bb) Zarar ve kapsamı tam ve kesin öğrenilmeden, zarar görenin rasgele bir miktar üzerinden dava açmaya zorlanmasının;
                         cc) Önceden bir tespit davası ile zararın kesin belirlenmesinden sonra harcın tamamlanması olanağı varken, doğrudan eda dava açma zorunluluğu getirilmesinin;
                         dd) Dava dilekçesinde gerçek amaca aykırı yanlış bir deyim kullanılması, örneğin “davalı tarafın tam kusurlu olduğunun ileri sürülmesi” durumunda iki kez kusur indirimi yapılmasının;
                         ee) Gene dava dilekçesinde “fazlaya ilişkin hakkım saklıdır” denilmemesi yüzünden istemle bağlılık  kuralı konularak gerçek zarar tutarının tazmininin engellenmesinin;
                          ff) Aynı dava içinde ıslah dilekçesiyle değer artırma bir usul işlemi olup, yeni bir dava sayılmamak gerekir iken,  zamanaşımı engeli konulmasının ve faizin alacak davalarında ıslah tarihinden başlatılmasının,
                         Anayasanın 141. maddesindeki “yargılamanın en az giderle ve olabildiğince hızlı bir biçimde bitirilmesi gerektiği” hükmüne, 2. maddesindeki “hukuk devleti” kavramına, 13. maddesindeki “temel hak ve özgürlüklere dokunulamayacağı” ilkesine, 36. maddesindeki “herkesin yasal yollardan davacı ve davalı olma, sav ve savunmada bulunma” hakkına aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Yasalardaki hükümler de aşılarak oluşturulan sert kuralların ve katı biçimselliğin Anayasa’da ifadesini bulan hak arama özgürlüğüne aykırı olduğunu ve bu tür uygulamalar yüzünden yargıya olan güvenin bir hayli azaldığını söyleyebiliriz. Aşağıdaki bölümlerde aşılması gereken engellere ayrı ayrı değineceğiz.   

                         7.   ISLAHTA HASIM DEĞİŞTİRME SORUNU :
                    a)  Tazminat davalarında ve özellikle trafik kazalarında sıkça karşılaşılan sorunlardan biri de “hasımda yanılma” durumudur. Örneğin, trafik sicilinde kayıtlı kişinin kazadan önce ölmüş olması, kaza tutanağında adı yazılı araç malikinin gene kazadan önce noter satışı yapmış bulunması ve yeni malikin henüz trafik siciline bildirilmemiş olması, şirket ad ve unvanının tutanaklara yanlış geçirilmesi vb. gibi durumlarda gerçek tazminat sorumluları yerine başka ad ve unvanlar dava dilekçesinde yer almış olabilir.
                         Yargıtay bu gibi durumlarda ıslah yolu ile davalıların değiştirilemeyeceği görüşündedir.[17] Kimi kararlarda daha da ileri gidilerek “maddi hata” denilebilecek ad ve unvan eksiklerinin dahi düzeltilmesine olumlu bakılmamaktadır. Örneğin, yolcunun otobüs firmasına karşı açtığı davada “anonim veya limited şirket” ya da “seyahat veya nakliyat”  ibarelerinin düzeltilmesine dahi onay verilmemektedir. Oysa, bazı kararlarda “maddi hata”nın her zaman düzeltilebileceği, ıslaha dahi gerek bulunmadığı açıklanmıştır.[18]
                         Bize göre, hasımda yanılma “maddi hata” sayılıp her zaman düzeltilebilmelidir.
                    b)  Yargıtay’ın “ıslah yoluyla taraf değiştirilemeyeceği” biçimindeki görüşü öğretide eleştirilmekte ve bu konuda yasada açık bir hüküm bulunmadığı savunulmaktadır.
                         Sayın Baki Kuru bu konudaki düşüncelerini “Yargıtay’ın ıslah yolu ile davalının değiştirilemeyeceğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. Çünkü, davalı dava dilekçesinde davacı tarafından bir usul işlemi ile gösterilir. Davacı, bu usul işlemini yaparken (dilekçeyi yazarken) davalıyı yanlış göstermiş ise (diğer yanlışlıklarda olduğu gibi) bu yanlışlığı da ıslah yolu ile düzeltebilmeli ve yanlış olarak gösterdiği kişi
yerine bu defa doğru (gerçek davalı sıfatına sahip olan) kişiyi davalı olarak değiştirebilmelidir. Çünkü ıslah yolu, bu gibi yanlışlıkların düzeltilmesi için kabul edilmiştir. O halde (m.87 c.4’deki gibi aksine açık bir kanun
hükmü bulunmadıkça) davacı, davasını tamamen ıslah etmek suretiyle davanın üç unsurunu da değiştirebilir.Bu nedenle, davacı,ıslah yolu ile (davanın üç unsurundan biri olan) davalıyı değiştirebilmelidir.”  biçiminde  açıklamaktadır.[19]
                         Sayın Ejder Yılmaz’ın görüşleri de şöyledir:Yargıtay, ıslahla davalının değiştirilmesine kural olarak izin vermemektedir. Yargıtay’ın Yasanın sustuğu bu konuda olumsuz tavır takınmasına  yayınlanan kararlarda gerekçe olarak “hak aramak durumunda olan davacının, davasını açarken davalı olarak gösterdiği kişinin (gerçek taraf olup olmadığını) hayatta olup olmadığını özenle araştırmasının ödevi olduğu, davanın esas unsuru değişeceğinden dolayı ıslahla davalının değiştirilemeyeceği, yasanın 83. ve 85. maddelerine göre ıslahın ancak davanın tarafları arasında mümkün olduğu, esasen ıslahın açılmış ve mevcut bir davadaki usuli muamelelerden bir veya bir kaçının düzeltilmesi demek olduğu ve davalının değişmesi halinde ortada ona karşı dava kalmayacağından artık davanın ıslahının sözkonusu olamayacağı” gibi ifadelere rastlanmaktadır. Bu gerekçeler, kanımca doyurucu değildir. Her şeyden önce davacı bütün özenine karşın, gerçek davalının kimliğini saptamada yanlışlığa düşebilir; hatta, doğru olarak saptamasına rağmen, dava dilekçesini verdikten sonra elinde olmayan bir yanlışlık yapmış olmak durumuna düşebilir.  Örneğin, davanın açıldığı gün davalı ölmüş ya da dava konusu üçüncü kişiye devredilmiş olabilir. Bu iki örnekte davacının gerekli özeni göstermediği söylenemez. Ancak, her iki olay bakımından da Yargıtay ıslah yolu ile davalı hanesinde yapılacak değişikliği kabul etmemektedir. Yargıtay uygulamasının ve yetersiz olan gerekçelerinin aksine, davada davalının değiştirilmesine izin verilmesi, usulün amacına, usuli biçimselliğin yumuşatılması olan usuli hakkaniyet ilkesine ve hepsinin üzerinde olarak “usul ekonomisine” uygun olacaktır. Çünkü, ıslahla tarafın değiştirilebilmesine izin verildiğinde, o ana değin yapılan yargılamadan yararlanılabilecek (yani, hem taraflar hem de mahkeme bakımından zamandan ve emekten tasarruf edilecek), ayrıca bu sayede yeniden gider yapılmasının önüne geçilecek, yani giderden tasarruf edilmiş olacaktır.” [20]
                    c)  yukarıdaki görüşlere biz de katılıyoruz. Dileriz hak aramada gerçek amaç gözetilerek içtihat değişikliğine gidilir. Ancak bu yapılıncaya kadar tazminat (ve özellikle trafik kazaları nedeniyle tazminat) davalarında işin özelliği gereği şu somut örneklerde görülen yanılgılar, ıslaha dahi başvurulmadan “maddi hata” sayılıp düzeltilmesine izin verilmelidir. Örneğin :
                         aa) İşleten veya araç malikinin ad ve unvanında yanılma söz konusu ise bunlar düzeltilebilmelidir.
                         bb)  Dava açılmadan önce araç maliki ölmüş ve trafik siciline bildirilmemiş ise, ölen kişi yerine mirasçılar davalı kabul edilebilmelidir.
                         cc) Tutanaklara yanlış geçen işleten, araç maliki, sürücü ve sigorta şirketi ad ve unvanlarının düzeltilmesine (değiştirilmesine) izin verilmelidir.
                         dd)Genel olarak tüm tazminat sorumlularında yanılma aynı dava içinde düzeltilebilmelidir. (değiştirilebilmelidir.) [21]

III- TAZMİNAT DAVALARI VE USUL HÜKÜMLERİ

                         Tazminat davalarında  ıslahın nasıl yapılacağı ile faiz ve zamanaşımı gibi konulara geçmeden önce Anayasa’da yer alan hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı ve ayrıca Borçlar Yasası 42. maddesindeki hakimin zararı ve kapsamını doğrudan araştırma yükümlülüğüne aykırı, yasa hükümlerini ve yasakoyucunun amacını aşan katı biçimsellikleri, sert kuralları ve gereksiz sınırlamaları irdelemek ve eleştirmek istiyoruz. Bunlar sırasıyla, eda davası açılabilecek yerde tespit davası açılamayacağı anlayışı, istemle bağlılık kuralının davacının yanlış ve eksik anlatımına ya da kullandığı sözlere bakılarak katı biçimde uygulanması ve bu yüzden hak kaybına neden olunması, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün zamanaşımını kesip kesmeyeceği ve sonraki davada kesin hüküm etkisinde olup olmayacağı  sorunlarıdır.

                        1-   EDA DAVASI – TESPİT DAVASI SORUNU :
                         Zarar veya alacağın önceden bilinemediği durumlarda bir “tesbit davası” açılması, daha sonra bunun “eda davası”na dönüştürülmesi (harcın tamamlanması) biçimindeki kolay,yalın ve hızlı bir uygulama neden engellenmektedir? Denir ki, Usul Kanunumuzda tespit davaları düzenlenmemiş olduğundan, yargısal inançlarda tespit davası açılamayacağı görüşü yerleşmiştir. tespit davası açılmak istenen durumlarda, kısmi dava açılarak tüm hukuksal ilişkiyi kapsayan bir hüküm elde edilebileceği, bu nedenlerle tespit davalarına gerek bulunmadığı söylenmektedir. Ancak ne var ki, kısmi davada zamanaşımının kesilmesi ancak istek tutarı ile sınırlı olup, tespite ilişkin bölüm için zamanaşımı işlemeye devam edeceğinden, davacının eda davasının öncüsü olarak bir tespit davası açmasında hukuki yararı bulunduğunu savunabiliriz. Öğretide de çoğunluk  görüşü bu yöndedir.[22]
                         Delillerin tespiti yolu ile de zararın kapsamını veya alacak tutarını öğrenmek olanağı vardır desek  (m.368 vd.) burada da engellerle karşılaşacağımızdan hiç kuşkumuz olmasın. Bir defa, “tesbit davası” ile “delil tespiti istemi” birbirine karıştırılacak, bu kavram kargaşası içinde “eda davası açma olanağı varken bu yola başvurulamaz.” denecek. Oysa, trafik kazası geçiren bir kimse, dava açmadan önce araç hasarını tespit ettirebildiğine göre, beden hasarını (maluliyet derecesini) neden tespit ettiremesin ve cana değil de mala üstünlük tanıyan böyle bir anlayışa neden karşı çıkılmasın. Kaza geçirip kolu bacağı kırılan kişi bir hekim, hatta bir ortopedi uzmanı da olsa, kendi maluliyet derecesini bilemeyeceğine göre, rasgele bir miktar üzerinden tazminat davası açmak yerine, önceden bir tespit davası neden açamasın, ya da doğrudan maluliyet tespiti neden yaptıramasın?
                         Deniyor ki “Hukukumuzda genel anlamda tespit davaları yasal olarak düzenlenmemiştir. Ancak, tespit davalarının da dinlenebileceği uygulamada ve yerleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiş bulunmaktadır. Tespit davası, bir hukuki ilişkinin tespitine yöneliktir. Hukuki ilişkiden amaç, bir kişi ile diğer bir kişi veya eşya arasında somut bir olaydan kaynaklanan  ilişkidir. Her türlü ilişki tespit davasının konusu olabilir. Ancak maddi olayların soyut hukuki ilişkileri tek başlarına tespit davasının konusu olamazlar. Tespit davası bir hukuki ilişkinin saptanmasına yönelik olmakla birlikte, diğer davalarda olduğu gibi tespit davasında da hukuki yarar bulunması zorunludur. Tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunduğunun kabul edilebilmesi için davacının hakkı veya hukuki durumu bir tehlike ile karşı karşıya bulunması, tehdit nedeniyle hakkının sağlanmasında duraksama meydana gelmesi, tespit isteyenin gecikmesi durumunda zarar görecek olması, tespit talebiyle bu zararın ortadan kaldırılabilmesi gerekir. Ayrıca tespit davasının açılabilmesi için diğer bir koşul da henüz eda davasının açılabilmesi zamanı gelmemiş olmalıdır. Eğer o anda eda davası açılabilecekse tespit davası açma olanağı kalmaz.[23]
                         Diyoruz ki, haksız eylemden kaynaklanan tazminat davaları ile işçi alacakları için kamu düzeni ve toplum huzuru gibi kaygılar işin içine katılarak şu ” hukuki yarar” kavramı bir kez daha gözden geçirilmelidir.[24]
                         Bizde çok ağır koşullara bağlanan tespit davası olanaklarının başka ülkelerde farklı yorumlandığını ve gereksinimlerin göz önünde bulundurulduğunu görüyoruz. Örneğin Alman Federal Mahkemesinin bir kararında “ Hukuki ilişkinin tümü hakkında eda davası açılması mümkün olan bazı hallerde, olayın özelliğine göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın tespit davası ile daha basit,  daha  çabuk  ve  daha  ekonomik  (usul ekonomisi)  bir şekilde çözümlenmesi olanağı varsa, eda davası yerine, ayrı bir tespit davası açılabileceği”  sonucuna varılmıştır.[25]  İsviçre Federal Mahkemesi’nin aynı konudaki kararında da : “Eda davası açılabilecek  olan hallerde dahi, tespit davası açmakta ayrı bir yarar bulunabilir. Özellikle yalnız muaccel olmuş (ödeme günü gelmiş) bir alacağın istenmesi değil, tersine bu edanın temelinde yatan (yani bu edaya esas teşkil eden) hukuki ilişkinin geçerliğinin de söz konusu olduğu hallerde, ayrı bir tespit davası açılması mümkündür.” denilmiştir. [26]
                         Yargıtay’ın 28.6.1976 gün 6/4 İçtihadı Birleştirme Kararı ile, SSK. Yüksek Sağlık Kurulu kararına karşı sigortalının işgücü kaybı, meslek hastalığı ve maluliyet oranının tespiti için “tesbit davası” olanağı tanındığına göre, bu hakkın trafik kazası geçirenlere de tanınmasında ne gibi bir sakınca olabilir,diyoruz.
                                      Yeri gelmişken uygulamada iki gereksinmeden söz edelim :
                         Birinci sorun, trafik kazalarında sigorta poliçesinden yararlanabilme ile ilgilidir. 2918 sayılı KTK.nun 98. ve 99. maddelerine göre “zarar hesabına esas tüm belgeler” sigorta şirketine verilmedikçe, sigortacının ödeme yükümlülüğü doğmaz; belgeler eksikse yasada öngörülen sekiz günlük ödeme yükümlülüğü ve temerrüt de söz konusu olmaz. Örneğin, bedensel zararlarda işgöremezlik (maluliyet) raporu alınıp sigorta şirketine ulaştırılmazsa poliçedeki bedel ödenmez. Şimdi, zarar gören kişi “sigorta şirketinden tazminat alabilmek amacıyla maluliyet derecesinin tespiti” için mahkemeye başvursa, bu başvuru ister “tesbit davası” olarak algılansın, ister doğrudan “tesbit” isteği gibi görülsün, uygulamada mahkemeler bu başvuruyu reddetmekte ve “sigorta şirketine karşı eda davası açılmasını” öğütlemektedirler. Bunun sonucu olarak, zarar gören kişi “hemen” tazminatını alamamakta, ödenmesi gereken sigorta parası yıllarca sigorta şirketinin kasasında (malvarlığında) kalmakta; bu arada zarar gören eda davası açmaya zorlandığı için mahkemelerin yükü artmaktadır.
                         Oysa öğretide tespit davası için “hukuki yarar” ve hukuki ilişkinin varlığının “hemen” tespit edilmesinin gerekliliği koşulları aranmaktadır. yukarıdaki örnekte, sigortadan zarar bedelini hemen alabilmekte hukuki yarar yok mudur?
                         Uygulamada ikinci gereksinme İdari Yargıda açılacak tazminat davalarında söz konusu olmaktadır. Bilindiği üzere, İdare Mahkemelerinde “kısmi dava” açılamamakta, gerek zamanaşımı ve gerekse dava açma süreleri çok sınırlı ve kısa tutulmaktadır. Gene bedensel zararı örnek göstererek diyeceğiz ki, zarar gören İdari Yargıda tazminat davasını (kısmi dava söz konusu olmaksızın) bütünüyle açarken (maluliyet derecesini henüz bilmediğine göre) hangi miktar üzerinden dava açacaktır. Rasgele bir meblağ  üzerinden dava açayım, tutarsa tutsun mu diyecektir? Bu kişiye dava açmadan önce “zararı ve kapsamını” öğrenme (tespit ettirme) fırsatı verilse, bunun hukuki yararı olmayacak mıdır?
                         İdari Yargıda dava açmadan önce, maluliyet derecesinin tespiti olanağı tanınsa, bu tespit nereden istenecektir? 2577 İdari Yargılama Yasası’nın 31. maddesinin yollamasıyla HMUK. nun 370. maddesine göre “Dava açılmadan önce delil tespiti  en çabuk ve en az giderle tespiti yapabilecek sulh veya asliye hukuk mahkemesinden istenir.”
                                  İdari Yargıda  dava açılmasıyla ilgili değişik bir örnek daha vermek istiyoruz: Somut olayda,  tek başına (başka bir araçla çarpışmaksızın) kaza geçiren kişi, olay yerindeki karayolu bölümünde  yapım, onarım  ve  trafik düzenleme hataları olduğunu öğrenerek,  Karayolları İdaresi’nin  “hizmet kusuru”  bulunup bulunmadığının  “tesbiti” için mahkemeye başvurmuş;  ancak bu başvurusu “tesbit davası” olarak  algılanıp  istek reddedilmiştir. Daha sonra  değişik birkaç sulh veya asliye hukuk mahkemelerine de gidilip istek yinelenmiş ise de, mahkemelerin tümü bu  “tesbit” istemini  aynı gerekçelerle (İdari Yargıda eda davası açması gerektiği  gerekçesi ile)  reddetmişlerdir. 
                         Haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında başlangıçta yoğun bir belirsizlik vardır. Bu yüzden tüm deliller toplanmadan, kusur ve sorumluluk dereceleri uzman bilirkişilerce belirlenmeden, işgöremezlik derecesi ile destek hesabına esas bilgiler derlenmeden zarar gören kişiler (davacılar) zararı ve kapsamını (dahası isteyebilecekleri tazminatın ölçüsünü) başlangıçta bilemezler. Bilmeleri olanaksızdır. Borçlar Yasası 60. maddesindeki  “zararı öğrenme” olgusu, öğretide ve yargısal inançlarda çok dar yorumlandığı için, uğranılan maddi zararların zamanaşımına uğrama tehlikesi vardır; ağır işleyen yargı, geç verilen raporlar ve uzayan davalar pek çok hak kaybına neden olmaktadır. Gecikmelerde genellikle davacıların (hak sahiplerinin) kusuru yoktur.
                         Bu nedenlerle, tazminat davalarının (ve hatta işçi alacaklarının) “türüne özgü” nitelikleri göz önüne alınarak yargısal inançlarda köklü bir değişikliğe ihtiyaç vardır. Bunun için (daha sonra eda davasına dönüştürülmek ve harcı tamamlanmak üzere) başlangıçta tüm hak ve alacakları kapsar nitelikte bir “tesbit davası” açılmasına olanak tanınmalı ve (Yargıcın B.K. m. 42 çerçevesinde belirleyeceği zarar ve kapsamına göre) olası tüm tazminat ve alacaklar için başlangıçta açılacak “tesbit davası” ile zamanaşımı kesilmelidir.
                         Burada asıl sorun, eda davası mı / tespit davası mı açılmalı tartışması değil, zamanaşımı sorunudur. Yasalarımızda pek çok sorumluluklar B.K. m.60’daki bir yıllık zamanaşımına tabidir. Bunca kısa bir sürede “kısmi” davaların sonuçlanmayacağı ve tazminatın asıl büyük bölümü (tespite ilişkin bölümü) yönünden ilk (kısmi) dava ile zamanaşımının kesilmeyeceği görüşü bugün için aşılamadığına göre, bu hak kaybına yargı ve hukuk düzeni bir çözüm bulmak zorundadır. Pek çok Avrupa ülkesinin haksız eylemlerde zamanaşımı sürelerini alabildiğine artırdıkları bir çağda (Örneğin Almanya ve Avusturya’da üç ve otuz yıl, Fransa’da doğrudan otuz yıl olarak değiştirilmiştir ), bizde de benzer değişiklikler yapılıncaya kadar, tazminat yükümlülerini zamanaşımı defiyle ödüllendirmeyen (onları tazminat alacaklılarının zararına zenginleştirmeyen) [27], hak aramayı sınırlamayan adil bir çözüme tez ihtiyaç vardır.
                         Bizim çözüm önerilerimiz şunlardır :
                  aa)  Tazminat ve işçi alacağı davaları özel dava türleri kabul olunarak, doğrudan tespit davası açılabilmeli; tazminat ve alacak tutarları kesin belli olduktan sonra “harç” tamamlatılarak tespit davası eda davasına dönüştürülebilmelidir.
                  bb)  Borçlar Yasası 60/1.’deki “zararı öğrenme” olgusu geniş yorumlanmalı, zamanaşımı süresi “zararı ve kapsamını kesin ve tam öğrenme” gününden başlatılmalıdır.
                  cc)  Son uygulamada “dava değerinin” kısmi ıslah dilekçesiyle artırılmasında, tazminatın ve alacağın tamamı için, zamanaşımının, ilk dava dilekçesinin verildiği tarihte kesildiği kabul olunmalıdır.
                         Tüm bunlar yapıldığında yargının gücünün ve yargıya olan güveninin artacağına inanıyoruz.

2-   İSTEMLE (TALEPLE) BAĞLILIK SORUNU :
                         HMUK. 74. maddesine göre “Medeni Yasa ile belirtilen  hükümler saklı kalmak üzere, yargıç, her iki tarafın sav ve savunmaları ile bağlı olup ondan fazlası veya başka bir şey hakkında karar veremez.” Tazminat davalarında, yasanın bu hükmünün aşırı ve yasakoyucunun amacını aşar bir biçimde yorumlanması ve uygulanması pek çok hak kaybına neden olmuştur. Örneğin, gerçek amaç belli iken dava dilekçelerinde yanlış ve gereksiz sözler kullanılması yüzünden haksız eylemden zarar gören kişiler mağdur edilmişler ve gerçek zararlarını davalılardan  alamama durumlarıyla karşılaşmışlardır. Bugün büyük bir bölümü  yumuşatılan veya değiştirilen bu uygulama ve görüşlerden  örnekler  vereceğiz.
                      a) Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması gereği :
                               Hemen belirtelim ki, dava dilekçesinde “Fazlaya ilişkin haklarım saklıdır.” Ya da  “Şimdilik alacağımın şu kadarlık bölümünü dava ediyorum.” biçiminde bir açıklamanın yer almamış olmasının, hak kaybına neden olacağına ya da tazminat veya alacağın henüz dava edilmeyen bölümünden feragat edilmiş sayılacağına ilişkin görüş ve uygulamaların yasal bir dayanağı yoktur. Burada varlığı ileri sürülen (zımni) feragat HMUK. m.91’de düzenlenen bir feragat değildir; çünkü henüz alacağın veya tazminatın kalan kısmı için açılmış bir dava bulunmamaktadır. Kaldı ki HMUK. nun düzenlediği feragatte “susma” bu sonucu doğuramaz. Susmanın bu yolda bir istek açıklaması biçiminde yorumlanabilmesi için ise yasal ya da sözleşmesel bir dayanak yoktur; ayrıca durum gereği böyle bir sonucu haklı gösterir bir uygulama, 22.5.1987 gün 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararındaki “Açık bir irade beyanı olmadan feragat edildiği sonucuna varılması kabul edilemez.” açıklamasına aykırı düşer. Henüz tazminat veya alacağın kapsamını ve miktarını bilmediği için kısmi (pilot) dava açan davacının iradesine böyle bir sonuç bağlanamaz. Öyleyse, kısmi davanın açılması sırasında, yargılama sonucu ortaya çıkacak gerçek zarar ya da alacak tutarının kalan (henüz dava edilmeyen) bölümünü saklı tuttuğunu belirtmek zorunlu bir açıklama değildir ve bu nedenle hak kaybına uğranılmasının hukuksal bir dayanağı yoktur.[28]
                         Halen Yargıtay kararlarına egemen olan görüşe göre, davacı, ilk (kısmi) dava dilekçesinde her istek kalemini ayrı ayrı göstererek “fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu” ya da “şimdilik şu kadar istediğini” belirtmemişse, bilirkişi hesap raporuyla ortaya çıkan gerçek zarar ya da alacak tutarı için artık ikinci (ek) davasını açamayacak ya da (Anayasa Mahkemesi iptal kararından sonraki) yeni uygulamada “ıslah”  dilekçesiyle dava değerini artıramayacaktır. Çünkü HMUK. m.74’deki istemle bağlılık ilkesinin algılanış ve yorumlanış biçimi ve egemen olan görüşler buna  izin vermeyecektir. Bu görüşlerden birincisi “zımni feragat” görüşü olup, buna göre, dava açarken fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmayan davacı, alacağının dava dışı bıraktığı kesiminden zımnen feragat etmiş sayılır; yani alacağının sonraki bölümü için yeni bir dava açamaz. Bu görüşün HMUK. 91. maddesine ve 22.5.1987 gün 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararına aykırı olduğunu yukarda açıklamıştık. İkinci görüş “ kesin hüküm” görüşüdür. Buna göre de, davacının dava açarken fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış olması (dava dilekçesinden davanın kısmi dava olduğunun anlaşılamaması) durumunda, kalan alacak kesimi için ikinci bir dava (ek dava) açılamayacaktır.
                         Bu anlayış bugün de en katı biçimiyle süregelmektedir.[29] Kuşkusuz yerleşmiş bir içtihadı değiştirmek çok kolay olamamaktadır. Ancak ne var ki, Anayasa Mahkemesi’nin HMUK. 87/son. maddesini iptal eden kararındaki görüşler ve gerekçeler karşısında, “fazlaya ilişkin hakları saklı tutmanın ya da tutmamanın” ıslah hakkının kullanılmasını engellemeyeceği düşünülürse, içtihadı değiştirme zorunluluğu kaçınılmaz olmaktadır.[30]
                               Biz diyoruz ki, yargı “evet-hayır” oyunu değildir. Bir sözün, bir ibarenin kullanılmamış olması kişilerin mağdur edilmeleri sonucunu doğurmamalıdır. Deneyimsiz bir avukatın ya da hakkını kendi arayan kişinin “fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu” dilekçesinde belirtmemiş olması, onun haklarını ortadan kaldırmamalı, onu zarara uğratmamalıdır. Aşağıda değineceğimiz üzere, Borçlar Yasası 42. maddesine göre “zararı ve kapsamını doğrudan belirlemekle yükümlü yargıç” böylesi biçimsel bir nedenle hak yitimine izin vermemelidir.

                   b)   Davalıların ortaklaşa ve zincirleme sorumlu tutulmaları :
                               Dava dilekçesinde davalıların “ortaklaşa ve zincirleme sorumlu tutulduklarının” belirtilmemesi sorun yapılmaktadır. Bilindiği üzere, BK.50. maddesinde birden çok kimsenin birlikte neden oldukları zarardan sorumlulukları (tam teselsül), 51. maddesinde birden çok  kimsenin değişik nedenlerle aynı zarardan sorumlulukları (eksik teselsül) düzenlenmiş olup, 142. madde hükmüne dayanarak davacı zararın tümünü “ortaklaşa sorumlulardan” birine karşı açacağı tek bir  dava ile isteyebileceği gibi, 141. madde gereğince “zincirleme” sorumluların birkaçını ya da tamamını dava edebilir. Genel görüşe göre, “zarar gören (davacı) bu hakkını kullanmazsa, yani zincirleme tahsil isteğinde bulunmazsa, mahkeme doğrudan onun yararına teselsül (zincirleme sorumluluk) kuralını uygulayamaz; çünkü yargıç istek ile bağlı olup, istek dışı karar veremez.,Usulün 74. maddesi buna engeldir.” denilmektedir.
                         Ancak bu görüş zaman zaman yumuşatılmakta ve şöyle denilebilmektedir : Ana kural bu olmakla ve davacı dava dilekçesinde “müteselsil” sözcüğünü kullanmamış bulunmakla birlikte, eğer dava dilekçesindeki sözlerden ve ileri sürülen olaylardan ve bunların yorumundan, davacının dolaylı bir biçimde müteselsilen ödetme isteği bulunduğu anlaşıldığı takdirde, yukarda belirtilen kuralın (m.74’deki istemle bağlılık ilkesinin) uygulanmamasında yasal bir sakınca yoktur. Başka bir deyişle, dava dilekçesindeki istek belirgin  ise “ortaklaşa ve zincirleme” deyimlerinin kullanılmamış olması sonuca etkili değildir.[31]
                         Bu konuda bir Yargıtay kararında çok açık biçimde şöyle denilmiştir : “Dava dilekçesindeki sözlerden ve ileri sürülen olaylardan ve bunların yorumundan, davacının dolaylı bir biçimde dayanışmalı olarak ödetme isteğinin bulunduğunun anlaşılması durumunda B.K. m.142’deki kuralın uygulanmasında yasal bir sakınca yoktur.”[32]
                                      Biz diyoruz ki, siz gene de ne olur ne olmaz deyip, dava dilekçenizin hem başlangıç ve hem de sonuç bölümlerinde davalıları “ortaklaşa ve zincirleme” sorumlu tuttuğunuzu belirtin.

                           c)  Davalı tarafın tam kusurlu olduğu (asla) ileri sürülmemelidir:
                         İstemle bağlılık ilkesinin yanlış ve katı uygulamasına ve hak kaybına üçüncü örnek “dava dilekçesinde her nasılsa davalı tarafın tam kusurlu olduğu” biçiminde bir tümcenin yer almış bulunmasıdır. Çoğu kez, daha iyi sonuç alınacağı sanılarak (özellikle tazminat hukukunu iyi bilmeyen avukatlar) dava dilekçelerinde “kusur ve zarar durumu belli oluncaya kadar fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere şimdilik şu kadar tazminat istiyoruz” diyecekleri yerde “karşı tarafın tamamen kusurlu olduğunu” ileri sürmektedirler.
                         Buna karşı mahkemeler ve Yargıtay yıllarca (haksız olduğu kesin) garip bir uygulama sürdürmüşler; toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre, belirlenen kusur oranı esas alınarak tazminat hesabı yapılmış olmasına rağmen, dava dilekçesinde karşı tarafın “tam kusurlu” olduğunun ileri sürülmesi
nedeniyle tazminat tutarından bir kez daha kusur indirimi öngörmüşlerdir. Örneğin, kusur incelemesi sonucu davalı taraf 5/8 ve davacı 3/8 kusurlu bulunmuş ise, hesap bilirkişisi  davalı tarafın 5/8 kusur oranına göre tazminat tutarını belirlemiş olmasına rağmen “tam kusur iddiası ve taleple bağlılık ilkesi” ileri sürülerek bir kez daha 3/8 kusur indirimi yapılması öngörülmüştür.[33]   
                         Yıllarca süren bu yanlış ve haksız uygulamanın, elimize geçen iki karardan 11. Hukuk Dairesi’ne ait olanında hoşgörüye dayalı bir yumuşamaya dönüştüğünü, 4. Hukuk Dairesi’ne ait olanında ise tümüyle yanlıştan dönülüp çağdaş ve adil bir çözüme ulaşıldığını mutlulukla gözlemlemiş bulunuyoruz. Ve bu  iki örnek kararı aşağıda özetliyoruz :
                         Yargıtay 11. HD. 21.9.2001 gün 6495-7013 sayılı kararında : “Dava dilekçesindeki beyan şekline göre ilk davanın tam kusura dayanılarak açıldığının anlaşılamamasına göre, davalının karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.”[34] denilmiştir.
                         Yargıtay 4. HD. 6.11.2001 gün 5753-10835 sayılı kararı ise kesin ve çok açıktır. Buna göre: “Gerçekleşen zarardan desteğin kusuru oranında indirim yapılarak hüküm kurulması gerekirken, yerel mahkemece bilirkişi raporunda kusur indirimi yapılmış olduğu gözetilmeden desteğin kusuru yönünden ikinci kez kusur indirimi yapılmak suretiyle hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”[35]                 
                         Dileriz bu tür doğru ve adil kararlar süregelir. Ama gene de siz karşı tarafın tam kusurlu olduğunu söylemeyeniz ve dava dilekçenizde her defasında fazlaya ilişkin haklarınızı saklı tutarak “kusur, maluliyet ve zarar tutarı belli oluncaya kadar şimdilik şu kadar tazminat istiyoruz.” deyiniz.

3-   KISMİ DAVANIN TESPİTE İLİŞKİN BÖLÜMÜ :
                                 Davacı alacağının tamamını olduğu gibi bir bölümünü de dava edebilir. Usul Yasamızın 4. maddesi 2. fıkrasında buna olanak tanınmıştır. Özellikle haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında “zararı ve kapsamını” önceden bilmek başlangıçta hemen hemen olanaksızdır. Bu nedenle, yukarıdaki bölümlerde incelendiği gibi, halen katı biçimde korunan görüşler yüzünden doğrudan “tesbit davası” açılamadığından, az bir tutar üzerinden bir  ilk dava açılmakta (kısmi dava, pilot dava), bu ilk davanın tespite ilişkin bölümü ise daha sonra ikinci bir dava (ek dava) ile istenmekte ve bu uygulama yıllardan beri yaygın ve alışıldık bir biçimde sürdürülmekte idi. Ta ki, Anayasa Mahkemesi kararıyla usulün 87/son. hükmünün iptaline kadar.
                        Bugün, ıslah yoluyla dava değerinin artırılması olanağına kavuşulmuş olmasına karşın, gene de bazı durumlarda “ek dava” ya  gereksinim vardır. Islahın her davada bir kez yapılabileceği anımsanırsa, ıslah dilekçesinin verilmesinden ve harcın tamamlanmasından sonra, türlü nedenlerle ortaya çıkabilecek durumlarda, örneğin sonradan yapılan itirazlarla kusur oranlarının değişmesi ve zarar hesabına ilişkin raporun yeniden düzenlenmesiyle fazladan bir tazminat tutarı belirlenmesi nedeniyle  (artık ikinci kez ıslah yapılamayacağından) ek dava açılmak gerekecektir.
                         Burada yeniden anımsatalım ki, yukarıdaki bölümlerde ayrıntılı olarak incelediğimiz üzere, gerek ilk dava dilekçesinde ve gerekse ıslah dilekçesinde “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu” belirtilmelidir.
                         Kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün sonraki davada kesin kanıt ya da kesin hüküm niteliği taşıyıp taşımayacağı tartışmalarının, artık ıslah yoluyla  dava değerini artırabilme yolu açıldıktan sonra bir önemi kalmadığı düşünülebilirse de, ıslahtan sonra ayrıca bir ikinci dava (ek dava) açma zorunluluğu ve gereksinimi doğduğunda aynı konu yeniden gündeme gelecektir.
                         Bu konuda Yargıtay’ın eski ve yerleşik kararları, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için yeniden kusur ve hesap raporu alınmasına gerek bulunmadığı şeklinde iken, son zamanlarda anlaşılmaz nedenlerle bazı Özel Dairelerin içtihattan sapma eğilimleri görülmektedir.[36]  Oysa Hukuk Genel Kurulu’nun en son kararları bile, ilk davada uzman bilirkişilerden alınan kusur ve hesap raporlarının sonraki davadaki miktara esas alınacağı, başka bir deyişle kesin kanıt kabul edileceği yönündedir.[37]
   IV-YARGICIN ZARARI VE KAPSAMINI ARAŞTIRMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
                      Haksız eylemden zarar görenlerin önüne bunca engeller konulurken ve usul hükümleri öne sürülerek katı ve biçimsel hak kısıtlamaları ve sınırlamalar getirilirken, Borçlar Yasası 42. maddesindeki “Yargıcın zararı ve kapsamını araştırma ve belirleme yükümlülüğü”nün gözardı edildiği kanısındayız. Düşünülmüş müdür bilmeyiz, belki de  yanılıyoruz, HMUK. 74. maddesinin “Medeni Yasa ile belirtilen hükümler saklı kalmak üzere yargıç her iki tarafın sav ve savunmalarıyla bağlıdır.” tümcesindeki “Medeni Yasadaki hükümler” deyimi Borçlar Yasası 42. maddesini kapsıyor olabilir mi? Eğer kapsıyorsa, o zaman, dava dilekçesinde şöyle veya böyle denilmiş olmasının (örneğin fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun belirtilmemesinin veya davalı tarafın tam kusurlu olduğunun ileri sürülmesinin) hiçbir önemi olmayacaktır. Çünkü, Borçlar Yasası 42. maddesine ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre (davacı yeterli delil sunmamış olsa bile) zararı ve kapsamını doğrudan araştırmakla yükümlü olan yargıç “gerçek zarar tutarı” üzerinden karar vermek durumunda kalacaktır.
                         Borçlar Yasası 42. maddesinin 2. fıkrası şöyledir : Zararın gerçek tutarını kanıtlamak olanaksız ise, yargıç, işlerin olağan gidişini ve zarar görence alınmış önlemleri göz önünde tutarak, onu adalete uygun olarak belirler.”
                         B.K. 42. maddesi ile ilgili Yargıtay kararlarından yıllara göre çeşitli, fakat kısa örnekler vermek istiyoruz:
                         Yargıtay  8.10.1999 gün ve 97/2 E. 99/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın konu ile ilgili bölümü :
                         “ Zararın varsayıma dayanması, bu tür zararların ispatında B.K.42/2. ve yargılama hukuku bakımından da HMUK.240.maddesinin uygulanmasını ön plana çıkarmaktadır. B.K. 42/2 maddesi ‘” Hakimin takdir hakkı”nı, HMUK.md.240. maddesi de hakimin delilleri serbestçe takdirini düzenlemektedir. Her iki konuda da, hakimin önüne gelen somut olayların kendine özgü durum ve koşullarıyla ilgili olduğu açıktır.”
                         4. HD. 25.9.1986 gün 5934-6538 sayılı kararı :
                         “Zararın hakiki miktarını ispat mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutad cereyanını ve mutazarrır olan tarafın aldığı  tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin etmekle mükelleftir.” [38]      
                               4. HD. 18.5.1978 gün 77/8666-78/6713 sayılı kararı :
                         “Zararı ispat etmek yükü davacıya düşer. Yargıcın doğrudan doğruya onu takdir etmesi için zararın gerçek miktarının ispatına olanak bulunmamalıdır.”[39]
                         4.HD. 4.6.1979 gün 3202-7375 sayılı kararı :
                         “Davacıların zararın gerçek miktarını tanıtlayamamaları halinde, yargıç, halin mutad cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak zararın gerçek miktarını adalete uygun olarak belirlemesi gerekir.”[40]
                         4.HD.22.9.1980 gün 7675-9922 sayılı kararı :                                      “Her şeyden önce zararın gerçek kapsamının re’sen araştırılıp belirlenmesi zorunludur. Bu yöne başvurulmadan, bu hususta yetenekli bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kuruluna iş tevdi edilip gerçek zararın tespitine tevessül edilmeden ve bilirkişilerden “gerçek zararın tespitine imkan yoktur” yanıtı alınmadan mahkemece B.Y.nın 42.nci madde hükmüne dayanılarak talep edilen miktar esas alınıp bundan bir miktar indirim yapılmak suretiyle tazminatın belirlenmesi mümkün değildir.”[41]
                       11.HD. 26.9.1988 gün 864-5279 sayılı kararı : “Kural olarak zararı tanıtlamak iddia sahibine düşer. Ancak zararın gerçek miktarını ispat olanağı yoksa, yargıcın görevi davayı red etmek değil, halin mutad cereyanına göre zararın miktarını adalete uygun olarak belirlemektir.” [42]
                         4.HD. 2.11.1989 gün 4348-8380 sayılı kararı :
                         “Zararın gerçek miktarının ispatı mümkün olmadığı takdirde yargıç durumun olağan akışını ve zarara uğrayanın aldığı önlemleri gözeterek onu adalete uygun olarak belirlemekle yükümlüdür.” [43]
                         15. HD. 17.06.1997 gün 2608-3114 sayılı kararı :
                         “Davacı, hataların giderilmesi için boyalı gömlekleri davalıya iade ettiği,  ücretin tahsili için bilirkişi tespit raporu ile belirlenen zararın varlığını kanıtladığı halde, davanın ispatlanamadığı görüşü ile reddi doğru değildir. Hakimin bu durumda halin mutad cereyanını ve mutazarrır olan tarafın aldığı önlemleri gözeterek, zararın miktarını adil bir biçimde belirlemesi ve sonucuna göre hüküm kurması gerekir.” [44]
                         HGK.12.6.1996 gün 11/372-485 sayılı kararı :
                         “Sözleşmenin tek taraflı ve haklı nedene dayanmaksızın feshi halinde, hakim, malvarlığının artmasına engel olan kar yoksunluğu hesabını doğrudan araştırmak ve tespit etmek zorunda olduğundan, halin mutad cereyanı yanında, zarar görenin, zararın azaltılması ve çoğalmasının önlenmesi için aldığı ve alması gereken tedbirleri gözönünde bulunduracak, sözleşmenin niteliğine göre iş kurup kurmadığı, kurmuş ise işe başlama tarihi, resmi kurumlardan izin ve ruhsat almak gerekiyorsa bunlar için gerekli süreleri gözönüne alacak, keşif dahil bütün delilleri değerlendirerek, makul olan kar yoksunluğu süresini saptayacaktır.”[45]
                         4.HD.21.09.1999 gün 5378-7375 sayılı kararı :
                         “Zararın gerçek miktarını ispat mümkün olmadıkça hakim, halin mutad cereyanını ve zarara uğrayan tarafın aldığı önlemleri gözeterek adalete uygun tazminata hükmeder. Yerel mahkeme, tedavi için davacıların yaptığı giderlerin yeterli belge ve kanıt sunulamadığından, davacıların bu yoldaki istemlerinin reddine ilişkin  karar usul ve yasaya aykırıdır.”[46]
                         Görüldüğü üzere, Yargıtay’ın yıllara yayılan ve değişik dairelerce verilen çeşitli kararlarında sürekli biçimde “Yargıcın zararı ve kapsamını  doğrudan araştırma ve adalete uygun karar verme yükümlülüğü” üzerinde durulmaktadır.
                         Bu yüzden diyoruz ki, Borçlar Yasası 42. maddesinde yer alan “yargıcın yükümlülüğü” ile HMUK. 74. maddesindeki “Medeni Yasada belirtilen hükümlerin saklı olduğuna” ilişkin açıklama birlikte ve bir arada değerlendirildiğinde, yasalarda açık ve karşı hükümler bulunmadıkça, biçimsel hak kısıtlamaları adil yargı düzenine aykırı olacaktır. Bu nedenle dava dilekçelerinde fazlaya ilişkin hakların saklı olduğu açıklanmamış olsa ya da davalıların ortaklaşa ve zincirleme sorumlu tutuldukları belirtilmese veya yanlış bir anlatımla davalı tarafın tam kusurlu olduğu ileri sürülse bile, yargıç, tüm bu biçimsel engelleri aşarak gerçek zararı kapsayan adil bir karar vermek durumundadır.
                      
 V-ISLAH YOLUYLA DAVA DEĞERİNİN ARTIRILMASI

                   1-   GENEL OLARAK ISLAH NASIL VE NE ZAMAN YAPILMALI :
                         Genel olarak ıslah, tahkikata tabi olan davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabilir. (m.84)        
                         Islahın başlangıç anı, iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının başladığı andır. Dava açıldıktan, yani dava dilekçesinin mahkeme kalemine kaydedilmesinden sonra (m.178), davalının izni olmaksızın, davacı  davasını genişletemez ve niteliğini değiştiremez. (m.185/2.) Yasağın başladığı andan sonra, davacı iddiasını değiştirmek ve genişletmek isterse ve fakat karşı taraf buna izin vermezse, davacının yaptığı yanlışı düzeltmek için ıslaha  gitmekten başka çaresi yoktur. Davalı açısından ıslah, yazılı yargılama  yönteminde cevap dilekçesinin davacıya tebliği tarihinden başlayarak (m.202,III), sözlü ve basit yargılama yönteminde ise, savunmanın ilk duruşmada tutanağa geçirilmesinden başlayarak (m.482) yapılmak gerekir.
                         Islahın yapılacağı son an, yukarda açıklandığı gibi yargılamanın bitimine kadardır. Feragat ve kabul halinde, dava konusu uyuşmazlık ve yargılama da son bulduğundan, artık feragat ve kabulden sonra ıslah yapılamaz.
                         Yargıtay bozma kararından sonra ıslahın yapılıp yapılamayacağı sorusu akla gelebilir. Yargıtay 4.2.1948 gün 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında “Islahın soruşturma ve yargılama aşamalarında, yani soruşturma bitinceye ve hüküm verilinceye kadar yapılabileceği, Yargıtay bozmasından sonraki aşamalara da kapsatılmasının kazanılmış hakları çiğneyebileceği, bu nedenle bozmadan sonra ıslaha gidilemeyeceği” açıklanmıştır. Bazı yazarlara göre, Yargıtay'ca bozulan karar esasa ilişkin (yani hüküm) ise, bozmadan sonra ıslah yapılamaz; buna karşılık, usule ilişkin kararların (örneğin görevsizlik ve yetkisizlik) bozulması durumunda, mahkemenin (bozmadan sonra) esas hakkında yapacağı inceleme sırasında ıslah yapılabilmelidir.
                         Yargıtay’ın daha sonraki 4.2.1959 gün 13/5 sayılı İçt. Bir. Kararında kabul edildiği gibi “bir mahkeme kararının her ne sebeple olursa olsun temyizce bozulması sonunda mahkemenin bozma kararına uyması ile dava yeniden duruşma safhasına girmiş olacağı cihetle duruşma henüz bitmemiştir.” Islah, tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabileceğine göre (m.84), bozmadan sonraki (yeni) tahkikat ve yargılama sırasında da ıslah mutlak olarak yapılabilmelidir.[47]

                   2-  TAZMİNAT VE ALACAK DAVALARINDA ISLAH ZAMANI VE BİÇİMİ :

                         Gerek haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında ve gerekse hesaplamayı gerektiren alacak davalarında alacak veya tazminat tutarları net bir biçimde belli olmadan ıslah (dava değerini artırma) dilekçesi verilmemeli, bu hususta acele edilmemelidir. Çoğu kez zamanaşımına uğrama kaygısı ağır basmakta, zamanaşımı konusunda bilgi eksikliği ya da görüş bulanıklığı yüzünden, henüz kesin tazminat ya da alacak tutarı belirlenmeden rasgele bir rakam üzerinden değer artırma yoluna gidilmektedir.
                         Anayasa Mahkemesi’nce ıslah yoluyla dava değerini artırma yasağı iptal edilmeden önce başvurulan ek dava (ikinci dava) uygulamasında pek çok sorunlarla karşılaşılmakta idi. Örneğin, ikinci davada fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamak gibi, işçi alacağı davalarında faizin başlama tarihi gibi, davalının zamanaşımı definde bulunması gibi... Islah yoluyla dava değerini artırmada bu gibi sorunlarla karşılaşmamak için, bir kez başvurulabilecek olan bu fırsatın iyi değerlendirilmesi, özellikle ıslah dilekçesini verme zamanının doğru ve tam olarak saptanması gerekmektedir.
                         O halde, ıslah yoluyla dava değerini artırma dilekçesi ne zaman ve nasıl verilmelidir? Bu soruyu yanıtlamadan önce şöyle bir uyarıda bulunacağız ve diyeceğiz ki, bu tür davaların düğüm noktası olan “zamanaşımı” konusunda çok kesin bilgilere sahip olunmalı, süreler titizlikle izlenmelidir.

                            a)  Dilekçenin verilme zamanı:
                         Bize göre, değer artırma (ıslah) dilekçesinin verilme zamanı, tüm deliller toplandıktan,  kusur incelemesi yapıldıktan, kalıcı bedensel zararlar söz konusu ise kesin işgöremezlik  (maluliyet)  raporu
verildikten ve en son hesap bilirkişisinin raporunda tazminat ve alacak tutarları tartışılamaz biçimde ortaya çıktıktan sonradır. Böyle bir zamanda değer artırma (ıslah) dilekçesi verilirken, her olasılığa karşı fazlaya ilişkin haklar bir kez daha saklı tutularak dava özetlenmelidir. Burada fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması, öncelikle, bilirkişi hesap raporlarında sonradan ortaya çıkan bir yanlışlık veya eksikliğe karşı bir önlem olacaktır. Bunun yanı sıra kusur ve maluliyet raporlarının sonradan değişmesi olasılığı da göz önünde bulundurulmalıdır.
                         İlk dava dilekçesindeki temel noktaların değer artırma (ıslah) dilekçesinde kısaca yinelenmesi, bunun aslında davayı genişletme ya da bir veya birkaç usul işleminin ortadan kaldırılmasını isteme değil, tersine aynı çizgide aynı istem doğrultusunda, ayni maddi olgulara ve hukuksal nedenlere dayanılarak gerçek zarar ya da alacak tutarının hüküm altına alınması yönünde bir istem, bir usul işlemi (ilave harç yatırma işlemi) olduğunun vurgulanması olacaktır. Bu tür vurgulamalar sıkça yinelenirse, tazminat ve özellikle işçi alacağı davalarında değer artırma (ilave harç yatırma) işlemine karşı zamanaşımı savunmasının ve bu savunmanın kabulü yanlışlığının ortadan kaldırılabileceği inancındayız.

                            b)   Dilekçenin yazılış biçimi:
                         Değer artırma (ıslah) dilekçesinin nasıl yazılması gerektiğinin somut bir örneğini şöyle vermek istiyoruz :
                         Dilekçenin konu (başlık) bölümünde “Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere, ilk dilekçemizde istenen  500.000.000 TL.  maddi tazminatın  8.960.000.000 TL.  daha  artırılması   ile  toplam
9.460.000.000 TL.nın olay gününden başlayarak faizi, yargılama giderleri ve avukatlık ücretiyle birlikte ortaklaşa ve zincirleme davalılardan alınarak davacılara ödenmesine karar verilmesi dileğidir.” denilmesi uygun olacaktır.
                         Dilekçenin açıklama bölümünde (içeriğinde),olay tarihi, uğranılan zararın türü, zarar görenlerin kimliği ve kişiliği özetlendikten sonra, o güne kadar yapılan işlemler (kusur oranları, işgöremezlik derecesi, hesap raporu sonucu) çok kısa özetlenmeli ve bunlara göre değer artırma işlemine başvurulduğu belirtilmelidir.
                         Sonuç ve istek bölümünde ise, yukarıdaki “konu” bölümü değiştirilmeksizin  aynen aşağıya aktarılıp “karar verilmesini  dileriz.” sözleriyle bitirilmelidir.


3-    ISLAH (DEĞER ARTIRMA) DİLEKÇESİNDE YER ALAMAYACAK HUSUSLAR :
a)   İstek kalemleri değiştirilemez ve yeni istekler eklenemez :
                         Kural olarak, dava dilekçelerinde istek kalemleri ayrı ayrı belirtilmeli, hangi zarar kalemi için ne miktar tazminat istendiği açıklanmalıdır. İlk dava dilekçesinde dava edilenin ne olduğu açıkça
belli değilse ya da tüm zararlar için tek kalem istekte bulunulmuşsa, yargıç, davacıdan somut açıklama istemeli, ondan sonra istek doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılmalıdır. [48] 
                         Davanın başlangıcında hangi zarar türü için ne miktar tazminat istendiği veya alacak davalarında isteğin (kıdem, ihbar, yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil, birikmiş ücret, ikramiye v.b. alacak türlerinin) ayrı ayrı miktarları kesin biçimde açıklatıldıktan sonra yargılama (araştırma ve inceleme, kanıtları toplama, tanıkları dinleme, bilirkişilerden rapor alma) evrelerine geçilecek; böylece ortaya çıkan zarar veya alacak tutarlarına göre “değer artırma-ıslah” dilekçesi verilme ve harç tamamlama aşamasına gelinecektir.
                         Artık bu aşamada “değer artırma” dilekçesine yeni istek kalemleri eklenemez. Çünkü, yeni bir istek kalemi yeni ve ayrı bir dava konusudur. Örneğin, işçi alacağı davalarında, ilk dilekçede “yıllık izin” parası veya “fazla mesai” ücret isteği yer almamışsa, bunlar sonradan “değer artırma-ıslah” dilekçesinde yer alamaz, Tazminat davalarında da, örneğin “tedavi giderleri” ilk dilekçede yoksa, sonradan ekleme yapılamaz.[49]
                   b)  İlk dilekçede yer almayan “manevi tazminat” ıslah dilekçesiyle istenemez:
                         İlk dilekçede “fazlaya ilişkin haklar ile birlikte manevi tazminat isteme hakkı” saklı tutulmuşsa, değer artırma (ıslah) dilekçesiyle aynı türden maddi tazminat tutarı artırılabilir ise de, manevi tazminat istenemez. Çünkü, manevi tazminat ayrı bir tür, ayrı bir istek kalemidir. Bunun için yeni (ayrı) bir dava açılıp birleştirme istenebilir ya da manevi tazminat davası ayrı yürütülür.
                    c)   Yeni bir zararın veya alacağın ortaya çıkması durumu :
                         Özellikle bedensel zararlarda ilk dava açıldıktan sonra “değişen ve gelişen” durumlar ortaya çıkabilmekte, örneğin daha önce %28 olarak belirlenen sürekli işgöremezlik derecesi zamanla artabilmekte, örneğin %43 olabilmektedir. Bu durumda süregelen davada artan işgöremezlik derecesine göre “değer artırımı-ıslah” olanaklı değildir. Ayrı bir dava açmak gerekir. Hem öyle ki, daha önce manevi tazminat da istenmiş ise (manevi tazminat bir kez istenebilir ve bölünemez ise de) Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre artan işgöremezlik derecesi yeni bir manevi tazminat isteğinin konusu olur. Maddi tazminat ise işgöremezlik artış farkına göre yeniden istenir.[50]
                         Alacak davalarında da yeni bir belge ve yeni bir alacak ortaya çıkmışsa, (taraflar, konu ve hukuksal nedenler aynı olsa bile) ayrı bir dava açılması gerekecektir. İlk dava sonuçlanmamışsa birleştirme istenebilir.

                   4-   DEĞER ARTIRMA (ISLAH) DİLEKÇESİNİN ERKEN VERİLMESİ  VE SONRADAN ARTAN TAZMİNAT VE ALACAK TUTARLARI  İÇİN YAPILACAK İŞLEM :
                         Yukarda değer artırma (ıslah) dilekçesi verilme zamanının doğru saptanması, acele davranılmaması, özellikle zamanaşımı sürelerinin iyi bilinmesi konularında uyarılarda bulunmuş idik.
                         Eğer ıslah (değer artırma) dilekçesi erken verilmişse, sonradan ortaya çıkan değişiklikler  (örneğin,  kusur  oranlarının değişmesi,  davacının yeniden sağlık  kuruluna  gönderilip  sürekli
işgöremezlik derecesinin artması, bilirkişi hesap raporunun yeni durumlara göre düzenlenmesi ya da daha önce yapılan hesap hatasının düzeltilmesi gibi durumlar) karşısında ne yapılacaktır.
                               Islah dilekçesi, her davada bir kez verilir. İkinci kez ıslah yoluna başvurulamaz.
                               O halde yapılacak iş (eski uygulamada olduğu gibi) yeni bir (ek) dava açmak ve ilk dava ile birleştirilmesini istemektir. Kuşkusuz bunun için ıslah (değer artırma) dilekçesinde “fazlaya ilişkin haklar” saklı tutulmuş olmalıdır.[51]

VI- ISLAH  VE FAİZ KONUSU

                   1-   Dava dilekçesinde faiz isteği açıkça belirtilmelidir :
                               Dava dilekçesinde faiz isteği ve ne tür faiz istendiği açıkça belirtilmelidir. [52] Eğer faiz istenmesi unutulmuş ise, bu, faiz alacağından zımni feragat anlamına gelmez. İlk davada unutulan faiz, ayrı bir dava açılarak istenebilir ve iki dava birleştirilir. İlk dava dilekçesinde unutulan faizin sonradan (aynı dava içinde) istenmesi davayı genişletme yasağına girmekte ve davalının onamına bağlı bulunmaktadır. Yeni uygulamada (ıslah dilekçesiyle dava değerinin artırılması sırasında) unutulan faizin istek sonucuna eklenmesinin kabulü, usul ekonomisi yönünden doğru ve yararlı bir uygulama olacaktır.
                   2-   Dilekçede faiz başlangıcı belirtilmelidir :
                         Davadan önce borçlu temerrüde düşürülmüş ise, dava dilekçesinde temerrüt tarihi belirtilerek faiz istenmelidir. Faizin ana paraya eklenerek tekrar faiz yürütülmesi, ancak borçlu bakımından ticari iş niteliğini taşıyan ödünç sözleşmelerinde söz konusu olduğundan (TTK. m. 8/2) bu gibi durumlarda birikmiş faiz hesaplanıp ana paraya eklenerek dava açılabilir.[53] Bunun dışında faize faiz yürütülemez. (B.K. m. 104/son ve 3095 sayılı yasa m.3) [54]
                         Haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak faiz başlangıcı olay tarihi ise de, eğer dava dilekçesinde açıkça olay tarihinden başlayarak faiz istendiği belirtilmemiş ise, faiz dava tarihinden hesaplanacaktır. Bunun gibi, alacak davalarında borçluya davadan önce ihtarname gönderilerek temerrüde düşürülmüş olsa bile, dava dilekçesinde açıkça temerrüt tarihi belirtilerek  faiz istenmemiş ise, gene dava tarihi faiz başlangıcı olacaktır. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtay kararlarında egemen görüşe göre davalı daha önce temerrüde düşürülmüş olmasına karşın, dava dilekçesinde yalnız faiz istemekle yetinilmiş (temerrüt tarihinden başlayarak faiz istenmesi unutulmuş ve ihmal edilmiş) ise, artık  temerrüt tarihi ile dava tarihi arasında işlemiş olan faizden zımnen feragat etmiş sayılmaktadır. Başka bir deyişle, dava açılmadan önceki temerrüt tarihi (haksız eylemde olay tarihi) ile dava tarihi arasındaki işlemiş faiz artık istenemeyecektir.
                         Dava dilekçesinde faiz istenirken başlangıç tarihini bildirmemiş olan davacı, dava dilekçesinin kanuni noksanlık nedeniyle iptalinden sonra (on gün içinde) verdiği yeni dava dilekçesinde (m.187/7, m.193) sonradan temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesini isteyemez; faize dava tarihinden itibaren hükmedilir.[55]
                         Ancak , yukardan beri söylediklerimiz (kamu düzenine ilişkin olsa gerek) kıdem tazminatı davalarında geçerli değildir. Yargıtay’ın en son görüşleri “Dava dilekçesinde başlangıç tarihi belirtilmeksizin kıdem tazminatı için faiz istenmiş ise, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/11. maddesi gereği faizin fesih tarihinden başlatılması gerektiği” yönündedir.[56]
3- Dilekçede ne tür faiz istendiği açıklanmalıdır :
                         Dava dilekçesinde faiz isteği ve faiz başlangıcı ile birlikte ne tür faiz istendiği de belirtilmelidir. Bilindiği gibi faiz türleri şunlardır:
                    a)  Ticari davalarda “reeskont” faizi istenmekte ise de, bu söyleniş yanlış bulunmaktadır. Bu nedenle uzun bir anlatımla  “T.C. Merkez Bankası kısa vadeli kredi (avans) işlemlerinde uygulanan yıllık faiz oranları “ denilmesini öneririz. Kısaca “Avans faiz oranı” denilse de olabilir.
                         Bilindiği gibi, 3095 sayılı yasanın 1. ve 2. maddelerinin Anayasa Mahkemesi’nce iptalinden sonra yürürlüğe konulan 15.12.1999 gün 4489 sayılı yasaya göre, T.C. Merkez Bankası tarafından belirlenen :
                         Kısa vadeli reeskont işlemlerinde uygulanan ISKONTO oranları  “YASAL FAİZ”  kabul edilmiş,
                         Kısa vadeli KREDİ (AVANS) işlemlerinde uygulanan yıllık faiz oranları TİCARİ TEMERRÜT FAİZİ olarak nitelenmiştir.
                         Yasa hükmü böyle olmasına karşın, neden kavram kargaşası yaratıldığını, kısaca “YASAL FAİZ” ve “TİCARİ FAİZ” denilmesinde ne gibi bir sakınca olduğunu anlamakta güçlük çekiyoruz.
                         Yargıtay kararlarında ticari faize yıllarca yanlış da olsa  “reeskont faizi” denilmesine ve bu kavram yerleşmiş bulunmasına karşın, elimize ulaşan Yargıtay Özel Dairesi’nin son bir kararında dava dilekçesindeki “reeskont faizi” deyiminden “yasal faiz” anlaşılması gerektiği, davacı “AVANS FAİZİ”  istemediğinden reeskont faizine (yasal faize) hükmedilmesi gerektiği açıklanmıştır. [57]
                         Bu kararın, yerleşik söylenişe ve davacının amacı ile mahkemenin kabulüne göre doğru olmadığı kanısındayız. Ama ne yapalım ki,böyle bir karar verilmiş;artık bundan sonra “AVANS FAİZİ” ya da “TİCARİ FAİZ”  denilmesi, ya da  kavram kargaşası sona ermiyorsa, uzun bir anlatımla “T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredi (avans) işlemlerinde uygulanan yıllık faiz oranları” üzerinden istekte bulunulması gerekecektir.
                         Biz bu arada (asıl konumuz tazminat davaları olduğundan) taşıyıcının yolculara karşı sorumluluğundan kaynaklanan davalarda (bundan böyle reeskont faizi denilmeyip) “olay tarihinden başlayarak” AVANS FAİZİ isteneceğini anımsatalım. Ancak bizce en doğrusu TİCARİ FAİZ  denilmesidir.
                    b)  Kıdem tazminatı için 1475 sayılı yasanını 14/11. maddesine göre  akdin feshi tarihinden başlayarak banka vadeli mevduatına uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanacaktır.
                         Ancak, belirtelim ki, kıdem tazminatı davalarında yasal faiz istenmiş ve Mahkemece yasal faize hükmedilmiş olsa bile, Yargıtay görüşleri, bundan “en yüksek banka mevduat faizi”nin anlaşılması gerektiği, çünkü 1475 sayılı yasanın 14. maddesinde yer alan mevduat faizinin de yasal faiz sayılacağı biçimindedir.[58]
                         c) İşletme kredisi faizi yalnızca 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi-Grev ve Lokavt Kanunu’nun 61. maddesi gereği Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan işçi alacakları için söz konusudur. Yerli yersiz başka davalarda böyle bir istekte bulunulmamalıdır.[59]
                    d)  Bunların dışında tüm alacaklar ile haksız eylemden kaynaklanan tazminat tutarlarına (yolcu taşıma ile ilgili davalar dışında) yasal faiz uygulanacaktır. İşçi alacaklarının kıdem tazminatı ile sendikal tazminat dışındaki (ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti v.b.) alacak türlerine de yasal faiz uygulanacaktır.
                         4- Dava dilekçesinde ve Mahkeme kararında (sözleşmeler dışında) faiz oranlarının belirtilmesi gerekmez :
                         Ticari davalarda ve kaza geçiren yolcuların taşıyıcıdan tazminat isteklerine ilişkin davalarda yıllara göre değişen oranlarda reeskont faizi uygulanır.
                         Kıdem tazminat davalarında, akdin feshi tarihinden başlayarak birer yıllık dönemlere göre en yüksek banka mevzuat faizi uygulanır.[60]   
                         Yasal faiz, 3095 sayılı yasanın 4489 yasa ile değişik  2. maddesine  göre her an değişebilir.
                         Bütün bu durumlar dikkate alındığında gerek dava dilekçelerinde ve gerekse mahkeme kararlarında faiz oranının belirtilmesi gereksiz ve yararsızdır. Ancak taraflar arasında bir sözleşme varsa ve bu sözleşmede faiz oranı kararlaştırılmışsa (dava dilekçesinde belirtilmek koşuluyla) sözleşmedeki faiz oranına göre karar verilmesi gerekecektir.


  VII-YARGITAY KARARLARINDA FAİZ BAŞLANGICI

                        1-   Islah uygulamasından önce :
                         “Islah” adı altında ve aynı dava içinde “dava değerinin artırılması” uygulamasının başlamasından önce, faiz başlangıcı konusunda farklı görüşler vardı. Şöyle ki :
                    a)  Dava açılmadan önce ihtarname ile davalı temerrüde düşürülmüş ise, faizin temerrüt tarihinden başlayacağı kabul ediliyordu. Temerrüde düşürmek için, ihtarnamede alacak tutarlarının belirtilmesinin ve alacağın likit olmasının gerekli olup olmadığı pek açıklığa kavuşmuş değildi. Elimize geçen bir kararda: “İhtarnamede istenen miktarın hesaplama sonrası tespit edilen miktardan yüksek olması nedeniyle ihtarnamenin geçersiz kabul edilmesi ve ihtarname ile davalının temerrüde  düşmediği sonucuna varılarak dava tarihinden faiz yürütülmesi” doğru bulunmamış; “ihtarnamenin hesaplanan miktarla sınırlı olarak geçerli kabul edilmesi gerekir; böyle olunca ihtarnamenin verilen yedi günlük sürenin bitiminden itibaren davalının temerrüde düştüğünün kabul edilmesi ve bu tarihten faiz yürütülmesi gerekir.” denilmiştir. (Yarg.9.HD. 22.9.1999 gün 11438-14357 sayılı kararı)[61]
                         Gene benzer bir kararda da :” Davacı işçi dava açmadan önce hizmet akdinin davalı işverence sona erdirilmesi nedeni ile dava konusu ettiği alacaklarının ödenmesi için noter kanalı ile davalı işverene ihtarname çekmiştir. İhtarnamede istenilen alacakların fazla gösterilmesi ihtarnamenin usulüne uygun olmadığını göstermez. Davalı işveren B.K. m.101 gereğince temerrüde düşürüldüğüne göre, kıdem tazminatı dışındaki davacı işçinin alacaklarına bu tarihten itibaren yasal faiz uygulanması gerekirken, bu alacaklara dava ve ek dava tarihinden faiz uygulanması hatalıdır.” denilmiştir.[62]
                         Temerrüde düşürme tarihinden faizin başlayacağına ilişkin Yargıtay kararlarından başka örnekler :
                         9.HD. 15.2.1999 gün 98/19660 E. 99/2088 K. sayılı kararı : “Hüküm altına alınan izin alacağı için davacı davalıyı dava tarihinden önce çektiği ihtarname ile temerrüde düşürmüştür. Bu itibarla ihtarnamenin davalı işverene tebliği belirlenip o tarihten itibaren yasal faiz yürütülmesi gerekir.”[63]
                         9.HD. 19.9.1998 gün 13200-13237 sayılı kararı :”Dava konusu alacak için işverene ihtarname gönderildiğine göre, faizin ihtarnamenin muhataba tebliğinden itibaren yürütülmesi gerekir.”[64]
                         9.HD. 25.4.2001 gün 409-7087 sayılı kararı :” İhbar tazminatı ve ikramiye alacaklarına temerrüt tarihinden faiz yürütülmesi gerektiği halde, akdin feshi gününden faize karar verilmesi hatalıdır.”[65]
                         9.HD. 10.5.2001 gün 4677-8192 sayılı kararı : “Dava açılmadan önce davacı davalılara İhtarname çektiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda alacaklar için ihtarnamenin muhataplarına tebliği tarihinden faiz yürütülmelidir.”[66]    

                    b)  İlk (kısmi) davanın tespite ilişkin bölümü için açılan (ek) ikinci davada faizin başlangıcı konusunda iki görüş çatışmış ve farklı uygulamalarla karşılaşılmıştır. Yargıtay kimi zaman ilk davayı “ihtar” niteliğinde görüp, faizin, ek dava tarihinden değil, ilk dava tarihinden başlatılmasını uygun görmüş; kimi zaman da “ilk dava açılmasını” temerrüde düşürme saymayıp, ek dava tarihinden faiz hesaplanması gerektiği biçiminde bozma kararları vermiştir. İkinci görüşteki şaşırtıcı yön, noterden çekilen ihtarnamenin geçerli sayılıp, ilk açılan davanın noter ihtarnamesi gücünde görülmemesidir.
                         Her iki görüşü yansıtan Yargıtay karar örnekleri aşağıdadır :
                  aa)  İlk ve ek davadaki tüm alacak tutarlarına ilk dava tarihinden faiz yürütüleceğine ilişkin kararlar :
                         9.HD. 9.10.1990 gün 6362-9945 sayılı kararı :”Fazlaya ait kısım saklı tutularak açılan davalarda dava tarihinin, alacağın tamamı için temerrüde düşürme tarihi olarak kabulü gerekir. Bu nedenle fazlaya ait kısımla ilgili olarak hüküm altına alınan miktar için de, ilk dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmesi icap ederken, sonraki dava tarihinin faize esas alınması  yasaya aykırıdır.”[67]
                         9.HD. 8.9.1999 gün 14615-12839 sayılı kararında: “İlk dava ile istenen miktara ilk dava tarihinden, bakiye alacak tutarına ek dava tarihinden faiz yürütülmesi hatalı bulunmuş”tur.[68]
                         9.HD. 3.5.1999 gün 7298-8354 sayılı kararına göre :”Ek davada, ilk dava tarihinden itibaren faize hükmedilmelidir.”[69]
                         15.HD. 1.2.1988 gün 87/3903-88/299 sayılı kararı :
                         “ilk dava bir ihtar niteliğinde bulunduğundan, sonradan açılan davada istenilen meblağa ilk dava tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.”
                  bb)  Ek dava tarihinden faiz yürütüleceğine ilişkin kararlar:
                         9.HD. 25.11.1996 gün 13814-21737 sayılı kararı : “İlk davanın açılması ile davalı temerrüde düşürülmüş sayılamayacağından, ek dava ile istenilen alacaklar için ilk dava tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olması hatalıdır.”[70]
                         9 HD. 25.12.1996 gün 17247-24242 sayılı kararı :” Kıdem tazminatı dışındaki işçilik haklarından ek dava kapsamına giren miktarlar için ek dava tarihinden itibaren faize karar vermek gerekirken, ilk dava tarihinden faiz yürütülmesi hatalıdır.”[71]
                         Bir kez daha belirtelim ki, noter ihtarnamesi temerrüt nedeni sayılırken, yukarıdaki iki kararda görüldüğü gibi, ilk davanın aynı güçte görülmemesi kabul edilebilir bir anlayış değildir. Bu nedenle Yargıtay’ın “faizin ek dava tarihinden değil, ilk dava tarihinden başlayacağına” ilişkin kararlarının daha doğru olduğu kanısındayız.
                         Her ne kadar ıslah yoluyla (aynı davada) dava değerinin artırılması, ek davayı gündemden kaldırmış gibi görünmekte ise de, her davada ıslah bir kez yapılabileceğinden ıslahtan sonra herhangi bir nedenle fark alacağının ortaya çıkması durumunda ek dava yoluna gidilecektir. Bu durumda da “faizin ilk dava tarihinden başlatılacağına” ilişkin görüş yeniden önem kazanacaktır.
                         Şunu da belirtelim ki, buraya kadar incelediğimiz durumlar alacaklar için olup, haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak faiz başlangıcı “olay tarihi” olduğundan, oradaki sorunlar  yukarıdakilerden farklıdır.
                   2-   Islah uygulamasından sonra :
                               Dava değerinin “ıslah” yoluyla artırılması olanağı doğduktan sonra, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi “ faizin, ıslah dilekçesinin verildiği tarihten değil de, (ilk) davanın açıldığı tarihten başlayacağı yönünde kararlar vermiştir. Buna ilişkin üç örnek aşağıdadır :
                         9. HD. 24.9.2001 gün 15500-14444 sayılı kararı :
                         “ Davacı fazlaya ait haklarını saklı tutmak suretiyle açtığı dava sırasında Anayasa Mahkemesi’nin ıslah ile ilgili kararını gözönünde tutarak dava dilekçesini ıslah etmek suretiyle gerçekleşen yıllık ücretli izin alacağının geri kalan bölümünün de hüküm altına alınmasını istemiştir.
                         Taraflar arasındaki uyuşmazlık ıslah yoluyla talep edilmiş ve mahkemece hüküm altına alınmış olan son bölüm alacak için, dava tarihinden mi yoksa ıslah tarihinden mi faiz yürütülmesinin gerekeceği konusuna ilişkindir.
                         Dava konusu miktarın ıslah yolu ile artırılması kabul edildiğinde dava dilekçesinde alacağın tamamı istenmiş gibi düşünülerek ıslah yoluyla hüküm altına alınmış olan miktar için dava tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. ”[72]
                         9.HD. 20.11.2001 gün 13813-18211 sayılı kararı :
                         “Islah, dava dilekçesinin baştan itibaren düzeltilmesine ilişkin bir usul işlemidir. Davacı tarafın ıslah yoluyla talep ettiği ve hüküm altına alınan tazminat ve alacaklara ıslah tarihinden itibaren faize karar verilmesi hatalıdır. Mahkemece kıdem tazminatı dışında kalan tazminat ve alacaklara dava tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.”[73]
                         9. HD. 5.2.2002 gün 2001/16842 – 2002/2269 sayılı kararı :
                         “Davacı davasını açtıktan sonra ıslah yoluna başvurduğuna göre, işçilik alacaklarından hüküm altına alınanlar için faiz başlangıç tarihi olarak dava tarihinin dikkate alınması gerekir.”[74]
                         Ancak, Özel Dairenin bu kararları, bize göre, son derece doğru, olumlu ve yerinde iken, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.01.2002 gün 2-63 E. 23 K. sayılı ve 3.7.2002 gün 9-564 E. 572 K. sayılı son kararları ile “kısmi ıslahın, yapıldığı tarihten ileriye yönelik hüküm ifade edeceği” gibi bir gerekçeye dayanılarak (ıslah dilekçesiyle artırılan bölüm için) “harcın yatırıldığı tarihte” temerrüt oluşacağı ve faizin ıslah tarihinden hesaplanacağı biçiminde kararlar verilmiş; böylece Anayasa’nın temel ilkelerine dayalı iptal kararı etkisiz kılınmıştır.[75]
                         Bizce, Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararları şu yönlerden doğru değildir :
                    a)  Aynı davada dava değerinin artırılması, ileriye yönelik değil, davanın başlangıcından o güne kadar yapılan usul işlemlerinin geriye dönük bir değerlendirmesi, bir yargılama aşamasıdır. Ayrıca Borçlar Yasası m. 42/2. hükmünce hakimin zararı ve kapsamını (gerçek alacak ve tazminat tutarını) doğrudan belirleme  işlevinin bir sonucudur.
                    b)  Yargıtay 8.10.1999 gün 97/2-99/1 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında denildiği gibi “Zararın varsayıma dayanması, bu tür zararların ispatında B.K. m. 42/2. ve yargılama hukuku bakımından da HMUK. 240 hükümlerinin uygulanmasını ön plana çıkarmaktadır.” Eğer tek bir amaca yönelik ve bir bütün oluşturan dava ıslahtan önce-ıslahtan sonra biçiminde ikiye bölünecekse, yargıcın “zararı ve kapsamını” doğrudan araştırma yükümlülüğünün ne önemi kalacaktır.
                    c)  Yargıtay 23.12.1976 gün 11/7 E. 6 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında “Davalı, davanın açılması ve usulü dairesinde tebliğ olunmasıyla temerrüde düşmüş sayılır.” denilirken kısmi dava-ek dava ayrımı yapılmamıştır.
                    d)  28.11.1956 gün 15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında da, dava tarihinden geçerli olmak üzere karar verilmesi gereği üzerinde durulmuş ve “her davada, açıldığı tarihte saptanan durumun hükme esas alınması gerektiği ve davacı, istemin kabul edilebilir nitelikte olduğunu kanıtladığı takdirde, davalının, dava açılmasıyla temerrüde düşmüş sayılacağı” sonucuna varılmıştır.
                         Başlangıçtaki “Konuya Genel Bakış” bölümünde de belirttiğimiz üzere, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, aynı davada ıslah yoluyla artırılan bölüm için faizin “ilave harç yatırıldığı tarihten” hesaplanacağına ilişkin kararları (şimdilik) değiştirilmeyeceğine göre, hak  kaybını önleme yönünden iki yol öneriyoruz :
                         Birincisi, dava açmadan önce, az çok hesaplanmış (olabildiğince yüksek) rakamlar içeren bir ihtarnamenin davalıya gönderilmesi ve ondan sonra (kısmi) davanın açılmasıdır.
                         İkinci önerimiz ise, davacının ileri sürdüğü hak ve alacakların kapsamlı bir araştırmasının yapılması, gerektiğinde (bir yargıç gibi) tanıkların sorgulanması, elinde ne tür belgeler varsa değerlendirilmesi ve bir bilene alacak veya tazminat hesabı yaptırıldıktan sonra tam dava (gibi) bir dava açılması ve bu arada “fazlaya ilişkin hakların da saklı tutulması” dır.       
                         Her iki durumda da, alacağın asıl büyük bölümü için, faizin, temerrüt veya ilk dava tarihinden işlemeye başlaması sağlanabilecektir.
                   3-   Haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında faiz başlangıcı :
                               Haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında (dava dilekçesinde belirtilmek koşulu ile) faiz başlangıcı “olay tarihi” dir. Bu tür davalarda ilk dava dilekçesi ile ek dava dilekçesi (yeni uygulamada ıslah dilekçesi) arasında fark yoktur. Dilekçelerde açıkça belirtmek koşulu ile faiz başlangıcı hep “olay tarihi” olacaktır. Kimi Yargıtay kararlarında, maluliyet tespit tarihinin faiz başlangıcı olacağı görüşüne katılamıyoruz. Çünkü yargılamadaki gecikmelerin (sağlık kurullarının kesin tanı koyamamaları, işgöremezlik oranında yanılmaları, incelemelerin uzun sürmesi ve raporların gecikmesi gibi durumların) zarar görene yüklenmesini ve buna karşılık zarar verenin (dolayısıyla) ödüllendirilmesini doğru bulmuyoruz. Zarar hangi tarihte meydana gelmiş ise faiz başlangıcı da o tarih olacaktır. Maluliyet tespiti, zararın tanımlanması ve kapsamının belirlenmesi olup, zararın başlangıcı değildir. Öte yandan bedensel zararlarda gelişen ve değişen durumlar  da olay tarihinde verilen zararın bir uzantısı ve sonucu olduğundan, faiz gene olay tarihinden işlemeye başlamalıdır. Faiz birikimi, malvarlığında haksız çoğalma olarak görülüp, hakkaniyet indirimi eğilimleri “gaspeden daima  temerrüt halindedir.” evrensel kuralını ortadan kaldırmamalıdır.[76]

VIII- ISLAH VE ZAMANAŞIMI
                      
                   1-   Konuya giriş :
                         Yeni uygulamada “dava değerinin artırılması”na ilişkin “ıslah” dilekçesi verildiğinde, davalının buna karşı zamanaşımı definde bulunup bulunamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. yukarıdaki bölümlerde incelediğimiz konular ve vardığımız sonuçlara göre, ıslah, süregelen davanın bir usul işlemi olup, yeni bir dava değildir. Üstelik “dava değerinin artırılmasına ve ilave harç yatırılmasına” yönelik istem, tamamen ıslah niteliğinde değil, kısmi ıslah sayılmaktadır. Bizce, süregelen davada önceki usul işlemlerinden bir tekinin bile değiştirilmesi istenmediğine, tersine “değer artırma istemi” önceki usul işlemlerine ve toplanan kanıtlara dayandığına göre, B.K. m.42 çerçevesinde yargıcın zararı ve kapsamını doğrudan  araştırma ve belirleme görevine giren bu konuda ıslah dilekçesine bile gerek yoktur. Aslında bu yeni uygulama (kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün aynı davada artırılması işlemi) bugüne kadar sürdürülen yapay ve hukuka aykırı kısıtlamaların ve katı kuralların aşılmasını sağlayan bir çıkış yolu olmuştur. Bu nedenle, bizim görüşümüz odur ki, aynı davada verilen ve “dava değerinin artırılmasını”  amaçlayan “ıslah” dilekçesine karşı  davalı zamanaşımı definde bulunamamalıdır.
                         Islah ve zamanaşımı konusunun ayrıntılarına girmeden önce “zamanaşımının başlangıcı ve kesilmesi” ne ilişkin bilgileri tazelemeyi ve gözden geçirmeyi yararlı buluyoruz.
                   2-   Genel olarak zamanaşımının başlangıcı :
                               Borçlar Yasası m. 60/1’e göre, zamanaşımının başlangıcı “zararın ve tazminat sorumlusunun öğrenildiği gün” dür. Haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında genellikle “olay günü” başlangıç alınır. Burada bir ayrım yapmak gerekir : Eğer ölüme neden olunmuş ise ve tazminat sorumluları da belliyse sorun yoktur. Ancak çoğu kez ve özellikle bedensel zararlarda zararın ve kapsamının  öğrenilmesi  gerekmektedir.  Bu  gibi  durumlarda  Yargıtay’ın  yerleşik  görüşleri    “Maluliyet
raporunun duruşmada açıklandığı gün” zamanaşımının başlangıcı olur. Eğer bedensel zararlarda gelişen ve değişen durumlar varsa, bu gelişimin tamamlandığı ve zararın kesin belirlendiği gün başlangıç alınır.[77]
                         İşçi alacakları yönünden, kıdem ve ihbar tazminatı için on yıllık sürenin başlangıcı ve yıllık izin ücret alacağı için beş yıllık sürenin başlangıcı akdin feshi tarihidir.[78] Bunun dışında ücret, ikramiye, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretleri vb. tüm alacaklar için beş yıllık zamanaşımı süreleri, dava tarihinden geriye doğru hesaplanıp zamanaşımının başlangıcı bulunur.
                         B.K. m. 128/1’e göre zamanaşımı, genel olarak, alacağın muaccel (hemen ödenmesi gerektiği) tarihte işlemeye başlar. Ayrıca temerrüde düşürmeye gerek yoktur.
                        3-   Zamanaşımının kesilmesi :
                               Borçlar Yasası 133. maddesinde belirtilen durumlarda zamanaşımı kesilir, o güne kadar işlemiş olan süre ortadan kalkar, yeni bir süre işlemeye başlar; sanki hiç işlememiş gibi bir sonuç doğurur. B.K. m.135/1’e göre, zamanaşımı kesilince, yeni bir süre işlemeye başlar. Böylece kesilme sonunda zamanaşımı süresi uzamış olur. Yeni süre, ilke olarak kesilen ilk süre kadardır. Örneğin, kesilen süre beş yıl ise, yeniden beş yıllık bir süre işlemeye başlar. Kesilen süre on yıl ise, yeniden bir on yıllık süre daha işlemeye başlar. Daha açık bir anlatımla, örneğin on yıllık bir zamanaşımı süresinin dokuzuncu yılında alacaklı tarafından borçluya karşı bir dava açılırsa, işlemiş olan dokuz yıllık süre yanar ve dava gününden (kesilme gününden) başlayarak yeni bir on yıllık süre işlemeye başlar.[79]
                         Zamanaşımının kesilmesinden sonra, yeni sürenin ne kadar olacağı m. 135/1’de açıkça belirtilmemiştir. Ancak maddenin 2. fıkrasındaki hüküm, yeni sürenin eski süre kadar olacağını göstermektedir.[80] Ayrıca bu husus T.Ticaret Kanunu’nun 663/II. maddesinde net bir biçimde açıklanmıştır. Buna göre : “Zamanaşımı kesilince, süresi aynı olan yeni bir zamanaşımı işlemeye başlar.”

                         Bilindiği üzere, B.K. 133. maddesindeki zamanaşımını kesen nedenlerden biri 2. fıkraya göre alacak veya tazminat için dava açılmış olmasıdır. Bizim asıl konumuz da budur.
4-   Dava açılması ile zamanaşımının kesilmesi :
                         Dava açılması ile dava konusu alacak (hak) için zamanaşımı kesilir. (B.K. m. 133/2, TTK.m. 662, EMK.m. 640 – YMK.m.714, EMK m. 701/II. – YMK.m.777)
                         B.K. m. 133/2. hükmünce bir davanın sadece açılmış olması ile zamanaşımı kesilir. Davanın açılması demek Usulün 178. maddesi hükmünce dava dilekçesinin mahkeme kalemine kayıt edilmesi demektir.
                         Dava açılması  ile kesilmiş olan zamanaşımı, dava süresince iki tarafın yargılama ile ilgili her işlemden ve hakimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlar. (B.K. m. 136/1.)
                         Alacaklının müteselsil borçlulardan birine karşı açmış olduğu dava ile diğer (dava edilmeyen) müteselsil borçlular hakkında da zamanaşımı kesilmiş olur. (B.K. m. 134/1) Ancak bu hüküm tam teselsül durumunda söz konusu olup eksik teselsülde uygulanmaz.[81]               
                         Görevsiz ve yetkisiz mahkemede açılan davanın bu nedenlerle reddedilmesi durumunda, eğer zamanaşımı süresi dolmuş ise, Usulün 137. maddesine göre davacı altmış günlük ek süreden yararlanır; böylece zamanaşımını kesmiş olur. Prof. Baki Kuru’ya göre, görevsiz ve yetkisiz mahkemede dava açılması ile de zamanaşımı kesilir. Eğer davacı görevsizlik veya yetkisizlik kararının kesinleşmesinden sonra on gün içinde görevli veya yetkili mahkemeye başvurursa (m.193), bu başvurusu ilk açılan davanın devamı olduğundan zamanaşımı kesilmesi geçerli kalır. [82]
                         Ceza mahkemesinde (belli olan miktar üzerinden) tazminat istenmiş olup da, müdahilin hukuk mahkemesine başvurmasına karar verilmiş ise, zamanaşımı, ceza hakiminin bu kararının kesinleşmesi ile (istenen tazminat tutarı ile sınırlı olarak) kesilir. Bu durumda suçtan  zarar gören kişi (müdahil), ceza mahkemesinin kararından başlayarak normal  zamanaşımı (B.K.m.60/1) veya (uzamış) ceza zamanaşımı (B.K.m.60/2) süreleri içinde  hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilir.[83] Unutmamalı ki, ceza davasına katılma sırasında haksız eylemi işleyenin yanı sıra, TCK.465. maddesine göre malca sorumlu olan gerçek ve tüzel kişilerden de (miktar belirtilerek) tazminat istenmiş ise, onlar  yönünden zamanaşımı kesilmiş olmaz.[84] Eğer ceza davasında malca sorumlu olanlardan ve belli miktarlar üzerinden maddi ve manevi tazminat istenmiş ise, istenen miktarlarla sınırlı olarak zamanaşımı kesilecek ve ceza hakiminin kararı ile yeni bir süre işlemeye başlayacaktır.
5-   esilmenin kapsamı :Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü sorunu :
                         İşte bütün sıkıntı buradadır :Borçlar Yasası 60. maddesindeki “zararı öğrenme” olgusunun son derece sınırlı ve dar yorumlanması yüzünden [85]zararı ve kapsamını” tam öğrenmeden rasgele bir miktar üzerinden “kısmi dava” açmaya zorlanan davacı, oldukça uzun süren bu ilk davada toplanan delillerle ve bilirkişi raporları ile ortaya çıkan gerçek zararını (zararın asıl büyük bölümünü) , başka bir deyişle “kısmi davanın tespite ilişkin bölümünü” eğer zamanaşımı süresi dolmuşsa artık dava yoluyla isteyememe tehlikesi ile karşı karşıya bırakılmaktadır.
                         Acaba, ıslah yoluyla dava değerinin artırılması yolu açıldıktan sonra da “kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için zamanaşımı kesilmiş olmaz” denecek midir? Biz denemeyeceği görüşündeyiz ve aşağıdaki bölümlerde bunun nedenlerini ortaya koymaya çalışacağız. Ancak bunu yapmadan önce, bugüne kadar ve genel olarak “ıslahta zamanaşımı” na ilişkin görüş ve yorumları gözden geçirmek istiyoruz.
                   6-   Islahta zamanaşımının kesilmesi :
                         Genel görüşler şöyledir :
                         Davasını ıslah eden kimse yeniden dava açmış olmaz. Zamanaşımı, ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılır.[86]
                         Islah yeni bir dava olmayıp, daha önce açılmış davaya ilişkin bir işlem olduğundan, zamanaşımının hesabında ıslah tarihi değil, ilk dava tarihinin esas alınması gerekir.
                         İlk dava zamanaşımını keser. Islah dilekçesinin, zamanaşımının kesildiği günden başlayarak yeniden işlemeye başlayan süre içerisinde verilmesi gerekir. Örneğin, B.K. m. 60/1’deki bir yıllık süre ya da m.60/2’deki (uzamış) ceza zamanaşımı süresi (beş yıl ise bu süre) ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş olacağından, ıslah dilekçesinin (haksız eylem tarihinden başlayarak bir yıl veya beş yıl içinde değil) zamanaşımının kesildiği ilk dava tarihinden başlayarak bir yıl veya beş yıl içinde verilmesi gerekir.[87]
                         Şöyle bir ayrım yapılmaktadır :
                    a)  Tamamen ıslahta, davanın başlangıcından o güne kadar bütün usul işlemleri yapılmamış sayılacağından (m.87/1.), mahkeme davayı yeni şekline (yeni dava dilekçesine) göre yürütecektir. Kural olarak zamanaşımı ilk davanın açıldığı tarihte kesilir ise de, davanın tamamen ıslahından sonra (üç gün içinde) verilen yeni dava dilekçesindeki dava, eski (ilk) davadan tamamen  başka (yeni) bir dava ise, o zaman yeni davanın zamanaşımına uğraması tehlikesi vardır. Yeni dava ilk davayı da içermiyorsa, ilk davanın açıldığı tarihte kesilen zamanaşımı yeni davayı etkilemez. Başka bir deyişle ıslahla büsbütün değiştirilen yeni davada (ilk davadaki zamanaşımı kesilmesinden yararlanılamayacağından) davalı yeni dava dilekçesine karşı (süresinde) vereceği cevap layihasında zamanaşımı definde bulunabilecektir. Örneğin,  ödünç  vermeye  dayanılarak  açılan  dava, sonradan  tamamen  ıslah    edilerek
haksız fiile dayandırılmış ise, ödünç vermeye dayanılarak açılan ilk dava ile zamanaşımı kesilmiş olmaz; ancak, davanın tamamen ıslahından sonra (üç gün içinde) verilen yeni dava dilekçesi ile zamanaşımı kesilmiş olur. Bunun gibi taşıma sözleşmesine dayanılarak açılan dava (TTK.m.806/1 ve 767/5, son), daha
sonra haksız eyleme dönüştürülmüş ise (B.K. m.41 ve 60/1) ilk dava ile zamanaşımı kesilmiş olmaz; çünkü yeni dava ve yeni dilekçe sözkonusudur.[88]
                    b)  Kısmi ıslahta, davanın değiştirilmesi istenmeyip, bir veya birkaç usul işleminin düzeltilmesi sözkonusudur. Davanın ıslah edilmeyen kesimine ilişkin usul işlemleri ise geçerliklerini korurlar. Ayrıca m.87 hükmünce “mahkeme önünde yapılan kabul, bir yerin keşif ve incelenmesi üzerine belirlenen durumu gösterir her türlü tutanaklar, bilirkişi raporlarının içeriği ve tanıkların anlatımları ıslahla yok sayılamayıp, geçerliklerini korurlar. Şu kadar ki, ıslahtan sonraki yargılama sürecinde ortaya çıkacak bazı durumlar bunların bir veya bir kaçının olmamış sayılmasını gerektirir ise, bunlara olmamış gözüyle bakılır. (m.87,c.3)
                         Davanın kısmen ıslahı halinde, m.88 hükmünce tamamen ıslahta öngörülen üç günlük süre uygulanmaz. Şu demek ki, kısmi ıslahı yapan tarafın ıslah ettiği usul işlemini üç gün içinde yapmadığı gerekçesiyle dava iptal edilemez.
                         Kuşkusuz, kısmi ıslahta, zamanaşımı ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılır. Kısmi ıslahta dava değiştirilmeyip bir veya birkaç usul işleminin düzeltilmesi istendiğinden, zamanaşımı hesabında ilk dava tarihi dikkate alınacaktır. Başka bir deyişle, kısmi ıslah dilekçesinin verildiği tarihte (başlama tarihine göre zamanaşımı süresi dolmuş olsa bile) ilk dava dilekçesinin zamanaşımını kesmiş olması durumu göz önünde bulundurulur ve davalı kısmi ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı savunmasında bulunamaz.[89]
                         Islah yoluyla dava değerinin artırılması yasağının sürdüğü dönemde, m.87/son hükmüne karşı çıkıldığı gibi, davalının onamıyla artırılma durumu da “kısmi ıslah” sayılmıştır.[90] Böyle bir olanak doğduğunda da ek alacak için (kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için) zamanaşımının kesileceği sonucuna varılmıştır. [91] Bu görüş, fazlaya ilişkin hak saklı tutularak açılan kısmi davada zamanaşımı kesilmesinin “istek tutarı” ile sınırlı olacağı, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü yönünden zamanaşımının işlemeye devam edeceği ve fazlaya ilişkin hak için açılan ikinci (ek) davada zamanaşımı dolmuş ise davalının savunması karşısında bu ikinci (ek) davanın zamanaşımı nedeniyle reddedilebileceği tehlikesini ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle, ıslah yoluyla dava değerinin artırılması biçimindeki yeni uygulamada, Anayasa Mahkemesi’nin m.87/son hükmünü iptal eden kararındaki amaç ve gerekçe doğrultusunda ve Borçlar Yasasının 42. maddesinde yer alan yargıcın zararı ve  kapsamını doğrudan araştırma yükümlülüğü çerçevesinde yeni bir anlayışın yerleşmesi gerektiğini düşünüyoruz ve bu görüşlerimizi aşağıdaki bölümde savunmaya çalışacağız.


   IX- ISLAH YOLUYLA DAVA DEĞERİNİN ARTIRILMASI VE ZAMANAŞIMI
                           
                        1-   Amaç ve anlam :
                         Yukarda çeşitli kaynaklardan yaptığımız derlemelerde, aynı dava içinde “dava değerinin artırılması” bir usul işlemi ve “kısmi ıslah” olarak nitelendirilmiş idi.
                         Bize göre “dava değerinin artırılması” kısmi ıslah bile değildir. Çünkü kısmi ıslahta bir veya birkaç usul işleminin düzeltilmesi amaçlanmaktadır. Oysa “dava değerinin artırılması” nda değiştirilmesi veya düzeltilmesi istenen hiçbir usul işlemi yoktur. Tersine “değer artırma” o güne kadar olan yargılama aşamasının bir sonucudur ve dayanağı da  o güne kadar yapılan usul işlemleridir. Buna “kısmi ıslah” denilmesi bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır. O zorunluluk da şudur :
                    a)  Başlangıçta kapsamı ve miktarı bilinmeyen alacak ve tazminat davalarında, önceden tespit davası açma ya da doğrudan tespit yaptırma olanağı tanınmadığı için hak sahipleri fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak “kısmi “ eda davası açmak zorunda bırakılmaktadırlar.
                    b)  Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için geçen yıla kadar ikinci (ek) dava açılmakta iken, Anayasa Mahkemesi’nin Usulün 87/son maddesini iptal eden kararından sonra “kısmi ıslah” adı altında bir uygulama başlatılmıştır.
                    c)  Bu uygulamada, yani “kısmi ıslah yoluyla dava değerinin artırılması” işleminde yapılan iş, davanın değiştirilmesi ya da bir veya birkaç usul işleminin düzeltilmesi değil, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre ortaya çıkan gerçek zarar veya alacak tutarı için “ilave harç” yatırılmasıdır.
                    d)  Gerçek zarar ve alacak tutarının belirlenmesi yargının ve yargıcın görevine girdiğine ve değer artırma ile ilave harç ödenmesi bir usul işlemi olduğuna; böyle  bir uygulamada davayı değiştirme veya bir usul işlemini düzeltme isteği de bulunmadığına göre, ortada bir kısmi “kısmi ıslah” bile yoktur.
                    e)  Eğer yasalardan değil de, yargısal inanç ve uygulamalardan kaynaklanan katı ve biçimsel engeller, çağın ve toplumun gereksinimleri düşünülerek  kaldırılabilirse; Anayasa’nın 2,13,36,142. maddeleri ile Usulün 87/son maddesinin iptaline egemen olan gerekçeler ve Usulün 77. maddesi göz önünde bulundurularak öngörülenler yerine getirilirse, hiçbir sorun kalmayacaktır. [92]
2-  Yeni uygulama, eski uygulamadan farklı olmalıdır :
                    a)  Islah yoluyla dava değerinin artırılması olanağına kavuşulmadan önce, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için zamanaşımı kesilmiyor ve işlemeye devam ediyordu. İkinci (ek)  dava, önceki davanın devamı değil de yeni ve bağımsız bir dava sayıldığından, alacağın veya tazminatın tespite ilişkin asıl büyük bölümü için ek dava açılmasında geç kalınırsa, zamanaşımı defi karşısında, bu ikinci dava kaybediliyor, reddediliyordu.
                    b)  Şimdiki yeni uygulamada, eğer ilk davada zamanaşımının kesilmesi “istek tutarı”  ile sınırlı kalacaksa ve “tesbite ilişkin bölüm” için zamanaşımı işlemeye devam edecekse, Anayasa Mahkemesi’nin Usulün 87/son maddesini iptal eden kararındaki gerekçenin ve aynı davada kısmi ıslah yoluyla "dava değerinin artırılması” işleminin hiçbir yararı, anlam ve amacı kalmayacaktır.
                    c)  Yukardan beri işlediğimiz konular gözden geçirilirse, “dava değerini artırma ve harcı tamamlama işlemleri, aynı dava içerisinde yürütülen bir usul işlemi olup, yeni bir dava olmadığı; ilk dava dilekçesinin verilmesiyle, yargılama sonucu ortaya çıkacak alacak ve tazminat tutarlarının tümü için zamanaşımının kesilmiş sayılacağı” sonucuna varılması zor olmayacaktır.
                   3-   Islah veya dava değerinin artırılması gününe göre zamanaşımının başlangıcı :
                               yukarıdaki bölümlerde, ilk dava dilekçesinin verilmesiyle zamanaşımının kesileceği, bu kesilmenin ilk dilekçedeki tazminat veya alacak tutarı ile sınırlı kalmayıp, tespite ilişkin bölümü de kapsayacağı, yani yargılama sonucu belirlenecek tazminat veya alacağın tamamı yönünden de ilk dilekçe tarihinden başlayarak zamanaşımının kesileceği sonucuna vardığımıza göre: “aynı dava içinde bir usul işlemi olan ıslah veya değer artırma dilekçesine karşı davalının zamanaşımı definde bulunamayacağını”  söyleyebiliriz.[93]
                                      Ancak bu konuda farklı görüşleri bir uyarı olarak belirtmemizde yarar görüyoruz. Şöyle ki:
                    a)  Bir görüşe göre, ilk davanın açılmasıyla gerek kısmi tutar ve gerekse tespite ilişkin bölüm yönünden zamanaşımı kesilmekle birlikte, yeni bir zamanaşımı süresi işlemeye başlamaktadır. Örneğin, olay gününden ya da zararın veya alacağın ortaya çıktığı tarihten (1) veya (5) ya da (10) yıllık zamanaşımı işlemeye başlamışsa, dava açılması ile o güne kadarki süreler yanmakta, dava açılmasından sonra yeniden (1) veya (5) yıllık ya da (10) yıllık süreler işlemeye başlamaktadır. İşte, deniyor ki ıslah dilekçesi dava tarihinde yeniden işlemeye başlayan bu zamanaşımı süreleri içinde ve bu süreler dolmadan verilmelidir. 
                         Biz bu görüşe karşıyız. Çünkü dava devam ettiği sürece ve zararın veya alacağın tamamı hesaplanıp hüküm altına alınıncaya kadar zamanaşımının (süregelen davada) işlememesi gerekir.
                           b) Bizim görüşümüze göre, Borçlar Yasası 42.çerçevesinde zararı ve kapsamını doğrudan araştırmakla yükümlü yargıç,ilk dilekçedeki ve ıslah dilekçesindeki tazminat ve alacak tutarlarının tamamı için  yargılamayı bitirip  karar aşamasına  gelmedikçe  zamanaşımı  işlememelidir. Yavaş işleyen yargı,toplanması zaman alan kanıtlar, geciken ve geç verilen raporlar, yılın üçte biri kadar zaman diliminde görülen davalar bir yana, dava açılması ile zamanaşımı kesildiğine, aynı dava içinde dava değerinin artırılması ve ilave harç yatırılması, yeni bir dava olmayıp, bir usul işlemi olduğuna göre; yargının ve yargıcın araştırıp belirlemekle yükümlü olduğu gerçek alacak ve tazminat tutarının tümü için ilk dava dilekçesinin verilmesiyle zamanaşımının kesileceği, değer artırma (ıslah) dilekçesine karşı davalının zamanaşımı ileri süremeyeceği görüşünü benimsiyoruz ve savunuyoruz.
  X - YAPILMASI GEREKENLER
                         Anayasa Mahkemesi’nin Usulün 87/son maddesini iptal eden kararından sonra başlatılan “ıslah” yoluyla “ dava değerinin artırılması” biçimindeki yeni uygulama, öteden beri süregelen sorunlara bir çözüm getirmemiş, eski durumda bir değişiklik yaratmamıştır. Yargıya egemen olan katı biçimci anlayışın, haksız eylem mağdurlarına ve işçilere hoşgörülü davranmak istemediği düşünülmektedir. Oysa istenilen hoşgörü ya da kayırma değil, hakkın özünü gerçekleştiren adil bir yargılama düzenidir. Bununla da kalınmayıp, yasalarımızda çağın gereklerine uygun bir ayıklama yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Yapılması gerekenleri şöyle sıralayabiliriz :
                   1-   Yasal düzenlemeler :
                    a)  Borçlar Yasası 60. maddesindeki bir ve on yıllık süreler, pek çok ülkede olduğu gibi artırılmalıdır.
                    b)  Usul yasasında köklü değişiklikler yapılarak, çoğu ülkelerde bulunmayan davanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı kaldırılmalıdır. Böylece ıslah kurumuna da gerek kalmayacak; yargılamada Anayasa’nın 141. maddesinde öngörülen “davaların en az giderle ve olabildiğince hızlı bir biçimde bitirilmesi” kolaylığı sağlanmış olacaktır.
                    c)  Haksız eylemlerle ilgili tazminat ve işçi alacağı davalarının “türüne özgü” nitelikleri gözetilerek (Yargıtay kararları ile engellenen) tespit davaları için yasal düzenlemeler yapılmalıdır.
                   2-   İçtihat değişikliği :
                    a)  Yasal düzenlemeler yapılıncaya kadar, yerel mahkemelerin yargıçları, gerçek hakkı ortadan kaldırıcı nitelikteki Yargıtay bozma kararlarına direnerek, uyarı görevlerini yerine getirmelidirler.
                    b)  Yüksek Yargıda görevli yargıçlar, katı biçimselliğin maddi hukuku ortadan kaldırmasına, gerçek hakkı değil de biçimselliği üstün tutan kararlara onay vermemeli, karşı oy yazılarıyla çoğunluğu uyarmalıdırlar.
                    c)  Usulün 87/son maddesini iptal eden Anayasa Mahkemesi kararına egemen olan ve Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 141. maddelerinde öngörülen gerekçeye ve çağın gereksinimlerine uygun bir içtihat değişikliğini  düşünmelidirler.
                   3-   Öğretim görevlilerinin konuya eğilmeleri gereği :
                         Biz bu çalışma ile “ıslah” yoluyla dava değerinin artırılması işleminin bir zorunluluktan kaynaklandığını, adına “kısmi ıslah”  denilmesine karşın, hiçbir usul işleminin değiştirilmesi ya da yok sayılması istenmeyip, (tersine) dava değerinin artırılmasının o güne kadarki yargılama aşamalarına  dayandığını; bu biçimiyle yeni bir dava olmayıp, başlangıçtaki istemin tamamlayıcı bir unsuru olduğunu, bu nedenle faizin  ilk dava tarihinden (veya olay tarihinden) işletileceğini ve davalının zamanaşımı savunması yapma hakkı olamayacağını, giderek ilk dava dilekçesiyle zamanaşımının (zararın veya alacağın tümü için) başlangıçta kesilmiş sayılması gerektiğini savunmaya çalıştık. (İleri sürdüğümüz gerekçeler yanlış olabilir.) Bu yönde öğretiden destek alabilirsek, biçimsel kurallar yüzünden hak kaybını önlemenin epey önüne geçebileceğimizi umuyoruz.
4-   Avukatların (şimdilik) alabilecekleri önlemler :a)  İşçi alacaklarıyla ilgili davalar açılmadan önce (noter kanalıyla) ihtarname gönderilerek davalı (işveren) temerrüde düşürülmelidir.
                    b)  Dava açmadan önce kapsamlı bir araştırma yapılmalı ve bir bilene işçinin alacakları (abartılmadan hesaplatılıp, alacağın büyük bölümü (fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak) ilk davada istenmelidir.
                    c)  Haksız eylem davaları çok uzun sürdüğüne ve zamanaşımı süreleri kısa olduğuna göre, örneğin bedensel zararların önceden (hasar tespiti yaptırır gibi) tespit ettirilmesi yolu denenmelidir.
                    d)  Gene haksız eylem davalarında bir uzmana önceden kusur ve (tahmini) bir tazminat hesabı yaptırılması ve ilk davada asıl büyük bölümün istenmesi de düşünülmelidir.
                         Yargıda hak arayanların önüne konulan bunca (biçimsel) engelleri aşmanın yolları konusunda, bizim aklımıza gelenler şimdilik bunlardır.
                      
                                                                            --------------
DİPNOTLAR 


'[1] Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun Artırılması, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, 11 Mayıs 2001, sf.97-111


'[2]Alman Usul Kanununa göre :” Dava açıldıktan sonra davanın değiştirilmesi, yalnızca davalının izni veya değişikliği mahkemenin uygun görmesi halinde mümkündür.” Görüldüğü gibi, değişikliğin yapılabilmesinde hakimin de yetkisi vardır ve buna dayanarak, Alman hukukunda dava değiştirmenin mümkün olduğu ifade edilmektedir. – Çeşitli ülkelerdeki tarihi gelişimin sonucu, iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı kaldırıldığından, ıslah kurumuna da gerek kalmamıştır. Başka bir deyişle, yasak olmadığından ıslah kurumu da artık yoktur. – İsviçre ‘nin çeşitli kantonlarında daha önce varolan ıslah kurumu, kanton yasalarında yasağın kaldırılması veya  yumuşatılması yönündeki değişiklikler sonucunda ortadan kalkmıştır. Bugün, yalnızca birkaç kantonda ıslah kurumu kalmıştır. Almanya, Fransa, Avusturya gibi ülkelerin usul kanunlarında ıslah kurumu bulunmamaktadır. (Bakınız :E. Yılmaz, Sempozyum, 2001, adı geçen yazı, sf. 97-98) 

[3] Y.HGK.3.7.2002 gün 9-564 E. 572 K. sayılı kararı (Ankara 11. İş Mah. 2002/359 esas no.lu dosyası ile ilgilidir.)

[4] Yargıtay Dergisi, 2002/Temmuz, sayı:3 , sf. 416-450’de Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi Sayın Bektaş Kar’ın “Islah ve Kısmi ve Ek Dava Kavramları ile Dava Konusunun Islah Yoluyla Artırılmasının Getirdiği Sonuçlar başlıklı yazısı.

[5] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 24.9.2001 gün  15500-14444 sayılı, 20.11.2001 gün 13813-18211 sayılı ve 5.2.2002 gün 2001/16842-2002/2269 sayılı kararları. (Aşağıda bkz. VII- Yargıtay Kararlarında Faiz Başlangıcı bölümünün “Islah uygulamasından sonra” başlıklı bölümü.)

[6] Yargıtay HGK. 3.7.2002 gün 9-564 E. 572 K. sayılı kararı.(Ankara 11.İş Mah. 359-691 sayılı dosyasından alınmıştır.)

[7] Y. 21. HD.25.12.2001 gün 8042-8810 sayılı kararı.

[8] Ejder Yılmaz, Islah, 1982

[9] B.Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.baskı, 2001,C.IV,sf.3998

[10] B.Kuru, 5.baskı,C.III., sf.2816-Ayrıca C.II., sf. 1165-1169 – Altıncı baskı, 2001, C.IV,sf.4014 ve 4034-4037

[11] B.Kuru, 5. baskı,C.III., sf. 2817 – 6.baskı, C.IV,sf.4015

[12] B.Kuru, 5. baskı,C.III., sf.2818 – 6. baskı, C.IV,sf.4017

[13] B.Kuru, 5. baskı, C.III., sf.2819 – 6. baskı, C.IV,sf.4018

[14] Yargıtay 3.HD. 6.11.2001 gün 9196-9790 sayılı kararından :
 Davaların en az giderle ve hızlı biçimde sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla kişileri ikinci bir dava (ek dava) açmaya zorlamamak ve hak arama özgürlüğünü sınırlandırmamak için ıslah yolu ile dava değerinin artırılmasına olanak tanımak Anayasa’ya uygun yorumun bir gereğidir. (YKD. 2002/6-853)

[15] B.Kuru, 4. baskı, 1982, C.III ve 5. baskı, 1991,C.III.,sf. 2828-2829 – 6.baskı, 2001, C.IV, sf.4035 - Aynı görüşte Ansay, Karafakih, Üstündağ -

[16] Prof. Dr. Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukukunun Esasları, 2000, sf.522-Yıllar önce (1954) Sayın Sabri Şakir Ansay da aynı görüşleri savunmuş, “Davanın ıslahı dava değerinin artırılması için de gerekli olabilir. Başlıca tazminat davalarında, tazminatın önemi ve gerçek miktarı tahkikat sırasında anlaşılabilir; zararın kapsamı bilirkişi raporlarından öğrenilebilir. Bu gibi durumlarda, davasını daha başlangıçta tespit davası şeklinde açmak ve tazminat edası hakkındaki davayı sonraya bırakmak olanağı davacıya tanındığı takdirde bu yola gidilebilir. Bu dava ile B.K. m.60’daki zamanaşımı kesileceğinden iddiayı kaybetmek tehlikesinin önüne geçilmiş olur. Bunlardan başka, zarar gören davasını açarken henüz kesin surette anlaşılamayan zararlarda ikinci bir dava açmak üzere davasını şimdilik tahakkuk eden zararlara hasredebilir. Görülüyor ki ıslahın yeni yeni davalara meydan vermemek bakımından faydalı bir rolü olacaktır. (Sabri Şakir Ansay, Hukuk Yargılama Usulleri, 1954, sf.185-186)

[17] Prof. Dr.Ejder Yılmaz, ıslah yoluyla davanın taraflarında değişiklik yapılabileceği  ve bu yolla davada, davacı veya davalı olarak gösterilen kişilerin değiştirilebileceği veya bunların yanına yeni bazı kişilerin katılabileceği görüşündedir. Ancak, Yargıtay 4.5.1978 gün 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ıslah yoluyla davanın taraflarında değişiklik yapılamayacağı; davalının, davanın açılmasından önce ölmesi halinde davanın reddi gerekeceği, mirasçıların bu davada yer alamayacağı, ıslah yoluyla bunun gerçekleştirilmesine olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. (E. Yılmaz, Dava Konusunun Islahla Artırılması, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, 11 Mayıs 2001, sf. 99 ; ayrıca Sn. Yılmaz’ın İçtihadı Birleştirme Kararını eleştiren yazısı için bkz: Yargıtay Dergisi, Özel Sayı 1989/1-4, sf. 202-232)

[18] Örneğin, Yargıtay 4.HD. 3.5.1989 gün 1424-4219 sayılı kararında “Maddi hata  sonucu yanlış yazılan ad her zaman düzeltilebilir. Bu durum davanın husumet yönünden reddini gerektirmez.” denilmiştir. (YASA HD., 1989/9-1232, no :521)

[19] B.Kuru, 5.baskı, C.III.,sf.2830 v.d.- 6. baskı, 2001, C.IV, sf.4040 v.d.

[20] Ejder Yılmaz, Islah,1982, sf. 201-204.

[21] Bir örnek : Yarg. 11. HD. 3.4.1997 gün 2278-2408 sayılı kararından : Ulusoy limited şirketi vekili, otobüse bilet sattıklarını ileri sürerek davanın reddini savunmuş ise de, TTK. 798. maddesine göre taşıma işi yapan aracı şirket sorumlu olur. Kaldı ki, davalı Ulusoy Tic. Turizm Ltd.Şti.terminal işleticisi olarak da haksız fiilden sorumlu olduğu düşünülmeden bu şirket hakkındaki davanın reddine karar verilmesi de doğru görülmemiş ve hükmün bu  davalı yönünden bozulması gerekmiştir – Davalı Ulusoy Turizm Seyahat A.Ş. vekilinin temyizine gelince : Bu davalı tüm savunmalarında “Ulusoy Turizm Seyahat ve Nakliyat A.Ş.” ünvanlı bir şirket mevcut olmadığını savunmuş, mahkemece bu savunma üzerinde hiç durulmamıştır. Mahkemece davacı vekiline mehil verilerek davasını hangi Ulusoy’a karşı açtığı veya Ulusoy Turizm Nakliyat A.Ş.ye mi yoksa, Ulusoy Turizm ve Seyahat A.Ş.’ye mi açtığının açıklattırılarak bu şirketlerin ticaret sicilinden sicil kayıtlarının getirtilip en doğru biçimde ünvanlarının tespiti ile davanın bu şirkete karşı incelenmesi ve hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiş, bu davalı yönünden de kararın bozulması gerekmiştir. - Bir başka örnek : Yarg. HGK.19.6.1968 T. 968/9-223 E. 469 K. “ Davalı Auer Aygaz Fabrikası olarak yazılmışsa da davacı vekili davalının Auer İmalat A.Ş. olduğunu açıklamış, dava dilekçesi bu şirkete tebliğ edilmiş, şirket vekili duruşmaya katılmıştır. Davalının kimliğinin bu suretle açıklanması ıslah müessesesi ile ilgili bulunmamaktadır. Davanın husumet yönünden reddi usul ve kanuna aykırıdır.” (T.İçtihatlar Külliyatı, C:1970/I., sf:251, no:338) – Kurumların şubelerine yöneltilen davalarda, davalı genel müdürlük tüzel kişiliği olarak düzeltilmektedir.)

[22] Prof.Dr. Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukukunun Esasları, 2000,sf.326 v.d.”Henüz şartları tamam olmadığından açılamayan eda davası için ilerdeki hukuki ilişkinin belli edilmesi bakımından kesin delil olmak üzere tespit davası açılabilir. “

[23] Yarg. 4. HD. 16.11.2000 gün 7435-10174 sayılı kararı (Yargı Dünyası); 2001/2-84-Yarg.4.HD. 8.2.2001 gün 2000/10227-2001/1167 sayılı kararı (Yargı Dünyası 2001/6,sayı :66, sf:45) – Yarg. HGK. 15.11.2000 gün 2000/21-1609 E. 2000/1699 K. (Yargı Dünyası, 2001/1-64)

[24] Yarg. 21.HD. 29.12.1999 gün 9349-9638 sayılı kararında : “Sigortalı işçinin SSK.ya ve işverene karşı açtığı davada, iş kazasının ve sigortalıda oluşan maluliyet oranının saptanmasına ilişkin davanın, kamu düzeni ile ilgili olduğu, bu nedenle yargıcın tarafların istemleri ile bağlı kalmaksızın, usule ilişkin işlemleri HMUK. 415 maddesinde öngörülen prosedürü işletmek suretiyle doğrudan yerine getirmekle yükümlü  bulunduğu açıklanmıştır.”

[25] B.Kuru,C.I.,sf.927,Dip not :95, BGH 1951, C.2, sf.251-255 – B.Kuru 6. baskı 2001,C.II, sf. 1451- Ayrıca Alman Yüksek Mahkemesi (BGHZ,5,314) tazminat davalarında zarar miktarının henüz belli olmadığı hallerde, özellikle bir zamanaşımına uğrama tehdidinin mevcut bulunduğu hallerde ( tespit davası da zamanaşımını keser) tespit davasının açılabileceğini kabul etmiştir. Gene Alman Yüksek Mahkemesi (BGHZ,2,250; 17,336/338,339;36,38/42,BGH NJW 78, 1520,1521) Eda davasının mümkün olduğu hallerde, ihtilaflı hususlar daha sağlıklı bir şekilde halledilebiliyorsa, usul ekonomisi ve işin icabına uygunluk gerekçesi ile tespit davasının açılabileceğini genel olarak kabul etme eğilimindedir. ( H.Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esasları, 2001, sf.204-205)

[26] B.Kuru C.I.,sf.927, Dip.not : 96-BGE, 1958, C. 84 II, sf.692 – 6.baskı, 2001, C.II, sf. 1452

[27] 1991 yılında değiştirilen Alman Borçlar Kanunu’nun haksız eylemlerde zamanaşımı sürelerine ilişkin 852.maddesi 3. fıkrasında şöyle bir hüküm yer almıştır : “ Tazminat yükümlüsü, haksız eylemden dolayı hak sahibinin zararına  zenginleşmiş ise, zamanaşımı dolmuş olsa dahi nedensiz zenginleşmeden dolayı yasaya göre geri vermekle yükümlüdür.”

[28] H.Yavuz Alangoya, a.g.e.,sf. 218-219, Alman Federal Mahkemesi 28.6.1985 tarihli kararında “Kesin hüküm, sadece açıklanan istek kapsamında etkili olup, davacının bunu aşan istemlerini saklı tutma zorunluluğu yoktur.” denilmiştir.

[29] Örneğin Yargıtay 4. HD. 1.2.2000 gün 1999/9606 E. 2000/696 K. sayılı kararında : “Davacıların maluliyet tazminatlarının ilk davada talep edilenden fazlasını isteyebilmeleri, açıkça fazlaya ilişkin kısmı için hakkın saklı tutulmuş olmasını gerektirir. Saklı tutulmaması ise fazlaya ilişkin kısmından zımnen feragat edildiği anlamını doğurabileceği gibi, önceki dava, kısmi dava değil, tam dava sayılır ve ilk dava ile talep edilen alacak ikinci bir dava açılmasını önler. Davacılar ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadıklarından, sonraki davalarda talep edilen miktarlara hükmedilemez.” denilerek eski anlayış ve uygulama sürdürülmüş; bu karara Daire Başkanı Sn. Dr.Bilal Kartal karşı oy açıklaması koymuştur. – Üstelik bu kararda davacıların gerçek zararları henüz ortaya çıkmamış, ilk davada kazanç kayıplarını istemiş iseler de sürekli işgöremezlik (maluliyet) dereceleri daha sonra belli olmuştur. Yani yeni bir durum, farklı bir istek kalemi söz konusudur. Buna rağmen davacıların fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadıkları görüşü ile yerel mahkemenin olumlu kararının bozulması, zarar görenleri adil yargılamadan yoksun bırakmış, zarar verenler ödüllendirilmişlerdir.


[30] H.Yavuz Alangoya, Usulün 87/son maddesinin iptaline ilişkin kararın gerekçesini değerlendirerek, “ hakları saklı tutmama” durumunda ikinci davanın açılamayacağı yolundaki Yargıtay içtihadını Anayasa Mahkemesi’nin benimsemediği görüşündedir. Saklı tutmama halinde davadan feragat edildiği anlayışının yasal temeli olmayan bir kısıtlama olduğunu belirtmektedir. ( H.Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esasları, 2001, sf.220, dipnot 19 ve 20 – Davacı kısmi dava yargılamasında,  HMUK.87/son hükmünün iptalinden sonra, ıslah yoluyla dava değerini artırabilecektir. ( dipnot 21) – B.Kuru ,6. baskı, c.IV., sf.4037

[31] Yarg. HGK. 14.9.1983,1980/1-2378 E. 814 K. (YKD.1984/6-838)

[32] Yarg. HGK.24.6.1983, 1981/9-533 E. 724 K. – gene HGK. 28.12.1983,1981/9-721 E. 1421 K. – Yarg. 11. HD. 22.3.1984,1694-1652 (M.R. Karahasan, Tazminat Davaları ve Yargılama Usulü, 1996,sf.890-891)

[33] Bu konuda birkaç karar örneği şöyledir :
    4. HD. 16.04.1997,96/14509-97/4278 “Zarar görenin olayın meydana gelişinde 3/8 oranında kusurlu bulunmasına rağmen dava dilekçesinde tam kusura dayanılarak talepte bulunulmuştur. Bu duruma göre gerçekleşen maddi zarardan kusur oranına göre, manevi zarardan da matematiksel olmak üzere indirim yapılmamış olması HMUK.74. maddesine aykırı olduğundan kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. (YASA HD. 1998/6-646,no:207)
    4.HD. 4.12.2000, 11817-11014 “Davacı dava dilekçesinde davalıların tam kusurlu olduğunu ve kendi kusurunun bulunmadığını iddia ederek tazminat isteminde bulunmuştur. Yapılan yargılama sonunda davacının %15 davalıların ise %85 kusurlu oldukları belirlenmiştir. Bu durumda maddi tazminattan davacının saptanan kusuru oranında, manevi tazminattan ise matematiksel olmamak üzere uygun görülecek miktarın indirilmesi gerekirken davanın aynen kabulü doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.(YARGI DÜNYASI, 2000/sayı 62, sf. 93)
    11.HD. 28.2.2000, 554-1586 “Davacı vekili, davalının tam kusuruna dayanarak tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece, davalının olayda %25 oranında kusurlu olduğu kabulüyle bilirkişi raporunda belirlenen tazminat miktarı Mahkemece %25 kusur oranına göre tenzilat yapılmak suretiyle karar verilmiştir.HMUK 74. maddesine göre, mahkeme tarafların talepleri ile bağlı olup, talepten fazlaya hükmedemez. Davacı taraf %100 kusur izafesi ile tazminat miktarı belirterek talepte bulunduğuna göre, istenen miktar üzerinden kusur indirimi yapılması gerekir. (İst. 8. As.Tic. Mah. 95/374 esas no.lu dosyası)
    4.HD. 3.4.2000, 877-2993 “Dava trafik kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Davacılar dava dilekçesinde davalı sürücünün tam kusurlu olduğunu iddia ederek ona göre manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Yapılan yargılama sonunda davalı sürücünün 3/8 oranında kusurlu olduğu belirlenmiştir. Şu durumda istenen manevi tazminat miktarlarından kusur oranı dikkate alınarak matematiksel olmak üzere tarafların sosyo-ekonomik durumları, olayın özelliği ve hakkaniyet kuralları gereği uygun bir indirim yapılması gerekirken, manevi tazminat istemlerinin aynen hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. (Kartal 2. As. Huk.Mah. 1997/611 esas no.lu dosyası)
   4.HD. 7.11.1978, 7283-12532 “Davalının %100 kusurlu olduğu ileri sürülerek maddi tazminat istendiğine göre, kusur oranına göre indirimin dava edilenden yapılması gerekirken, bilirkişinin tespit ettiği gerçek zarar miktarından indirim yapılmak suretiyle isteğin aşılmış bulunması doğru değildir.” (YASA HD. 1979,sf. 73, no:10)

[34]  Kadıköy 1. As.Tic.Mah. 1999/573 esas no.lu dosyası

[35] Kadıköy 1. As. Huk. Mah. 1996/316 esas no.lu dosyası

[36] Örneğin HGK. 20.6.1979 gün 1977/9-690 E. 1979/847 K. sayılı, 2.6.1982 gün 1981/11-1130 E. 1982/549 sayılı, 7.2.1990 gün 1989/654 E., 19990/65 K. sayılı kararlarına göre : “Kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen kararın, tespite ilişkin bölümü, sonradan açılan ek dava için kesin hüküm oluşturur. (HMUK.m.237) (Yasa, 1982/10 - 1371, no:452)

[37] Örneğin HGK. 23.2.2000 gün 2000/11-95 E. 2000/135 K. sayılı kararı (Bakırköy 1. As.Huk.Mah. 1999/475 esas no.lu dosyası )

[38] T.Uygur, Borçlar H. C.I. sf. 548

[39] Yasa HD.,1980/11-1600 no:599

[40] Yasa HD.,1981/2-237 no:60

[41] Yasa HD., 1981/11-1604 no:604

[42] Yasa HD., 1988/9-1314 no:667

[43] Yasa HD., 1991/1-52 no:19

[44] Yasa HD.,1997/7-1049 no:426

[45] YKD.1996/10-1544

[46] Yasa 2000/8-1095 no:469

[47] Alıntılar : B.Kuru,5.baskı,1991,C.III,sf.2794-2796 ve 6.baskı 2001, C.IV, sf.3974-3981; Ejder Yılmaz, Islah.1982. sf. 231-240

[48] Yargıtay 4.HD.1.2.1999 gün 98/9178-99/450 sayılı kararında şöyle denilmiştir : “Davacı, dava dilekçesinde yaralandığını, sakat kaldığını ve harcamalar yapmış olduğunu belirterek maddi tazminat istemiş ise de, hangi tür maddi zararı  için ne kadar tazminat istediğini ayrı ayrı belirtmemiştir. Mahkemece ise, sadece belgeli harcamalara hükmedilmiş olup davacının daimi veya geçici işgöremezlik hali ile kazanç kaybı olup olmadığı hususları araştırılıp incelenmemiştir. Şu durum karşısında, dava dilekçesinde istenilen maddi tazminat miktarının hangi zarar kalemi için ve ne miktarda olduğu davacıya açıklattırıldıktan sonra açıklama doğrultusunda gerekli  araştırma ve inceleme yapılmalı ve varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması bozmayı gerektirmiştir.”  (Ankara 2.As.Tic.Mah.94/897 esas no.lu dosyasından alınmıştır.)

[49] Yarg.4HD. 15.9.1987 gün 2459-6566 sayılı kararı: “ Henüz kesin rapor alınamadığı için çalışma gücünün kaybı ya da azalmasına ilişkin istem saklı tutularak açılan davada, davanın içeriğine aykırı bir yorum yoluyla hüküm kurulamaz. Davacı, ilk dava dilekçesiyle sadece çalışamayıp yattığı günlere ilişkin maddi tazminat ile tedavi giderleri ve manevi tazminat istemiş, çalışma gücünün azalmasından kaynaklanan ve iktisadi geleceğinin ihlalinden doğan zararlara ilişkin tazminat isteğini saklı tutmuştur. Başka bir deyişle, ilk açılan davada çalışma gücünün kaybı ve azalması nedeniyle açılmış bir dava yoktur. Bu durumda yorum yoluyla hüküm kurulamaz.” ( Yasa HD. 1988/2 – 238, no: 119)


[50]Bu konuda ayrıntılı bilgiler ve çok sayıda Yargıtay kararları için bakınız : Çelik Ahmet Çelik, Bedensel Zararlarda Zamanaşımının Başlangıcı, İstanbul Barosu Dergisi, 2001/Aralık,sayı:4, sayfa :1047-1080      

 Ayrıca yeni bir karar : Yarg. 4.HD. 4.10.2001 gün 7309-9031 sayılı kararı : “ Türünün gereği olarak manevi tazminat, zararlandırıcı bir olay nedeniyle ancak bir defa  istenebilir. Ne var ki, zararlandırıcı eylem sonunda zararın oluşumunda değişikliklerin ve bu bağlamda daha ağırlaşmış durumların meydana gelmesi halinde, her olgunun ayrı olması nedeniyle birden fazla dava açılması mümkündür.” (Y.K.D. 2002/3-367)


[51] Değer artırma (ıslah) dilekçesinde “ Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere” denilmemişse, sonradan artan tazminat veya alacak tutarları için açılacak ikinci (ek) davanın reddedileceği Yargıtay’ın yerleşik görüşleridir:

 Örnek 1: Yarg. 9.HD. 25.10.1994 gün 10262-14641 sayılı kararına göre, ilk açtığı tazminat davasında fazlaya ilişkin hakkını saklı tutan davacı, ikinci açtığı davada fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamışsa üçüncü   kez açılan dava reddedilir.  

 Örnek 2 :  Yarg. 11.HD. 2.12.1991 gün 846-6427 sayılı kararında da ilk davada fazlaya hakkını saklı tutarken, ikinci (ek) davasında fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmayan davacının açtığı üçüncü davanın kabulünün isabetsiz olduğu ve reddi gerektiği açıklanmıştır. ( Of As. Huk. Mah. 1990/287 E. no.lu dosyasından alınmıştır.)

[52] Yarg. 4.HD. 30.11.1987 gün 6778-8775 sayılı kararına göre, dava dilekçesinin “konu” bölümünde faiz isteği yer aldığına göre, “sonuç”  bölümünde bu isteğe değinilmemiş olması bir eksiklik sayılmayıp davacının faiz isteminin de kabulü ile bu yolda hüküm kurulması gerekir. (YASA H.D. 1988/2-239, no: 121)

[53] Örnek karar : Yarg. 15. HD. 27.6.1988, 87/4043 E. 88/2427 K. (YKD.1988/12-1683)

[54] Yarg.4.HD. 2.10.1989, 7485-7207 (YKD. 1990/1-29)
Yarg. 9.HD. 21.5.2001 gün 8048-8651 sayılı kararı : Borçlar Kanunu’nun 104/3. maddesinde geçmiş günler faizinin tediyesinde temerrüt sebebi ile faiz yürütülemeyeceği öngörülmüştür. Mahkemece bu hukuki olgu gözetilmeden faiz alacağına faiz yürütülmesi ayrı bir bozma nedenidir.

[55] B.Kuru, 5.baskı, 1991, C.III.,sf. 1204-1205-1206 ve 6. baskı, 2001,C.III, sf.3130-3136

[56] Yarg. 9.HD. 12.2.2002 gün 2278-2662 sayılı kararı : “Davacı önceki kısmi davasında başlangıç tarihini belirtmeksizin kıdem tazminatı için faiz isteğinde bulunmuştur. Mahkemece bu dava kapsamına giren ve hüküm altına alınan kıdem tazminatına dava tarihinden faiz yürütülmüştür. 1475 sayıl İş Kanununun 14/11. Maddesinde öngörülen faizin fesih tarihinden başlatılması gerektiği gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ve gerekse Dairemizin kararlılık  kazanmış içtihatları ile kabul edilmektedir. Bu bakımdan faizin fesih tarihinden yürütülmesi düşünülmeksizin hüküm kurulması hatalıdır. (Ankara 1. İş. Mah. 2001/2299 esas no.lu dosyası)
                               Başka bir örnek :Yarg. 9.HD. 23.9.1998 gün 12747-13594 sayılı kararı :”Başlangıcı belirtilmeyen kıdem tazminatı faizinin sözleşmenin feshi tarihinden itibaren işletilmesi gerekir.” (İ.B.D. 1999/4-5-6, sf.460)

[57] Yıllardan beri kullanılan deyimin “reeskont faizi biçiminde olduğuna ilişkin Yargıtay karar örnekleri :
                                        HGK. 13.11.1991 gün 11-303 E: 567 K. “Ticari temerrüt faizi, 3095 sayılı yasa m. 2/3. gereğince  T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranı üzerinden hesaplanacaktır.”  (YKD.1992/3-349)
                                                11. HD. 27.4.1989, 88/5361-89/2636 “Davalılar, ticari iş olan taşıma işi yaparken haksız fiil meydana geldiğinden, hükmolunan tazminat üzerinden reeskont faizi yürütülmelidir.”
                                                11. HD. 8.12.1994, 5411-9435 “Taşıma işi ticari bir iştir ve temerrüt halinde reeskont oranında faiz yürütülür.”
                               3095 sayılı yasanın bazı maddelerinin iptalinden ve 4489 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra da 11.HD. 22.5.2001 gün 2977-4588 sayılı kararında “değişen oranlarda reeskont faizi yürütüleceği “ bildirilmiştir.
                               Özel Daire’nin 10.06.2002 gün 2188-5961 sayılı son kararında ise “Davacının dava dilekçesinde reeskont faizi istemiş olmasının %60 yasal faiz olarak anlaşılması gerekeceği, mahkemece %70 avans faizine hükmedilmesinin doğru görülmediği” biçimindeki kararını doğrusu yadırgadığımızı belirtmekten kendimizi alamadık.

[58] Yargıtay 12.HD. 25.1.2000 gün 17801-741 sayılı kararı : “İş Mahkemesinin ilamında kıdem tazminatına fesih tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi kararı verilmiştir. İlamda belirtilen yasal faizden 1475 sayılı yasanın 14. maddesindeki en yüksek banka mevduat faizi anlaşılmalıdır. (Kadıköy 2. İcra Tetkik Mercii 99/850 no.lu dosyasından alınmıştır.)

[59] Örnek karar: “Yarg.9.HD. 17.5.2001 gün 5628-8499 sayılı kararı : Hüküm altına alınan ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağına en yüksek işletme kredi faizinin uygulanması hatalıdır. Bu alacaklar TİS’den kaynaklanmış değildir. Bu nedenle yasal faizle yetinilmelidir. (İstanbul 2. İş Mah. 2000/61)

[60] Yarg.9.HD. 23.5.2001 gün 6163-8801 sayılı kararına göre: Kıdem tazminatı için faize hükmedilirken fesih tarihindeki en yüksek mevduat faizi ibaresi kullanmakla yetinmek gerekirken oran gösterilmesi hatalıdır.” Pınarbaşı As. Huk. (İş) Mah. 2000/270 esas no.lu dosyası)
Yarg. 9.HD. 5.7.2001 gün 9197-12056 sayılı kararında: “Mahkemece, kıdem tazminatına tüm gecikme süresi için fesih tarihindeki mevduat faiz oranının esas alınması hatalı bulunmuş, her yıl için faiz oranları ayrı ayrı belirlenerek hesaplama yapılması gerekir, denilmiştir. (Ankara 10. İş Mah. 2001/1309 esas no.lu dosyası) -  Yarg. 9. HD. 25.6.2001 gün 10090-10888 sayılı kararında da, kıdem tazminatı faiz alacağı hesaplanırken, bir yıllık mevduata uygulanan faiz oranı yerine, bir aylık mevduata uygulanan faiz oranının esas 0alınmasının yanlış olduğu açıklanmıştır. (Dörtyol İş Mah. 20001/1015 esas no.lu dosyası)

[61] Ankara 4. İş Mah. 1999/1122 esas no.lu dosyası)

[62] Ankara 4.İş. Mah. 1999/612

[63] YKD.2000/2-219

[64] İ.B.D. 1999/4-5-6, sf.460

[65] Sarıgöl As. Huk. (İş) Mah. 2000/159

[66] Ankara 4. İş. Mah.2000/1074

[67] İş ve Hukuk, 1991, sayı:210, sf. 32-33

[68] Bursa 2. İş. Mah. 1999/557 esas no.lu dosyası

[69] YKD. 1999/11-1539

[70] İstanbul 5.İş. Mah. 1996/1097 esas no.lu dosyası

[71] İstanbul 2. İş. Mah. 1996/348 esas no.lu dosyası

[72] İstanbul 4. İş Mahkemesi 101-342 sayılı dosyası

[73] Ankara 1. İş. Mahkemesi 975/349 sayılı dosyası.

[74] Ankara 8. İş Mahkemesi 1029-1093 sayılı dosyası.

[75] Karar, henüz yayınlanmamış olup, Ankara 11. İş Mahkemesi’nin 359-691 sayılı dosyasında alınmıştır.

[76] “Gasbeden daima temerrüt halindedir.” (Fur semper in moro) biçiminde ifade edilen “faizin olay tarihinden işletileceğine “ ilişkin evrensel kuraldan, “tazminatların yüksek çıktığı ve bu yüzden zarar görenin malvarlığında haksız çoğalmaya neden olduğu” anlayışı ile zaman zaman sapmalar olduğunu yukarda başlangıç  bölümünde belirtmiş ve 1994 yılında tazminat hesaplama yöntemleri değiştirilirken işleyecek dönem zararlarına ilişkin faizin ( olay tarihinden değil de) hüküm tarihinden hesaplanması biçimindeki  bir uygulamanın bir yıl kadar sürdürülüp, iş kazaları geçiren bir çok işçinin haksızlığa uğratıldığını, daha sonra Hukuk Genel Kurulu kararı ile olay tarihinin başlangıç alınmasına ilişkin evrensel kurala dönüldüğünü açıklamıştık. Ne yazık ki, bugün de, aynı gerekçe ile (tazminatların yüksek çıktığı ve eksiltilmesi gerektiği gerekçesi ile) B.K. m.43 ve 44. çerçevesinde hakkaniyet indirimi yapılması olanağı varken, faizin olay tarihinden alınıp “sağlık kurulu rapor tarihi” gibi yakın bir tarihe getirildiğini gözlemlemiş bulunuyoruz. Örneğin, 21. HD. 25.12.2001 gün 8042-8810 sayılı kararında aynen şöyle denilmiştir. “Maddi zararın oluştuğu tarih Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu’nun  maddi hatasını belirlediği ve Yüksek Sağlık Kurulu’nun raporuna iltihak ettiği tarihtir. Davacının kesin maluliyeti bu tarihte belirlendiğine göre, artık zamanaşımından sözedilemez. Ancak maddi tazminata uygulanacak faizin olay tarihinden başlatılması ortaya fahiş bir durum çıkaracaktır. Bu durumda zararın belirlendiği tarihten faize hükmedilmek gerekirken olay tarihinden işletilmesi usul ve yasaya aykırıdır. “ (İstanbul 2. İş Mah.654-528 sayılı dosyası) Bu kararla ilgili mahkeme dosyasını incelediğimizde, sürekli işgöremezliği saptamaya çalışan Sağlık Kurullarının kendi aralarında bir türlü uyum sağlayamadıklarını, Adli Tıp Kurumu’nun ilk raporunda yanılgıya düştüğünü, yıllar sonraki ikinci incelemede hatanın farkına varıldığını, kesin işgöremezlik derecesinin bundan sonra belirlendiğini gözlemledik. Yüksek Dairenin, faiz başlangıcını en son rapor tarihi olarak alması bizce haksızlıktır. Kaza geçirdiği gün işçi sakat kaldığına göre, sağlık kurullarının sakatlık derecesini belirlemede gecikmelerinin bedeli işçiye ödetilemez. Karara egemen olan temel düşünce “olay tarihinden hesaplanan faizle birlikte tazminatın yüksek çıkması” ise, bunu azaltmanın yolu, yerleşik (evrensel) kuralları bozmak ya da gözardı etmek değil, Borçlar Yasası 43. ve 44. maddelerinin uygulanması yönünde görüş belirtmektir.          


[77] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: Bedensel Zararlarda Zamanaşımının Başlangıcı, Çelik Ahmet Çelik, İBD.2001/Aralık, sayı:4, sf : 1047)

[78] Yarg. HGK. 5.7.2000 gün E.2000/9-1079, K. 2000/1103 sayılı kararı : “ Yıllık ücretli izin hakkı, hizmet akdinin işçi veya işveren tarafından feshi veya işçinin ölümü ile izin ücreti alacağına dönüşür. Bu nedenle akdin feshi ile doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir. Somut olayda, dava, davacı fesih tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresi içinde açılmıştır. Davacının kullanmadığı yıllık izinlerin tümünün hüküm altına alınması gerekir.” (İş K. m. 54,56, B.K. m.128) (Yargı Dünyası, 2000/10-26) – Ayrıca, 9 HD.20.11.1997 gün 15366-19470 sayılı kararı :” Yıllık ücretli izin alacağı hakkı 1475 sayılı İş Kanunu’nun 56. maddesine göre hizmet sözleşmesinin feshi ile doğar. Bu durumda 5 yıllık zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir.” ( Bakırköy İş. Mah. 97/2098-209 sayılı dosyasından alınmıştır.” – Bu kararlara göre şöyle bir örnek verebiliriz : Davacı işçi, davalı işyerinde 18 yıldan beri çalışmakta ise, izin alacağı için açtığı davada toplam 17 yılın izin ücreti alacaklarını isteyebilir. 

[79] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar H. Genel Hükümler, 1993, sf. 1052 v.d.- K. Oğuzman/T.Öz, Borçlar Hukuku,2000,sf.461 – F.Eren, Borçlar Hukuku, 1999, Cilt:2, sf.1279 – M. Akif Tutumlu, Zamanaşımı ve Uygulaması, 2001, sf.252-272

[80] A. Von Tuhr, Borçlar Hukuku, sf. 702-707 “Zamanaşımı, daha önce işlemeye başlamış olan bölümü hiçbir sonuç doğurmamak ve kesilmeden başlayarak yeni bir zamanaşımı süresi başlamak anlamında kesilebilir. İlke olarak, yeni zamanaşımı süresi, eski zamanaşımı süresinin aynıdır; o halde yeni zamanaşımı süresi de on yıl veya beş yıl, haksız eylemden ve haksız kazanımdan doğan alacaklar için bir yıldır.

[81] Birkaç kişi birlikte aynı zarara neden olmuşlarsa ortaklaşa ve zincirleme sorumlu olurlar. (Tam teselsül, B.K. m.50) Buna karşılık değişik kişiler değişik nedenlerle sorumlu iseler bu eksik teselsüldür. (B.K.m.51) – Örneğin, bir trafik kazasında çarpışan aracın sürücüleri birlikte kusurlu iseler zarar gören kişiye karşı ortaklaşa ve zincirleme sorumludurlar. (Tam teselsül) – Buna karşılık sürücü ile birlikte malen sorumlu olan araç sahibi ve işleten arasında eksik teselsül söz konusu olur. – Bunun gibi, adam kullananın TCK. m..465 hükmünce sorumluluğu da eksik teselsüldür.

[82] B.Kuru, 5. baskı,1991, C.I.,sf. 237-393 ve 6. baskı, 2001, sf. 347-621 - HGK.13.02.1963, E. 4/51 K.19 sayılı kararına göre “Görevsiz mahkemede açılan davada verilen görevsizlik kararı üzerine usulün 193. maddesi hükmünce on günlük yasal süre içinde görevli mahkemeye başvurulması durumunda, görevli mahkemedeki dava önceki davanın devamı sayılır ve önceki davada kazanılmış olan haklar saklı kalır.” ( İKİD.1963/ 2153-2156)

[83] B.Kuru, 5.baskı, 1991, C.II., sf. 1147-1148 ve 6. baskı, 2001, C.II,sf.1668-1669

[84] TCK. 465. maddesine göre “Bir kimsenin veya bir şirketin hizmetinde bulunanlar tarafından görev ve hizmet sırasında işlenen 455-459. maddelerde yazılı suçlardan dolayı hükmedilecek tazminattan o kimse veya şirket malca sorumlu olur”. – TCK. 465. maddesinden yararlanabilmek ve malca sorumlu gerçek ve tüzel kişiler yönünden zamanaşımının kesilmesini sağlamak için ceza davasına katılma ve miktar belirtilerek maddi ve manevi tazminat isteme koşulu öngörülmektedir. Eğer ceza hakimi zarar görenin hukuk mahkemesine başvurmasına karar vermişse,  bu karar üzerine ceza mahkemesinden istenen maddi ve manevi tazminat miktarı ile sınırlı olarak” zamanaşımı kesilecek ve yeni bir süre işlemeye başlayacaktır. Bu yeni süre, hukuk mahkemesinde (aynı miktarlar üzerinden) açılan dava ile yeniden kesilecek ve yeni bir süre işlemeye başlayacaktır. Örneğin, ceza zamanaşımının beş yıl ise, yeni bir beş yıllık süre işlemeye başlayacaktır.

[85] Bu konuda geniş bilgi için bakınız :İstanbul Barosu Dergisi, 2001/ Aralık, sf.1047

[86] B.Kuru, 5. baskı,1991, C.III., sf. 2808-2809 ve 6. baskı, 2001,C.IV-sf.3998-4002

[87] Yarg. 4. HD. 29.4.1969,1896-4188 (M.R. Karahasan, Tazminat Davaları, 1996, sf. 1094) – Somut olayda 9.3.1967 tarihinde dava açılmış ve 13.3.1966 günlü gazetedeki yazı nedeniyle manevi tazminat istenmiştir. Islah dilekçesi 26.4.1968 tarihli olup, davalı buna karşı zamanaşımı definde bulunmuştur. Oysa, ıslah yeni bir dava olmayıp, önceki davaya ilişkin bir usul işlemidir. Zamanaşımının hesabında Islah tarihi değil dava tarihi dikkate alınır. Demek ki dava, harçların ödendiği 9.3.1967 gününde açılmış bulunduğundan, bir yıllık zamanaşımı süresi o günde kesilmiş olur ve bir yıllık süre (olay tarihinden değil) davanın açıldığı günden işlemeye başlar. Buna göre 13.3.1966 olay tarihinden değil de, 9.3.1967 dava tarihinden başlayarak (1) yıllık sürenin sonu olan 9.3.1968 tarihine kadar ıslah dilekçesinin verilmesi gerekir.

[88] B.Kuru, 5. baskı, 1991, C.III, 2818,2807-2812 sayfalardan ve 6. baskı, 2001, C.IV,sf.4017-3998 sayfalardan; ayrıca Ejder Yılmaz, Islah 294-295 sayfalardan yararlanılmıştır.

[89] E. Yılmaz, Islah, 1982,sf.294-295- “Islah yeni bir dava olmayıp daha önce açılmış olan davaya ilişkin bir işlem olduğundan zamanaşımının hesabında ıslah tarihinin değil, ilk dava tarihinin dikkate alınması gerekir. (3. HD. 16.1.1951,13088-9912) (4.HD. 29.4.1969,1896-4188)

[90] B.Kuru,6.baskı, 2001, C.IV, sf.4015 - E. Yılmaz, age,sf. 167 v.d.

[91] B.Kuru, 6. Baskı, 2001,  C.II, sf. 1697-1700


[92] Dava değerinin artırılması biçimindeki yeni uygulama, aslında “ örtülü tespit davası” dır. Alman Yüksek Mahkemesi’nin, tazminat davalarında zarar miktarının henüz belli olmadığı durumlarda, özellikle zamanaşımına uğrama tehdidi bulunduğu durumlarda açılacak tespit davasının zamanaşımını keseceğine ilişkin kararının çağdaş bir gelişme olduğu inancındayız. ( Bkz : dipnot 25)

[93] Ne yazık ki, Yargıtay kararları bu yönde gelişim göstermemektedir. En son elimize geçen kararlarından örnekler şöyledir :
                4.HD. 19.2.2002 gün 2001/12925 E. 2002/2021 K. sayılı kararının 3. bendi :”Islah, her ne kadar önceden açılan bir davadaki isteklerin somut olayda olduğu gibi fazlasını içeren bir talep ise de, daha önce açılan dava ile zamanaşımı kesilmeyeceğinden, davacının ıslah dilekçesine karşı davalı idarenin yasal sürede zamanaşımı definde bulunduğu hususu da gözetildiğinde, ıslah istemi zamanaşımına uğradığından, davanın bu yönden reddi gerekir.” (Kartal 2. Asliye Hukuk Mah. 2001/162 esas no.lu dosyasından alınmıştır.
                4. HD. 11.3.2002 gün  2001/11945 E. 2002/2795 K. sayılı kararında :” Davacının harçlandırılmış ıslah dilekçesi ile dava değerini artırdığı ve davalı tarafın buna karşı zamanaşımı itirazında bulunduğu anlaşıldığına göre, mahkemece öncelikle ıslah dilekçesine karşı ileri sürülen zamanaşımı itirazı incelenmeli ve bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmelidir.”
                Davacıların ıslah dilekçesinde ileri sürdükleri istemin ıslah yolu ile talep sonucunun artırılması şeklinde olsa da, yeni bir dava niteliğinde bulunduğu ve HMUK.nun 195. v.d. maddelerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.” denilmiştir. (YKD.2002/8-1170)


Hiç yorum yok:

Yorum Gönder